EL DELITO IMPRUDENTE FUNDAMENTOS PARA LA. Alicia Gil Gil DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO IMPRUDENTE EN LOS DELITOS ACTIVOS DE RESULTADO

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1 EL DELITO IMPRUDENTE FUNDAMENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO IMPRUDENTE EN LOS DELITOS ACTIVOS DE RESULTADO Alicia Gil Gil

2 CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

3 EL DELITO IMPRUDENTE FUNDAMENTOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LO INJUSTO IMPRUDENTE EN LOS DELITOS ACTIVOS DE RESULTADO Alicia Gil Gil Profesora titular de Derecho penal Universidad Nacional de Educación a Distancia

4 Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios Alicia Gil Gil 2007 Atelier Via Laietana 12, Barcelona atelier@atelierlibros.es tel.: I.S.B.N.10: I.S.B.N.13: Depósito legal: B Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris Barcelona Impresión: Winihard Gràfics

5 A Carlos

6 Tampoco la doctrina final de la acción ha surgido ya desde el primer momento perfecta como Atenea del cerebro de Zeus, sino que ha necesitado y sigue necesitando un fatigoso trabajo para perfeccionarla, liberándola de toda objeción en todo respecto dogmático. Hans WELZEL, 1951

7 ÍNDICE PRÓLOGO PRESENTACIÓN PRIMERA PARTE ACCIÓN, NORMA, INJUSTO CAPÍTULO I. EL DELITO IMPRUDENTE Y EL CONCEPTO DE ACCIÓN Delito imprudente y acción final El concepto de acción en el delito imprudente es un concepto causal? Sigue siendo válido el concepto final para explicar el delito imprudente? CAPÍTULO II. LA CONCEPCIÓN DE LAS NORMAS COMO NORMAS DE DETERMINACIÓN Y LAS IMPLICACIONES PARA EL DELITO IMPRUDENTE La norma de determinación como instrumento en la protección de bienes jurídicos Sobre las pretendidas exigencias para la categoría de lo injusto derivadas de la consideración de las normas como normas de determinación La construcción de Mir Puig La construcción de Molina Fernández Las construcción de un sector de la doctrina finalista La errónea interpretación de la ambigua explicación de Armin Kaufmann La verdadera explicación de la pertenencia del dolo a lo injusto y la ineficacia de la misma para el reclamo de un tipo subjetivo en la imprudencia

8 Alicia Gil Gil CAPÍTULO III. EL RESULTADO NO FINAL Y SU PERTENENCIA A LO INJUSTO El resultado no pertenece a la acción final El desvalor del resultado como parte de lo injusto. Contestación a las tesis contrarias Rechazo de la inclusión del desvalor del resultado en lo injusto como parte del desvalor de acción Posición personal: La fundamentación de la pertenencia del resultado a lo injusto a partir de los fines de la pena y de la función de la categoría de lo injusto Lo injusto rebasa la materia de la prohibición SEGUNDA PARTE LA CONSTRUCCIÓN DEL DELITO IMPRUDENTE CAPÍTULO IV. CRÍTICA A LA IMPRUDENCIA COMO ERROR Individualización del cuidado debido. La imprudencia como error, como evitabilidad individual, como deber de cuidado interno La concepción del delito imprudente como tipo doloso de peligro abstracto CAPÍTULO V. IMPRUDENCIA E IMPUTACIÓN OBJETIVA. LA REALIZACIÓN DEL TIPO IMPRUDENTE COMO UN PROBLEMA DE EXCLUSIVA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO O DE IMPUTACIÓN DE LA CONDUCTA Y DEL RESULTADO La construcción del delito imprudente desde la imputación del resultado La definición de la conducta imprudente como una verificación de la imputación del comportamiento Conclusiones sobre las construcciones tratadas en este capítulo CAPÍTULO VI. CONSTRUCCIÓN Y FUNDAMENTACIÓN QUE SE PROPONE. LA ACCIÓN TÍPICA (I) Excurso: riesgo permitido y adecuación social Riesgo permitido y norma de determinación. La acción típica como aquella que infringe una prohibición de actuar descuidadamente (fuera del riesgo permitido) Diseño de la prohibición de actuar descuidadamente (fuera del riesgo permitido) La previsibilidad objetiva. Identificación de la situación en la que se actúa y de los riesgos que en relación con la misma presenta la conducta Segundo paso en la construcción de la norma: la valoración y decisión sobre el riesgo. La norma como resultado de la ponderación Cuando las ponderaciones ya están hechas. Relación entre la norma penal y las regulaciones extrapenales

