MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA AÑO Sesión Ordinaria Nº Acuerdo: Artículo Quinto

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1 MINISTERIO DE ECONOMIA, INDUSTRIA Y COMERCIO COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA AÑO 2006 Sesión Ordinaria Nº Acuerdo: Artículo Quinto Fecha: Hora: 17: 30 Expediente: C Consultante: Sra. Verónica Castro Soule Fiscal General del Colegio de farmacéuticos de Costa RRica Asunto: Supuesta práctica de competencia desleal por parte de la empresa Pfizer en el mercado de medicamentos. Directora Unidad Técnica: Licda. Isaura Guillén Mora Presidente Comisión: Pablo Carnevale pdf 1

2 Sesión Ordinaria Nº Acuerdo: Artículo Quinto Fecha: Hora: 17: 30 Expediente: C Consultante: Sra. Verónica Castro Soule Fiscal General del Colegio de farmacéuticos de Costa RRica Asunto: Supuesta práctica de competencia desleal por parte de la empresa Pfizer en el mercado de medicamentos. Directora Unidad Técnica: Licda. Isaura Guillén Mora Presidente Comisión: Pablo Carnevale COMISION PARA PROMOVER LA COMPETENCIA, San José, a las diecisiete horas y treinta minutos del doce de diciembre del dos mil seis. De previo a entrar a analizar el siguiente asunto, se deja constancia que la señora María Lourdes Echandi y los señores Ronald Rees y Percival Kelso se abstienen de conocer el caso y se retiran de la sala durante la deliberación, por ende entra a la discusión como miembro propietario el señor Ronald Hidalgo. Punto E.: Borrador de resolución final en el caso del Colegio de Farmacéuticos contra Pfizer. ARTICULO QUINTO: Se conoce consulta planteada por la señora Verónica Castro Soule, Fiscal General del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, relacionada con una supuesta práctica de competencia desleal por parte de la empresa Pfizer en el mercado de medicamentos. SE ACUERDA: Emitir resolución en los siguientes términos: RESULTANDO PRIMERO: La señora, Verónica Castro Soule, mediante documento de fecha 14 de marzo del 2006, consulta a esta Comisión si la práctica de comercialización descrita en dicho escrito y desarrollada por la empresa Pfizer S.A. podría ser tomada como competencia desleal, con fundamento en el artículo 21 de la Ley No SEGUNDO: Los hechos a los que se hace referencia en el documento pueden resumirse de la siguiente manera: a) La empresa Pfizer S.A. ( en adelante Pfizer), antes de noviembre del 2005, desarrollo un sistema de comercialización de algunos de sus productos que consistía en que el cliente compraba dos cajas de un producto específico y la empresa le daba una caja adicional. b) El procedimiento seguido era que el cliente compraba el producto en la farmacia comunal de elección, y una vez consumido el medicamento, el cliente entrega las cajas vacías a la farmacia junto a otros documentos y la farmacia se encargaba de gestionar ante la empresa Pfizer para que recogieran las cajas y le trajeran al cliente la tercera caja gratuita que le entregaba la farmacia. 2

