LA INMIGRACIÓN COMO DELITO UN ANÁLISIS POLÍTICO-CRIMINAL, DOGMÁTICO Y CONSTITUCIONAL DEL TIPO BÁSICO DEL ART. 318 BIS CP. Margarita Martínez Escamilla

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1 LA INMIGRACIÓN COMO DELITO UN ANÁLISIS POLÍTICO-CRIMINAL, DOGMÁTICO Y CONSTITUCIONAL DEL TIPO BÁSICO DEL ART. 318 BIS CP Margarita Martínez Escamilla

2 CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

3 LA INMIGRACIÓN COMO DELITO UN ANÁLISIS POLÍTICO-CRIMINAL, DOGMÁTICO Y CONSTITUCIONAL DEL TIPO BÁSICO DEL ART. 318 BIS CP Margarita Martínez Escamilla Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad Complutense de Madrid

4 Colección: Atelier Penal Directores: Jesús-María Silva Sánchez (Catedrático de Derecho penal de la UPF) Ricardo Robles Planas (Profesor de Derecho penal de la UPF) Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios Margarita Martínez Escamilla 2007 Atelier Via Laietana 12, Barcelona atelier@atelierlibros.es Tel.: I.S.B.N.10: I.S.B.N.13: Depósito legal: B Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92, Barcelona Impresión: Winihard Gràfics

5 Para Pablo. Con la esperanza de que su generación sea más sabia y más justa que la mia.

6 ÍNDICE INTRODUCCIÓN Algunos apuntes sobre el fenómeno de la inmigración El Derecho penal frente a la inmigración Objeto y objetivos del trabajo CAPÍTULO I. ALGUNAS CUESTIONES GENERALES Evolución legislativa del art. 318 bis CP Una primera aproximación a los problemas dogmáticos que plantea el art. 318 bis CP Los conceptos de inmigración, tráfico y trata de personas CAPÍTULO II. LA DISCUSIÓN ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: LES DEFENDEMOS A ELLOS O NOS DEFENDEMOS DE ELLOS? LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS EXTRANJEROS VERSUS EL INTERÉS EN LA CONTENCIÓN DE LA INMIGRACIÓN IRREGULAR Planteamiento del problema La protección de los derechos de los ciudadanos extranjeros La privación de los derechos que configuran el status del inmigrante regular y su consideración como presupuesto de la integración social La dignidad como bien jurídico protegido La diferencia entre peligro concreto y peligro abstracto para los derechos de los extranjeros como criterio diferenciador entre el tipo básico y los tipos agravados

7 Margarita Martínez Escamilla 3. El interés en la contención de la inmigración irregular Análisis dogmático Argumentos a favor a) La redacción del 318 bis b) Nuestros compromisos europeos e internacionales. Excurso: su grado de cumplimiento y un apunte de Derecho comparado Argumentos en contra a) La rúbrica «delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros» b) La no punición del inmigrante c) Duplicidad normativa: la confluencia del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador en la punición de la ayuda y promoción de la inmigración irregular d) El control penal de fronteras como ejemplo de Derecho penal simbólico, funcionalista y lesivo del principio de mínima intervención Análisis político-criminal: se protegen mediante la contención de la inmigración irregular intereses necesitados de tutela penal? Las supuestas repercusiones de la inmigración irregular y su posible afectación a intereses dignos de tutela penal. Una primera aproximación La ponderación de percepciones e intereses a) Inmigración y delincuencia b) Inmigración y gasto público c) Inmigración, mercado de trabajo y economía global d) Inmigración y convivencia e) Migración y derechos humanos El papel del Derecho penal en la contención de la inmigración irregular Concluyendo Conclusiones CAPÍTULO III. NATURALEZA JURÍDICA Y TÉCNICA LEGISLATIVA Planteamiento y estado de la cuestión La protección de un bien jurídico colectivo cuya lesión es el resultado de daños cumulativos El art. 318 bis párrafo primero: delito de lesión o delito de peligro?, delito de resultado o delito de actividad? Las fases imperfectas de ejecución, autoría participación

8 La inmigración como delito 5. El artículo 318 bis párrafo primero y el principio de lesividad. Posibles criterios de selección de conductas La difícil relación con el art CP CAPÍTULO IV. ANÁLISIS DE OTROS ELEMENTOS TIPO BÁSICO Los conceptos de tráfico «ilegal» e inmigración «clandestina» La atipicidad de la promoción o ayuda a la permanencia ilegal Alguna precisión sobre el concepto de tránsito CAPÍTULO V. ANÁLISIS CONSTITUCIONAL: EL TIPO BÁSICO DEL ART. 318 BIS Y EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Introducción El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos El principio de proporcionalidad y el principio de última ratio La proporcionalidad en sentido estricto: el principio de lesividad y la relación entre la pena y gravedad del hecho Conclusiones RESUMEN Y CONCLUSIONES FINALES BIBLIOGRAFÍA CITADA