9 El delito imprudente 5.2. Cuando la norma no está expresada Un grado de probabilidad mínima común? El criterio del hombre inteligente y sensato CAPÍTULO VII. CONSTRUCCIÓN Y FUNDAMENTACIÓN QUE SE PROPONE. LA ACCIÓN TÍPICA (II). LA CONCRECIÓN ENTRE LAS DISTINTAS NORMAS DE CUIDADO DE LA NORMA SUBYACENTE AL TIPO Es necesario el criterio de la prohibición de regreso? Es correcto el criterio de la imputación a la víctima? Otros criterios de imputación objetiva: la no pertenencia al fin de protección de la norma Análisis de las soluciones desde la distinción entre autoría y participación Propuesta personal CAPÍTULO VIII. CONSTRUCCIÓN Y FUNDAMENTACIÓN QUE SE PROPONE (III). LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO El comportamiento alternativo conforme a Derecho El criterio del incremento del riesgo El criterio de la causalidad de lo no permitido de Puppe y Jakobs El criterio del fin de protección de la norma La definición del ámbito o fin de protección de una norma El fin de las normas y la imputación del resultado en supuestos de división del control del riesgo Contestación a las críticas contra el criterio del fin o ámbito de protección de la norma Críticas de los discípulos de Armin Kaufmann Criticas provenientes de la concepción de la imprudencia como evitabilidad individual RESUMEN Y CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA

10 PRÓLOGO Es para mí un honor y una gran satisfacción prologar la magnífica monografía de mi discípula Alicia Gil sobre la determinación de lo injusto en los delitos imprudentes de acción. En ella pone una vez más de manifiesto su profundo conocimiento de la teoría jurídica del delito, su gran inteligencia y su creatividad. Esta última le lleva, aún partiendo de los presupuestos básicos de la escuela finalista, a seguir su propio camino. Su creatividad se advierte ya al abordar las cuestiones previas a la construcción dogmática de lo injusto de los delitos imprudentes. Parte del concepto finalista de la acción, pero rechaza no solo el criterio de la finalidad potencial (abandonado por el mismo Welzel), y la concepción de los subjetivistas extremos (Struensee), que ven la finalidad en los delitos imprudentes de acción en la conciencia y voluntad de realización de los factores de riesgo de los que el ordenamiento jurídico hace depender la existencia de un riesgo intolerable (riesgo no permitido). Rechaza también la concepción de Welzel, de que la acción finalista real existente en todo delito imprudente sea relevante para el tipo de dichos delitos, pues aunque el fin perseguido por el sujeto sea jurídico penalmente irrelevante, no lo son, en cambio, los medios utilizados o la forma de su utilización. En los tipos de los delitos imprudentes se compara la dirección finalista real con la dirección finalista exigida por el Derecho. Alicia Gil rechaza esta llamada, impropiamente, finalidad de los medios y considera que el contenido de la finalidad es irrelevante para los tipos de los delitos imprudente. De lo contrario habría que admitir en ellos la existencia de un tipo subjetivo, lo cual impediría comprender los supuestos de imprudencia inconsciente. Parte, no obstante, del concepto finalista de la acción, pues considera que es imprescindible para conocer cual es la acción realizada por el sujeto y para identificar la norma de cuidado aplicable a la misma, desde la que se construye el tipo del delito imprudente. Ello no podría lograse partiendo del concepto causal de la acción. Si ello es así, no puede negarse, sin embargo, la relevancia de la finalidad para el tipo de los delitos imprudentes, aunque dicha relevancia sea concebida de un modo diferente. 15

