DIVISIÓN DE FISCALIZACIÓN OPERATIVA Y EVALUATIVA ÁREA DE FISCALIZACIÓN DEL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN FINANCIERA DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 26 de febrero, 2010 DFOE-SAF-0077 Señor Jose Luis Valenciano Chaves Presidente Comisión Permanente Especial de Asuntos Hacendarios ASAMBLEA LEGISLATIVA Estimado señor: Al contestar refiérase al oficio Nro Asunto: Criterio sobre el proyecto de ley denominado: Ley de Regulación de Apuestas, Casinos y Juegos de Azar expediente N Nos referimos a su oficio sin número mediante el cual solicita el criterio de esta Contraloría General acerca del proyecto Ley de Regulación de Apuestas, Casinos y Juegos de Azar, iniciativa publicada en el Alcance 46 a La Gaceta N 224, del 18 de noviembre de Señala la exposición de motivos del proyecto, que con la regulación propuesta, se pretende regular el funcionamiento del negocio de las apuestas electrónicas y los casinos virtuales, con la intención de... mantenerla alejada de las relaciones con el crimen organizado, el narcotráfico y el financiamiento del terrorismo, considerando además la oportunidad de empleo legal para los jóvenes. Además, indica que la propuesta, constituye una versión mejorada de la actual legislación y de varios proyectos similares, iniciativas que adolecían en su formulación, del conocimiento del negocio, al extremo que para la actual propuesta, se ha recurrido a la colaboración del Departamento del Tesoro norteamericano, quienes recomendaron como elementos básicos de la nueva normativa, los siguientes: -La formalización de una estructura regulatoria para poder cobrar cualquier tipo de impuesto. -La creación de una junta o comisión responsable de la regulación y una estructura regulatoria permanente. -El establecimiento en la ley de medidas de protección para el jugador, para el Gobierno y para los operadores. -La regulación de la actividad durante las 24 horas del día, los 365 días del año. -La vigilancia de la actividad financiera de los operadores, como factor fundamental. -La creación de una licencia de juego en la que el operador ceda la confidencialidad de la información, a cambio del privilegio de operar en la actividad. -La estructura de regulación con poder para investigar, hacer auditorías, fiscalizaciones, etc. -La inclusión de los casinos físicos dentro de la regulación.

2 DFOE-SAF-0077 (1947) 2 26 de febrero, El apoyo de otros entes reguladores del sector financiero a la regulación de la actividad. Los depósitos de las empresas apostadoras en cuentas bancarias dentro del país, para que estas no evadan los controles y la fiscalización. -El fortalecimiento de otras áreas de la regulación financiera, como la existencia de la banca off shore y la relación de la banca local con la banca internacional. -El establecimiento en Costa Rica de una regulación similar a la que posee Antigua, que es también un gran receptor de apuestas electrónicas. Consecuentemente a estas propuestas del Departamento del Tesoro, el proyecto contempla la creación de una licencia para operar y de una Comisión Nacional Reguladora de Apuestas y Juegos de Azar, la cual tendrá adscrita una Superintendencia de Apuestas y Juegos de Azar y dentro del personal administrativo de ésta, habrá un cuerpo de Inspectores de Centros de Apuestas y Juegos de Azar, a quienes corresponderá velar durante sus labores de campo, por el cumplimiento de la ley, su reglamento y demás disposiciones que se emitan. Observaciones de esta Contraloría. a) Sobre el tema tributario En primer término, cabe indicar que se presenta una discrepancia en el artículo 49 del proyecto que establece la base imponible. Base imponible, periodo fiscal, devengo, declaración, liquidación y pago. La base imponible estará constituida por el ingreso bruto mensual proveniente de la actividad de apuestas, casinos o juegos de azar. Este artículo no prevé ninguna deducción a los ingresos brutos, sin embargo en la exposición de motivos -en al menos dos oportunidades-, se considera para la fijación de la base imponible, la deducción de los premios pagados a los jugadores. Es necesario ser consecuentes con la propuesta y en tal caso regular si para la fijación de la base se deberá realizar la deducción de los premios pagados. Lo anterior por cuanto de conformidad con los numerales 5to y 6to del Código de Normas y Procedimientos Tributarios, la base imponible es un aspecto del impuesto cuya regulación es reserva de ley. Referente a materia sancionadora, el proyecto establece entre sus artículos 53 y 61, regulaciones generales en materia de Hechos Ilícitos e Infracciones y Sanciones Administrativas, tomando como referencia o transcribiendo, disposiciones del Código de Normas y Procedimientos Tributarios. Interesa destacar, que contrario a la línea de supletoriedad en materia impositiva (Título IV), en la cual se remite al citado Código, el artículo 61 rompe esa línea y remite supletoriamente -tratándose del procedimiento por sanciones administrativas-, a la Ley General de la Administración Pública. Puede valorarse, en aras de una mayor celeridad en la tramitación de las eventuales sanciones, la remisión para el tema del sancionatorio administrativo, también a dicho Código.

