LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO

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1 LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO GRUPO DE TRIBUTACIÓN INDIRECTA Octubre de 2013 SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (C-189/11, COMISIÓN VS ESPAÑA) ACERCA DEL RÉGIMEN ESPECIAL DEL IVA DE LAS AGENCIAS DE VIAJES ÍNDICE INTRODUCCIÓN 2 ITER TEMPORAL 2 CONTENIDO DE LA SENTENCIA: MOTIVOS DEL RECURSO PRESENTADO POR LA COMISIÓN CONTRA ESPAÑA 3 RESUMEN 5 CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA 5

2 INTRODUCCIÓN El pasado jueves día 26 de septiembre, el Tribunal de Justicia de la UE (TJUE) desestimó el recurso conjunto que había presentado la Comisión Europea contra ocho Estados miembros por permitir la aplicación del régimen especial de las agencias de viajes a todo tipo de clientes y no estrictamente a los viajeros. En concreto, la Comisión había denunciado a España, Francia, Italia, Grecia, Portugal, Polonia, República Checa y Finlandia por permitir que las agencias de viajes aplicasen el régimen especial, conocido como TOMS regime (Tour Operator Margin Scheme), a ventas realizadas a personas distintas del viajero. Sin embargo, el Tribunal ha desestimado la interpretación del Ejecutivo comunitario y ha establecido que la Directiva no se opone a la aplicación del régimen especial en ventas a personas distintas de los viajeros. Sin embargo, en el caso contra España (C-189/11), el Tribunal estima el resto de motivos de incumplimiento planteados por la Comisión y concluye que España ha incumplido la Directiva en aspectos clave del régimen especial de agencias de viajes, como son la exclusión de las agencias minoristas, la posibilidad de incluir en factura la mención "Cuotas del IVA incluidas en el precio -reflejando unas cuotas que no coinciden con las efectivamente devengadas por la agencia y permitiendo a los clientesempresarios/profesionales deducirse el importe del IVA así consignado- y la opción por la determinación de la base imponible de forma global para cada período impositivo. Este pronunciamiento provocará cambios significativos en la normativa aplicable a las agencias de viajes, tanto en España como en el resto de Estados Miembros, que deberán adaptar sus respectivas legislaciones nacionales a la interpretación establecida por el Tribunal. ITER TEMPORAL 23/03/2007: Primer requerimiento de la Comisión a España por aplicación indebida del régimen especial de AV (REAV) a personas distintas de los viajeros; respuesta 29/05/ /02/2008: Segundo requerimiento de la Comisión a España por 3 causas adicionales; respuesta 19/05/2008. a) Por excluir de la aplicación del REAV a las agencias minoristas. b) Por establecer la posibilidad de detallar en factura la mención "Cuotas del IVA incluidas en el precio" y permitir la deducción de la cuota indicada por parte de los destinatarios empresarios o profesionales. c) Por permitir que la base imponible del REAV se calcule, a opción del sujeto pasivo, de forma global LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO 2/6

3 9/10/2009: al no considerar satisfactoria la respuesta de España, la Comisión emite dictamen motivado, que no obtiene respuesta alguna de España. 20/04/2011: la Comisión presenta recurso por incumplimiento ante el TJUE. 14/10/2011: el TJUE admitió la intervención de la República Checa, Francia, Polonia, Portugal y Finlandia en apoyo de las pretensiones de España. 26/09/2013: Sentencia del TJUE. CONTENIDO DE LA SENTENCIA: MOTIVOS DEL RECURSO PRESENTADO POR LA COMISIÓN CONTRA ESPAÑA 1er MOTIVO: Viajeros vs Clientes La Comisión considera que el REAV solo es aplicable en caso de venta de viajes a viajeros, mientras que España defiende que el REAV debería aplicarse a todo tipo de clientes, no únicamente a los viajeros. El Tribunal reconoce que existen divergencias significativas entre las versiones lingüísticas de la Directiva, algunas de las cuales utilizan el término viajero y/o el término cliente, variando a veces el empleo de estos términos entre un precepto y otro, y recuerda que, en caso de divergencia entre las distintas versiones lingüísticas de una disposición de la UE, la norma de que se trate debe interpretarse en función de la estructura general y de la finalidad de la normativa en que se integra. A juicio de España, el criterio basado en el cliente, a diferencia del criterio basado en el viajero, permite respetar el principio de neutralidad del IVA. El Tribunal concluye, sobre la base de la finalidad del REAV (cuyo objetivo último es la simplificación de las dificultades prácticas que supondría para las agencias de viajes la aplicación ordinaria de las reglas del IVA, debido a la multiplicidad y ubicación de las prestaciones proporcionadas), que procede interpretar la Directiva atendiendo al criterio basado en el cliente. Por tanto, da la razón a España y desestima el primer motivo de la Comisión. 2º MOTIVO: exclusión de las agencias de viajes minoristas La Comisión sostiene que el art. 141 de la Ley del IVA es contrario a la Directiva por excluir del REAV las ventas efectuadas por las agencias de viajes minoristas cuando venden viajes organizados por agencias mayoristas. España alegó que dicho artículo se limita a precisar que las agencias de viajes que actúan en nombre y por cuenta de las agencias mayoristas no pueden aplicar el REAV. LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO 3/6