11 Alicia Gil Gil Concibe lo injusto como infracción de una norma de determinación. En los delitos dolosos se prohíben las acciones dirigidas por la voluntad del sujeto hacia la lesión del bien jurídico. En los delitos imprudentes se prohíben las acciones que ex ante ponen en peligro los bienes jurídicos rebasando los límites del riesgo permitido, es decir infringiendo el cuidado objetivamente debido. El resultado pertenece a lo injusto, también en el delito imprudente, pues el tipo rebasa el ámbito de la materia de la prohibición. Las normas son solo un instrumento de protección de los bienes jurídicos y por ello, solo cuando al desvalor de la acción (infracción de la norma de cuidado) se añade el desvalor del resultado queda constituido lo injusto del delito imprudente. Alicia Gil añade un importante argumento a favor de la inclusión del resultado en el tipo de lo injusto de los delitos dolosos e imprudentes y es que ello es una consecuencia obligada de la función de prevención general positiva, es decir de ejemplaridad de la pena. No me parece convincente, en cambio, su opinión, que no carece de antecedentes en el finalismo, de que el resultado no pertenezca en ningún caso a la acción finalista. Esto es así, sin duda, en los delitos imprudentes, pero no en los dolosos. Si la acción va dirigida por la voluntad del sujeto hacia la producción del resultado delictivo (muerte), el resultado pertenece a la acción (de matar). No es posible establecer, en el plano ontológico, una separación o cesura en el curso causal dirigido por la voluntad del sujeto hacia la consecución del fin. Ello no impide que desde un punto de vista lógico puedan distinguirse la acción y el resultado, ni que desde un punto de vista valorativo pueda distinguirse un desvalor de la acción y un desvalor del resultado. Alicia Gil, después de realizar un certero análisis crítico de las concepciones que pretenden introducir una separación entre un tipo objetivo y un tipo subjetivo en el delito imprudente y conciben la imprudencia como error o como evitabilidad individual, así como de las que identifican la realización del tipo de los delitos imprudentes exclusivamente como un problema de imputación del resultado o de la conducta y el resultado, desarrolla su propia concepción. La determinación de la norma de cuidado debe realizarse partiendo del criterio de la previsibilidad objetiva, pero únicamente para identificar la situación en la que se proyecta la realización de la conducta y los riesgos que ella comporta. A continuación debe procederse a una ponderación de los intereses en juego a la vista de los riesgos constatados. Rechaza Alicia Gil y este es uno de los aspectos más originales de su construcción, la exigencia de un determinado grado de posibilidad o probabilidad de la lesión del bien jurídico a la hora de determinar el riesgo permitido. Ese grado de posibilidad debe ser tenido también en cuenta en la ponderación de intereses. La exigencia de que la producción del resultado delictivo aparezca ex ante como una consecuencia probable o no absolutamente improbable de la acción para poder apreciar una inobservancia del cuidado objetivamente debido, es consecuencia de la influencia del pensamiento de la adecuación, vinculado a una concepción puramente objetiva o despersonalizada de lo injusto, como lesión o peligro concreto de un bien jurídico. Aunque la producción del resultado delictivo aparezca ex ante 16

