Los derechos de la mujer

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3 Los derechos de la mujer a la libre elección de las circunstancias del parto Un estudio comparado e internacional de la atención sanitaria por maternidad, desde la perspectiva del Derecho español

4 CONSEJO EDITORIAL Miguel Ángel Collado Yurrita Joan Egea Fernández José Ignacio García Ninet Luis Prieto Sanchís Francisco Ramos Méndez Sixto Sánchez Lorenzo Jesús-María Silva Sánchez Joan Manuel Trayter Jiménez Isabel Fernández Torres Belén Noguera de la Muela Ricardo Robles Planas Juan José Trigás Rodríguez Director de publicaciones

5 Los derechos de la mujer a la libre elección de las circunstancias del parto Un estudio comparado e internacional de la atención sanitaria por maternidad, desde la perspectiva del Derecho español Xosé Manuel Carril Vázquez Prólogo de Jesús Martínez Girón

6 Colección: Laboral Director: José Ignacio García Ninet (Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social) Trabajo realizado al amparo del proyecto de investigación estatal DER P, otorgado por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad. Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios Xosé Manuel Carril Vázquez 2017 Atelier Via Laietana 12, Barcelona atelier@atelierlibros.es Tel I.S.B.N.: Depósito legal: B Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, Barcelona

7 Sumario Prólogo Capítulo primero. Tres presupuestos básicos I. Un estudio jurídico II. Elaborado desde una perspectiva de género III. De la maternidad como proceso fisiológico Capítulo segundo. La regulación legal de la atención sanitaria por maternidad en España I. En la acción protectora de los seguros sociales de Previsión Social A) La Ley de 13 de marzo de 1900, sobre condiciones de trabajo de las mujeres y de los niños B) El impacto del convenio de la Organización Internacional del Trabajo número 3, relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto, sobre la Ley de 13 de marzo de C) El tortuoso proceso legislativo de implantación del seguro de maternidad D) Beneficiarias y beneficios del seguro de maternidad. 37 E) La integración del seguro de maternidad en el seguro obligatorio de enfermedad II. En la acción protectora del Sistema de Seguridad Social 48 A) La Ley de Bases de la Seguridad Social de

8 8 / Xosé Manuel Carril Vázquez B) La primera Ley General de Seguridad Social de C) La segunda Ley General de Seguridad Social de III. En la acción protectora del Sistema Nacional de Salud, pero como prestación del Sistema de Seguridad Social.. 53 A) La Ley General de Sanidad de B) La tercera Ley General de Seguridad Social de 1994 y su sustitución por la actual Ley General de Seguridad Social de C) El marco legal de coordinación y cooperación de las Administraciones sanitarias del Estado y de las Comunidades Autónomas Capítulo tercero. Los derechos de la mujer embarazada en la regulación legal española de la atención sanitaria pública por maternidad I. Derechos específicos que concretan el derecho genérico de protección de la salud de la mujer embarazada II. El derecho de la mujer a la atención sanitaria pública por causa de su maternidad A) Personas aseguradas y beneficiarias de la protección pública y gratuita de asistencia sanitaria B) El silencio de la legislación estatal sobre la maternidad como causa específica que da derecho a la asistencia sanitaria C) La consideración de la maternidad como causa específica que da derecho a la asistencia sanitaria en la legislación de algunas Comunidades Autónomas III. El derecho de la mujer a conocer el protocolo de atención sanitaria por maternidad para decidir, a través de su plan de parto, el tipo de atención que desea recibir A) La autonomía de la voluntad de la mujer embarazada para decidir tras ser previamente informada