4 El Tribunal considera que esta exclusión no está prevista en la Directiva y que España no ha probado de manera suficiente que la exclusión se refiera únicamente a las ventas que realizan las agencias de viajes minoristas como intermediarias de las mayoristas. Por tanto, concluye que dicho artículo contraviene la Directiva. 3er MOTIVO: mención en factura ("Cuotas del IVA incluidas en el precio") y posibilidad de que el destinatario deduzca el 6% del PVP cuando se trate de viajes realizados en el TAI español La Comisión sostiene que el art. 142 de la Ley del IVA infringe la Directiva al permitir que se detalle en factura, bajo la denominación Cuotas del IVA incluidas en el precio, una cifra estimada que no guarda relación con la cuota efectivamente devengada por el prestador. Además, el hecho de que se permita dicha mención en factura solo en aquellos casos en los que el viaje se realice íntegramente en el TAI es claramente discriminatorio. España se defiende argumentando que la Comisión no ha aportado solución alguna al problema que supone la imposibilidad de deducir el IVA soportado por un empresario que contrata un viaje (al no desglosarse) y niega el carácter discriminatorio de la norma española. Por su parte, el Tribunal concluye que la deducción del 6% del PVP no está prevista en modo alguno en el REAV recogido en la Directiva y que, para garantizar la neutralidad del impuesto, el importe de las cuotas deducidas debe corresponderse exactamente con el importe de las cuotas devengadas. Así, en la medida en que el art. 142 mencionado establece una estimación, el Tribunal determina que es incompatible con la Directiva. 4º MOTIVO: Opción por método determinación global de la base imponible La Comisión sostiene que el art. 146 de la Ley del IVA contraviene la Directiva al permitir que las agencias de viajes determinen la base imponible de forma global para cada período impositivo. España alega que la Directiva debe interpretarse de manera amplia y permitir el sistema de determinación de la base imponible previsto en la Ley del IVA, habida cuenta que es un método que, a su juicio, respeta el principio de neutralidad y no da lugar a reducciones de los recursos propios de la UE. El Tribunal confirma la tesis de la Comisión y concluye que la base imponible debe determinarse operación por operación, y no de forma global, indicando expresamente que este método está contemplado en otros regímenes especiales (como el de bienes de ocasión, objetos de arte, antigüedades y de colección) pero no se incluye como opción en el REAV. LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO 4/6

5 RESUMEN Se declara que España ha incumplido la Directiva en los siguientes aspectos: al excluir de la aplicación del REAV las ventas al público por parte de agencias de viajes minoristas que actúan en su propio nombre de viajes organizados por agencias mayoristas; al autorizar a las agencias de viajes, bajo determinadas circunstancias, a consignar en la factura una cuota global que no guarda relación con el IVA efectivo repercutido al cliente, y al autorizar a este último, siempre que sea sujeto pasivo, a deducir esa cuota global del IVA pagadero; y al autorizar a las agencias de viajes, en la medida en que se acojan al REAV, a determinar la base imponible de forma global para cada período impositivo. CONSECUENCIAS DE LA SENTENCIA Esta sentencia obligará a España, así como al resto de Estados miembros afectados, a modificar la Ley del IVA para adaptar el REAV a la interpretación que el TJUE ha establecido de la Directica comunitaria. Sin perjuicio de las modificaciones que se introduzcan a raíz de este pronunciamiento, el sector reclama que se lleve a cabo una reforma en profundidad del marco normativo aplicable, que permita mantener la simplificación en la liquidación del IVA pero, a su vez, solvente las distorsiones y desigualdades que se viven actualmente debido a (i) la ausencia de una aplicación uniforme del régimen y (ii) la no aplicación del REAV a los operadores establecidos fuera de la UE. De hecho, en 2002 se inició un proceso de reforma, con la presentación de una propuesta por parte de la Comisión (2002/0041/CNS). Sin embargo, diez años después, los Estados miembros siguen sin alcanzar el consenso necesario para aprobar el nuevo régimen. En dicha propuesta se contemplan, entre otras, medidas tales como la posibilidad de aplicar el régimen a clientes no viajeros (B2B) o la obligación para las agencias situadas fuera de la UE de registrarse y liquidar el IVA asociado a los viajes que vendan con destino en la Comunidad, lo cual afectaría claramente a las agencias españolas localizadas en Canarias, que se benefician actualmente de las ventajas del régimen especial del IGIC. LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO 5/6

6 En opinión de las asociaciones del sector, el REAV, tal y como lo conocemos, ha quedado obsoleto y debe renovarse a conciencia, para preservar el turismo y adaptarse al nuevo entorno global, fruto del avance de las nuevas tecnologías y del crecimiento de las compañías low-cost. En el caso concreto de España, cabe destacar la complejidad operativa que puede suponer la determinación de la base imponible operación por operación para determinados operadores turísticos y el problema no resuelto que aflorará al impedir la deducción de las cuotas del IVA implícitas en las facturas de business travel CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados. El presente documento es una recopilación de información jurídica elaborado por CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA cuya finalidad es estrictamente divulgativa. En consecuencia, la información y comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. La información contenida en el presente documento no puede ser objeto de difusión a terceros, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización expresa de CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todo ello a efectos de evitar la incorrecta o desleal utilización de la información que el mismo contiene. LEGAL FLASH I ÁREA FINANCIERO Y TRIBUTARIO 6/6