12 El delito imprudente como meramente posible la conducta puede infringir el cuidado objetivamente debido si la evitación del resultado mediante una determinada cautela era muy fácil y no limitaba en exceso la actividad. En cambio aunque la interacción de la misma conducta con otro factor causal diferente sea probable puede considerarse que dicha conducta se mantiene dentro del riesgo permitido si el coste de eliminar la interacción es mucho más elevado (con la incorporación de cautelas) y la realización de la conducta se considera preferible a su excesiva limitación. Señala, por otra parte, Alicia Gil que el criterio de la conducta que observaría una persona inteligente y sensata, es una simple expresión metafórica que alude al resultado de la ponderación de intereses. Alicia Gil considera, acertadamente, que la ponderación de intereses para la determinación de la norma de cuidado debe aplicarse también en los supuestos en que la conducta del sujeto pueda interactuar con la conducta incorrecta de terceros o de la propia víctima. Normalmente se tratará de supuestos de riesgo permitido, pues la adopción de las cautelas necesarias para evitar la interacción, cuando se trata solo de posibilidades abstractas, restringiría en exceso el ejercicio y la utilidad de la actividad del sujeto y porque el ordenamiento jurídico dispone de la posibilidad de desplazar a los terceros la carga de las cautelas necesarias. No siempre será así, sin embargo. La conducta infringirá el cuidado objetivamente debido si su utilidad o interés son nulos y prevalece el interés por evitar la interacción con la conducta errónea de terceros, o resulte imposible trasladar a la víctima la adopción de las cautelas necesarias, o por el incremento del riesgo de una conducta incorrecta de terceros, o por la facilidad de introducir cautelas que limiten muy poco la utilidad de la actividad, pero disminuyan considerablemente el riesgo. El problema, considera Alicia Gil, es si en estos casos la norma de cuidado infringida es la que subyace al tipo. La solución, según ella, no hay que buscarla en un principio ajeno a la dogmática del delito imprudente, como el de la autorresponsabilidad, que sirve de base a los criterios de imputación objetiva de la prohibición de regreso o la imputación a la víctima, sino mediante la distinción de conductas de autoría y participación en los delitos imprudentes. Autor del delito imprudente sería solo aquél que infringe la última norma de cuidado, aquélla cuya infracción da lugar ya a la producción del resultado delictivo, sin que sea necesaria la realización de otra conducta imprudente posterior. Esa última norma de cuidado es la única que subyace al tipo. Los que infrinjan normas de cuidado anteriores, que establezcan cautelas para evitar la realización de las conductas imprudentes posteriores, serían meros partícipes. La peligrosidad de sus conductas para el bien jurídico protegido sería menor, al ser necesaria la realización de una conducta imprudente posterior para la producción del resultado delictivo. Estamos, sin duda, ante el intento más brillante y original para fundamentar una distinción entre autoría y participación en los delitos imprudentes. Surgen, sin embargo, algunas dudas. La acción que infringe una norma de cuidado anterior no puede suponer la misma peligrosidad desde un punto de vista ex ante que la que infringe la última norma de cuidado, si la realización de la conducta imprudente posterior aparece al rea- 17

13 Alicia Gil Gil lizar la primera como sumamente probable? Otra cosa distinta es que solo al realizar la última acción imprudente (como en la tentativa acabada en los delitos dolosos) se haya producido un resultado de peligro. Plantea también dificultades el Derecho positivo, en el que la regulación de la autoría y participación parte del criterio de la unidad del delito, basada en el acuerdo de voluntades (arts ) y en el que los tipos de los delitos imprudentes de resultado están concebidos de un modo causal. Así, por ejemplo, en el art se dice: «El que por imprudencia grave causare la muerte de otro.» Y en el art : «Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona...». Parece que autor será, en cada caso, todo aquél que contribuya a la causación del resultado delictivo con una acción que infrinja grave o levemente el cuidado objetivamente debido, siempre que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la inobservancia de dicho cuidado y fuera uno de los que trataba de evitar la norma de cuidado infringida. Alicia Gil se ocupa, por último, de los criterios de imputación del resultado, admitiendo únicamente el del fin de protección de la norma. Rechaza el carácter autónomo del criterio de la llamada conducta alternativa, es decir de la exigencia de que el resultado se haya producido precisamente como consecuencia de la infracción de la norma de cuidado. De modo que si el sujeto hubiera observado el cuidado objetivamente debido el resultado delictivo no se hubiera producido. Este es solo un medio auxiliar, aunque imprescindible, para averiguar si el resultado producido pertenecía al ámbito de protección de la norma. Esta refundición de los dos criterios de imputación resulta sumamente sugestiva. Rechaza Alicia Gil el criterio del incremento del riesgo por considerarlo, con razón, incompatible con el del fin de protección de la norma. Las normas de cuidado subyacentes al tipo de los delitos imprudentes de resultado no tienen como fin disminuir la peligrosidad de la acción en una determinada medida, sino evitar la producción de los resultados delictivos mediante el control de posibles interacciones determinadas con concretos factores causales. Si la cautela infringida, dice Alicia Gil, solo tuviera como fin disminuir en alguna medida un riesgo, solo se podría imputar un aumento del riesgo, pero no el resultado. El criterio de la causalidad de lo no permitido es, según Alicia Gil, insuficiente, pues no basta con demostrar que la característica de la acción que determinó su prohibición sea un factor causal del resultado, sino que hay que demostrar que dicho factor causal ha interaccionado con otros y que estaba prohibido precisamente para evitar dicha interacción. En los casos de reparto de tareas en el control sucesivo de un riesgo, si la cautela dirigida a obtener los conocimientos necesarios para el desarrollo de una actividad recae en una persona distinta de aquélla que ha de llevarla a cabo y ésta última está amparada por el principio de confianza, es posible que el criterio del fin de protección de la norma conduzca a la imposibilidad de imputar el resultado a cualquiera de ellas. Menciona el ejemplo del médico que, en su informe preceptivo, afirma erróneamente la compatibilidad del paciente con 18