9 Los derechos de la mujer a la libre elección / 9 B) El plan de parto (o nacimiento) como manifestación de la voluntad de la mujer embarazada C) El plan de parto (o nacimiento) como guía de actuación para el grupo de profesionales que asiste a la mujer embarazada IV. El derecho de la mujer a elegir el lugar de parto A) El parto hospitalario como única prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud B) El parto en casa (o domiciliario) como prestación privada y de pago C) El reconocimiento de la pluralidad de lugares para el parto tanto en la Organización Internacional del Trabajo como en la Unión Europea Capítulo cuarto. La regulación legal de la atención sanitaria al parto en Francia, Reino Unido y Alemania.. 99 I. Modelos diferentes de atención sanitaria al parto en Europa A) Una Carta Europea de Derechos de la Parturienta.. 99 B) Modelos de atención intervencionistas institucionalizados y modelos de atención alternativos C) Criterios que permiten hablar de la existencia de modelos diferentes II. Francia A) El desarrollo constitucional de la protección de la salud de la madre como prestación en especie en los Códigos franceses de Seguridad Social y de Salud Pública B) Los efectos legales de la declaración de embarazo. 108 C) Los lugares habilitados para dar a luz y el derecho al parto en casa III. Reino Unido A) La atención al parto en casa como prestación en especie en la regulación tradicional de la asistencia sanitaria por maternidad

10 10 / Xosé Manuel Carril Vázquez B) La regulación actual de la atención sanitaria de la mujer por causa de su maternidad C) La atención al parto en casa como práctica no prohibida, como práctica regulada y como práctica reconocida oficialmente IV. Alemania A) El desarrollo constitucional de la protección de la salud de la madre en el Código alemán de Seguridad Social B) Las prestaciones por embarazo y maternidad C) La elección del lugar de parto como uno de los rasgos básicos de la atención sanitaria de la mujer embarazada Capítulo quinto. El derecho humano de la mujer embarazada a elegir las circunstancias en que desea ser madre I. Un derecho implícitamente reconocido en el Convenio Europeo de Derechos Humanos II. El margen de apreciación de los Estados cuando se trata del parto en casa, según el Tribunal Europeo de Derechos Humanos A) La Sentencia de 14 de diciembre de 2010, dictada en el asunto Ternovszky contra Hungría B) La Sentencia de 11 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Dubská y Krejzová contra la República Checa C) La Sentencia (Gran Sala) de 15 de noviembre de 2016, dictada en el asunto Dubská y Krejzová contra la República Checa III. Epílogo Bibliografía citada

11 Prólogo Esta nueva monografía del profesor Carril Vázquez, espléndida y sugerente, constituye una muestra perfecta (en consecuencia, «muestra de libro») de toda la utilidad oxigenante que poseen los estudios jurídicos comparatistas, en cuanto que factores para el progreso y la mejora de las instituciones, también las de seguridad social, que tenemos en España. En realidad, trata del ejercicio por parte de la mujer grávida del derecho de dar a luz en su casa, que se enmarca en el ejercicio de otros varios derechos suyos, de algún modo infraestructurales del citado, y que traen su causa última del derecho constitucional abstracto de protección de la salud, de que todos los españoles gozamos. Y de ahí que la obra se titule con absoluta precisión jurídica, en plural Los derechos de la mujer a la libre elección de las circunstancias del parto. Desentrañando la tupida maraña normativa (estatal y autonómica) reguladora del Sistema español Nacional de Salud, nuestro autor expone que el derecho en cuestión es un derecho subjetivo fundamental, aunque no forme parte del derecho legal tan concreto a la protección pública y gratuita de la asistencia sanitaria, con cargo a la seguridad social, pues la mujer que se anime a ejercitarlo, echando mano de las profesionales todavía denominadas «matronas» con una terminología sorprendentemente sexista y anticuada, sobre la que tendré que volver dentro de un momento, se convierte automáticamente, desde la perspectiva de nuestro Sistema Nacional de Salud, en una mera usuaria privada o de pa-