3 DFOE-SAF-0077 (1947) 3 26 de febrero, 2010 b) Sobre competencias en tema de regulación de cánones El artículo 52 del proyecto asigna a la Contraloría General la función de fijación del canon de regulación, así como la aprobación del proyecto sometido por la Comisión Nacional de Regulación de apuestas y juegos de azar. Sin embargo ello resulta una competencia ajena al ámbito del control y la fiscalización superiores de la Hacienda Pública propia del órgano contralor. Por su naturaleza la función que pretende fijar el canon de regulación se opone a la naturaleza de órgano de control superior de la Hacienda Pública de la Contraloría General de la República. Ahora la definición del monto de los cánones puede estar bajo el ámbito del mismo sujeto regulador en el contexto de su gestión asumiendo el modelo de autorregulación. En esto debe diferenciarse de la regulación externa que se asigna a un ente u órgano público distinto de la administración prestadora del servicio público-, como manifestación de las potestades de tutela del Estado al amparo del sistema democrático. En tal sentido es importante mencionar que en éste último caso el órgano designado debe ser afín con la naturaleza regulatoria en particular. En el caso que nos ocupa, dicho requisito no se cumple dado que no corresponde con las potestades típicas del órgano contralor fijar el monto del canon de regulación. En este sentido, es oportuno que en el análisis legislativo, se elimine la participación de la Contraloría General en la fijación y aprobación respectivas y en su lugar determinar el órgano competente de acuerdo con la naturaleza propia del tema. Precisamente sobre la asignación de funciones que no corresponden con el ámbito de competencias de la Contraloría General de la República, actualmente se tramita en esa Asamblea Legislativa el proyecto de ley Nro (proyecto que el 10 de noviembre del 2009 obtuvo Dictamen Afirmativo Unánime por la Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Económicos), el cual pretende modificar o eliminar ciertas normas que tergiversan las funciones de control externo del órgano contralor o desaplican las responsabilidades de control interno de los jerarcas y funcionarios públicos. Con ello el propósito principal es alinear la responsabilidad de los jerarcas en la toma de decisiones y evitar que ello se traslade a órganos externos, cuya naturaleza y objetivos son diferentes. Cabe indicar que competencias como la que se pretende otorgar a esta Contraloría General en el proyecto en análisis, son las que se están discutiendo el proyecto Nro de comentario. c) Órganos que se pretende crear Según se comentó, el proyecto pretende la regulación de la actividad de juegos, apuestas y casinos, para lo cual se crean dos órganos públicos adscritos al Ministerio de Hacienda. La Comisión Nacional Reguladora de Apuestas y Juegos de Azar, órgano desconcentrado de grado máximo adscrito al Ministerio de Hacienda, con personalidad jurídica instrumental y la Superintendencia de Apuestas y Juegos de Azar, adscrita a dicha comisión. A ambos órganos se les asignan atribuciones y potestades especiales para la regulación, control, fiscalización de la actividad de juegos de azar, apuestas y casinos, así como la potestad sancionatoria. Sobre ello es importante mencionar que al incorporar al Estado como regulador y fiscalizador de dicha actividad, deben de valorarse el tipo de

4 DFOE-SAF-0077 (1947) 4 26 de febrero, 2010 órganos que se crean, así como sus atribuciones, el financiamiento que le dé sostenibilidad, la revisión de competencias de las entidades públicas relacionadas con el tema, de modo que no se establezca una reiteración o duplicidad de funciones, así como de gasto de recursos. Ejemplo de esta eventual duplicidad, es la creación de la figura de los Inspectores de Centros de Apuestas y Juegos de Azar, los cuales tendrán dentro de sus funciones, las establecidas en los incisos 5 y 6 del artículo 13: 5.