14 El delito imprudente la anestesia y del anestesista que sin consultar el informe, como debía, aplica el anestésico contraindicado causando la muerte del paciente. Este resultado no es imputable a alguno de ellos. La conducta del primero ni siquiera es causal y la norma de cuidado infringida por el segundo tenía como fin exclusivo evitar muertes sobre cuya posibilidad advirtieran los informes previos. Solo el legislador puede remediar en estos casos la impunidad, como señala Alicia Gil, mediante la incriminación de determinadas conductas imprudentes sin resultado. Estamos en definitiva ante una extraordinaria monografía que replantea con sumo rigor y calidad todos los problemas de la construcción del tipo de lo injusto del delito imprudente, llegando a una concepción propia, original, que dará lugar, sin duda, a un intenso debate en la Ciencia del Derecho penal española. Alicia Gil, después de sus magníficas monografías sobre «El Derecho penal internacional. Especial consideración del delito de genocidio» y «La ausencia del elemento subjetivo de justificación» confirma con esta nueva obra, que estamos ante uno de los mejores penalistas españoles de su generación. Madrid 20 de febrero de 2007 José CEREZO MIR Catedrático emérito de Derecho Penal en la Universidad Nacional de Educación a Distancia 19

15 PRESENTACIÓN El presente libro constituye una investigación integral sobre lo injusto del delito imprudente de acción, y es el fruto de varios años de estudio. Para abordar con seriedad esta tarea estimé necesario comenzar por una serie de cuestiones previas esenciales que nos determinarán después la concreta construcción dogmática del delito imprudente, como son el concepto de acción elegido y sus implicaciones para lo injusto, el concepto de injusto, su relación con el concepto de norma elegido y el papel en él del desvalor del resultado. Una vez abordados estos imprescindibles puntos de partida, en la segunda parte del trabajo se comentan y rechazan otras construcciones que parten de presupuestos diferentes, poniendo de manifiesto los inconvenientes y contradicciones que presentan, se propone un método de identificación de la acción típica en el delito imprudente, lo que incluye una distinción entre conductas de autoría y de participación y se analizan y eligen los criterios de imputación del resultado. La culminación de esta investigación tras varios años ha sido posible gracias a muchas personas a las que en este momento quisiera recordar. Debo agradecer ante todo y como siempre a mi maestro el Profesor Cerezo Mir, su confianza en mí, sus enseñanzas, su ejemplo como universitario y las largas horas que ha dedicado a discutir conmigo este trabajo. También como no, a mis compañeros Mariano Melendo por animarme constantemente, por leer y comentar mis ideas y por asumir en numerosas ocasiones, al igual que Juan Manuel Lacruz, parte de mis tareas docentes para permitirme avanzar en esta investigación. A los tres, por ser verdaderos compañeros en los momentos más duros de esta no siempre grata Universidad nuestra, les quiero manifestar mi sincera y profunda gratitud. Al instituto Max Planck de Derecho penal internacional y extranjero de Friburgo (Alemania) agradezco su magnifica acogida durante tres meses y medio en el verano del año 2006, que me permitió avanzar notablemente en la culminación de esta obra. A los huéspedes con los que allí coincidí agradezco, además del intercambio de opiniones e ideas, la amistad que me brindaron y los buenos momentos compartidos tras agotadoras jornadas de 21

16 Alicia Gil Gil trabajo. Por último pero no menos importante, a Carlos, a mi familia y a mis amigos agradezco su fe casi ciega en mis posibilidades, su cariño y su apoyo constante aún en las circunstancias más difíciles. 22