12 12 / Xosé Manuel Carril Vázquez go, obligada a costearse con su propio peculio los servicios profesionales de dicha tradicional especie de profesionales sanitarios. Pero esto no es así necesariamente en el mundo que nos rodea y al que pertenecemos, culturalmente hablando, cuyo análisis sobre el que alerta el subtítulo de la obra del profesor Carril Vázquez, referido a Un estudio comparado e internacional de la atención sanitaria por maternidad, desde la perspectiva del Derecho español constituye la aportación oxigenante del autor a la particular atmósfera enrarecida, en que se ven obligadas a habitar muchas mujeres grávidas en España. En mi opinión, esta monografía hace bueno el dicho de sabiduría popular, relativo a que el verdadero progreso se reconduce no pocas veces a limitarse a meter vino nuevo en odre viejo. La realidad de las mujeres (todas las mujeres) dando a luz en sus casas es tan vieja en nuestro país como los caminos viejos o las ciudades inmemoriales, bastando indicar para probarlo la vigencia hasta la promulgación del Código Civil, en 1889, de diversas disposiciones del siglo xviii (1750, 1783), recogidas en el Libro 8 de la Novísima Recopilación de las Leyes de España de 1805 (sin duda, el más interesante de sus doce Libros para nosotros, los laboralistas), sobre «Examen de parteros y parteras para poder ejercer su oficio», y sobre la corrección del hecho de que «por abuso o ignorancia de las parteras ó comadres nacen quebrados muchos niños en las provincias de Burgos, Palencia, León y otras». Esta realidad social generalizada (hasta las reinas de España daban a luz «en Palacio») se explica por causa de la precariedad y patetismo de la asistencia hospitalaria existente en nuestro país por aquel lejano entonces, reconducida (según demuestra cumplidamente el Libro 7 de la Novísima Recopilación) a los lazaretos u otros hospitales, concebidos «para recoger en ellos a los leprosos y demás que padecen enfermedad contagiosa», y por excepción, a algunos «hospitales reales» (hoy denominados «hostales», con algunas muestras espléndidas, que han sobrevivido al transcurso del tiempo, en las ciudades de Santiago de Compostela y León). Como buen laboralista positivista que es, nuestro autor detiene hacia atrás el fenomenal estudio de la historia de su tema

13 Los derechos de la mujer a la libre elección / 13 en España con toda lógica, en Creo que la legislación de la dictadura primorriverista, que el profesor Carril Vázquez desempolva en el recorrido por la historia que ha realizado en el Capítulo segundo de su libro, sigue evocando todavía la realidad social generalizada a que acabo de aludir hace sólo un momento (la de dar a luz, prácticamente casi todas las mujeres, en casa), aunque esto empezaría a cambiar luego en 1942, con la creación del «SOE» y su impulso irresistible de la atención hospitalaria en todas partes, también a las mujeres grávidas. Este impulso, que llega hasta nuestros días sin soluciones de continuidad, ha provocado una cierta hipertrofia (por lo demás, tan saludable) de la atención residencial hospitalaria, lo que explica que nuestro autor propugne no tanto una vuelta del tema del parto en casa a sus orígenes remotos, sino más bien un mayor equilibrio entre el derecho a la vida privada de la mujer grávida y el derecho a una atención institucionalizada de su gravidez, a conseguir dentro del Sistema Nacional de Salud. En mi opinión, el fiel de la balanza estaría aquí representado por los profesionales sanitarios encargados de hacer posible el equilibrio en cuestión, los cuales gozan de un justificado y merecidísimo prestigio, sobre todo en el ámbito hospitalario. Las comadronas y comadrones de hoy (mejor que simplemente «matronas»; terminología ésta antipáticamente sexista y no ajustada a la realidad, aunque se encuentre presente «everywhere», «partout» e «überall», como cumplidamente demuestra el profesor Carril Vázquez, en normas y documentos oficiales de todo el primer mundo) nada tienen que ver con las «comadres» y «parteras» de que hablaba la legislación de nuestro Antiguo Régimen, a que antes aludí. Y por eso, me parece una injusticia que dichos profesionales no aparezcan mencionados «expressis verbis» en nuestra Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias. El equilibrio propugnado por nuestro autor resulta perfectamente factible, y a demostrarlo se orienta el estudio de Derecho comparado y de Derecho Internacional de la asistencia sanitaria, contenido en los Capítulos cuarto y quinto de su obra. En el quinto se ofrece una visión panorámica o, si se quiere, telescópica (en todo caso, refrescante) de la situación del tema en