-Investigar, de oficio o por denuncia, presuntas violaciones a las normas relativas a apuestas, casinos o juegos de azar y presentar el informe respectivo a la Superintendencia. Este informe deberá contener, cuando así corresponda, el detalle de las posibles violaciones a las leyes tributarias, así como de los delitos descubiertos durante los procesos de investigación que realice, para que aquella lo comunique a las autoridades competentes. / 6.- Realizar actividades e investigaciones conjuntas con otros inspectores, o con funcionarios autorizados de otras dependencias, tales como el Ministerio Público, el Organismo de Investigación Judicial, el Instituto Costarricense sobre Drogas o la Dirección General de Tributación, cuando así se requiera. Se desprende la necesidad de valorar esta situación o en su caso establecer relaciones ágiles de coordinación con la Dirección General de Tributación, a fin de poder cumplir con las atribuciones que esta Ley le daría a tales inspectores, considerando que conforme al artículo 51 del proyecto, La gestión, fiscalización, recaudación y administración de este impuesto corresponde a la Dirección General de Tributación del Ministerio de Hacienda. De la misma forma sería oportuno determinar, para los fines normativos respectivos, si en relación con este impuesto, la Policía Fiscal que se encuentra regulada por el decreto Nro H, ostentará las facultades de control y fiscalización. En el tema del financiamiento de la Comisión, el artículo 15 del proyecto señala dos fuentes específicas: el canon regulatorio y los aportes del presupuesto nacional. Lo anterior vinculado con el numeral 4º del proyecto que otorga a dicho órgano la condición de desconcentración máxima con personalidad jurídica instrumental, adscrito al Ministerio de Hacienda. En tal sentido, debe tenerse presente que dicha naturaleza jurídica y sobretodo la personalidad jurídica instrumental, facultarían a este órgano, entre otras atribuciones, la de tener la gestión de su propio presupuesto. Tratándose de potestades de investigación e inspección de documentos y archivos, es importante delimitar las atribuciones de la Comisión y de la Superintendencia, como órganos del Poder Ejecutivo, de modo que no entren en conflicto con las competencias de entidades del Poder Judicial, como sería el caso del Organismo de Investigación Judicial o la Fiscalía, y tener presente las disposiciones del numeral 24 Constitucional. El artículo 11 inciso 4 del proyecto plantea el ejercicio coordinado de dichas atribuciones, sin embargo es conveniente delimitar su alcance, dado que no es una competencia exclusiva de la Comisión Nacional Reguladora de apuestas y juegos de azar. En la forma en que se propone, la norma es muy

5 DFOE-SAF-0077 (1947) 5 26 de febrero, 2010 amplia. Por otro lado, el proyecto es omiso en cuanto al procedimiento a seguir en materia recursiva, de frente a las resoluciones administrativas dictadas por la Comisión. d) Aplicación de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos Por el párrafo del artículo 52 propuesto, se establece la exclusión casi total de la Comisión a la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nro. 8131, (LAFRPP) 1, sin que exista para ello, comentarios o fundamentos en la exposición de motivos. En tal sentido debe tenerse presente que esta disposición conllevaría aspectos relevantes como la exclusión de dicho órgano del principio de caja única y del régimen de responsabilidad administrativa previsto por dicha normativa, para citar dos ejemplos, lo cual si bien es una decisión que el legislador puede determinan normativamente, conviene analizar en detalle a la luz de las finalidades y objetivos de control de la administración financiera que pretende la Ley Nro Atentamente, Lic. Federico Castro Páez Gerente de Área FCP/RACS/LEEgcc ci: ce. German Brenes Roselló. División Jurídica, CGR Archivo Central Expediente Licda. Rosita Pérez, Abogada, División Jurídica Ni: G: P: La Comisión estará sujeta al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de la Ley N. 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos, y a proporcionar la información requerida por el Ministerio de Hacienda para sus estudios. En lo demás, se le exceptúa de los alcances y la aplicación de esa Ley; para su fiscalización, se sujetará únicamente a las disposiciones de la Contraloría General de la República.