14 14 / Xosé Manuel Carril Vázquez treinta y dos Estados miembros del Consejo de Europa, incluido el nuestro, al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tan reciente, sobre la protección del derecho de las mujeres grávidas a dar a luz, si ésta fuese su opción, en su propia casa. El Capítulo cuarto contiene, en cambio, un análisis comparatista de naturaleza macroscópica, que se proyecta sobre la regulación del tema en tres grandes Estados europeos, tan significativos desde el punto de vista del Derecho comparado, como Francia, el Reino Unido y Alemania. Nuestro autor considera, con razón, que el referente o modelo más perfecto de entre esos tres es el formalizado en los parágrafos 24c a 24i del Libro Quinto del Código alemán de Seguridad Social, donde aparecen regulados con toda naturalidad los servicios profesionales de comadronas y comadrones, en su conexión con lo que dichas normas denominan el «parto en casa». Yo le pondría una pega a esta regulación alemana, para conectar así con la idea repetidamente defendida por nuestro autor de que una mujer grávida no es por principio ninguna mujer enferma, pues el Libro Quinto del Código alemán de Seguridad Social no trata de cualquier seguro social contributivo (a diferencia de los llamados Libros horizontales o transversales del propio Código), sino que se refiere única y exclusivamente al seguro legal «de enfermedad», presuponiendo así todo lo contrario de lo que el profesor Carril Vázquez ha propugnado y defendido en esta monografía suya. En cualquier caso, la regulación alemana del asunto me sigue pareciendo aprovechable para enmendar la nuestra, si es que se tiene en cuenta como recuerda nuestro autor que los citados parágrafos 24c a 24i fueron insertados en el Código alemán de Seguridad Social, muy recientemente, por una Ley de 23 octubre 2012, para el reajuste no del seguro legal «de enfermedad», sino precisamente del seguro social «de dependencia». Es cierto que luego lo reajustado por dicha Ley, a pesar de su nombre, no fue en el concreto punto del parto en casa el Libro Undécimo del Código alemán de Seguridad Social, que es el Libro de dicho Código monográficamente dedicado a regular el quinto pilar de la seguridad social contributiva alemana. Y

15 Los derechos de la mujer a la libre elección / 15 dogmáticamente hablando, ha sido una lástima. La mujer grávida, como repetidamente sostiene nuestro autor, no es ninguna mujer enferma, aunque se trate de una mujer necesitada de cuidados profesionales, eventualmente livianos, pero siempre de corta duración. Y si fuese posible dárselos en casa y sobre todo, si ella lo quisiese así, entonces miel sobre hijuelas. Ésta es justamente la técnica a la que obedece dicho Libro Undécimo del Código alemán, basado en prestaciones de seguridad social en especie, como las sanitarias, pero dotadas de su propio perfil (con carácter preferente, de atención domiciliaria; a cargo, además, de auténticos profesionales del asunto, y sin que todo el peso económico de la protección tenga que recaer sobre el beneficiario). La distinción entre la larga o la corta duración del cuidado profesional por dependencia me parece aquí secundaria. Y por eso, pienso que la citada Ley alemana de 2012 apuntó bien, aunque luego errase su tiro, dogmáticamente hablando. La necesaria reforma de nuestra Ley 39/2006, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, podría ser la ocasión perfecta para incorporar a nuestro actualmente insostenible «SAAD» muchas de las ideas defendidas en este libro por el profesor Carril Vázquez, pues aunque poder dar a luz en casa sea jurídicamente zona gris, pienso que tiene mucho más que ver con los cuidados especiales de que precisan los dependientes, los cuales tampoco son necesariamente personas enfermas, que con la protección dispensada por nuestro Sistema Nacional de Salud (frente a la enfermedad, por principio, recuérdese). Jesús Martínez Girón Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de A Coruña