3 c) Este procedimiento le permitió a la empresa Pfizer confeccionar una base de datos de los clientes que requerían el producto con la información suministrada por cada farmacia a la empresa. d) Los productos o medicamentos afectados son los siguientes: Altruline, Difucan, Lipitor, Norvasc, Acupril, Accuretic, Geodon y Cardura. Dichos medicamentos, son originales de investigación y patente de Pfizer y se utilizan para tratamientos crónicos. e) Posterior al mes de noviembre del 2005, la empresa Pfizer decidió cambiar el sistema de comercialización eligiendo solo cinco farmacias y excluyendo a más de 900 farmacias que existían en el país. Luego, en vista de la existencia de la base de datos, la empresa Pfizer se dio a la tarea de llamar a los clientes informándoles que la bonificación o beneficio, sólo lo obtendrían si compraban el producto en las farmacias que Pfizer escogió para lo cual les daría una tarjeta especial. f) Ante quejas de los clientes, en enero del 2006 invitaron a todas las farmacias a participar en el programa, pero se les exigió, por parte de Pfizer a las empresas la instalación de un datáfono y el pago de $ 22 mensuales por el uso del mismo. Sin embargo, esta apertura es absolutamente ilusoria, porque en la actualidad, las farmacias que desean afiliarse las incorporan en una lista de espera ante la escasez de esta clase de equipos. g) Además, indican que Pfizer ha estado llamando por teléfono y enviando por mensajería a los clientes de todas las farmacias información del nuevo programa aprendiendo a convivir con su reglamento y con la lista de negocios a donde deben acudir (actualmente unas 35 con datáfono ). El cliente va a la farmacia por el cambio y termina comprando otros productos, situación que excluye a unas 900 farmacias comunales. Conforme a lo anterior, consideran los consultantes que las farmacias fuera de la promoción tienen un doble agravio: Pfizer desvía los clientes a los competidores y las farmacias pierden clientes a los que no les puede dar el beneficio del intercambio de cajas vacías por producto. Es así como, consideran que lo descrito en el elenco de hechos, constituye una práctica monopolística, y una competencia desleal, prohibida por la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor. TERCERO: En razón de lo anterior, la UTA decidió remitir un cuestionario a varias farmacias, en diferentes regiones del país, con el fin de tener un marco más amplio relacionado con los productos afectados para valorar la supuesta situación descrita en el mercado. Es así como en total se remitieron 26 cuestionarios. La información solicitada se relaciona con aspectos como: tipo de productos afectados, costos de los tratamientos, la existencia de otras marcas o de productos genéricos, programas desarrollados por Pfizer, porcentaje de ventas en las ventas totales y la situación de comercialización en el mercado. Entre los días comprendidos del 22 al 31 de de mayo se recibió información de 16 agentes económicos. CUARTO: Que en escrito del 14 de junio, la señora Margarita Castillo Umaña, Secretaria de la Junta Directiva del Colegio de Farmacéuticos de Costa Rica, solicita el archivo del expediente argumentando que el día 14 de mayo de 2006 se publicó en el periódico La Nación un campo pagado por la empresa Pfizer donde se indica que para celebrar el aniversario de la Cadena de 3

4 Farmacias COFASA, invitan a todas las afiliadas a la cadena de Farmacias COFASA a formar parte del programa aprendiendo a convivir (PVA) con el que se beneficiaran de manera ágil y eficiente a todos los pacientes inscritos que porten la tarjeta del programa. Respecto a lo anterior, según, información encontrada en el sitio Web de la empresa COFASA dicha cadena es actualmente la más grande de Costa Rica con más de 200 farmacias asociadas a largo del país. CONSIDERANDO PRIMERO: Sobre la potestad de COPROCOM para evacuar consultas, emitir opiniones e investigar prácticas monopolísticas. De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley para Promover la Competencia, No.7472; dentro de las potestades otorgadas a esta Comisión se encuentra la de emitir opinión en materia de competencia y libre concurrencia, respecto de leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y demás actos administrativos, cuando lo considere pertinente, además, la Comisión no puede ser obligada a opinar. Por otra parte, a la Comisión le corresponde investigar la existencia de monopolios, carteles, prácticas o concentraciones prohibidas. Del elenco de estas potestades, concluimos que ante una solicitud de opinión, legalmente este órgano no está compelido a emitirla, no obstante, si del contenido de la argumentación que sustenta dicha petición se infiere algún indicio de práctica monopolística o concentración prohibida, puede evacuarse la consulta como parte de una política de educación, promoción y abogacía de la competencia, como ha sido siempre la costumbre de este órgano; y si hay mérito, a la vez, de oficio iniciar la investigación que corresponda para profundizar en la recolección de indicios para confirmar o descartar que una determinada conducta tipifica en alguna práctica prohibida de los artículos 11 y 12 de la Ley Por ello, la solicitud de archivo de la consulta debe analizarse al tenor de lo expuesto en el sentido de que de oficio la Comisión tiene la potestad de emitir una opinión y si es del caso, investigar una determinada conducta o conductas desplegadas en el mercado de que se trate. SEGUNDO: Normativa legal aplicable. La Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, (Ley N 7472) prohíbe la realización de ciertas prácticas que puedan restringir, falsear o limitar la competencia y la libre concurrencia de los agentes económicos en el mercado. En este sentido, la Ley establece en sus artículos 11 y 12 los parámetros para tipificar las prácticas monopolísticas absolutas y las relativas. Respecto, a las prácticas absolutas, resumiendo el artículo 11, son consideradas como los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones entre agentes económicos competidores entre sí, con propósitos de: fijar, concertar o manipular los precios; establecer o manipular la oferta de productos; dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado, entre otros. Los actos anteriores serán nulos de pleno derecho y se sancionará, conforme a esta Ley, a los agentes económicos que incurran en ellos. En este sentido, para ser considerada una práctica absoluta, debe cumplirse que los agentes involucrados sean considerados competidores entre si y que tengan como objeto implementar un 4

5 acuerdo con el fin de manipular las variables esenciales del mercado que son: los precios, las cantidades, sujetos, el tiempo o el espacio geográfico donde se desarrolla. Asimismo, para el caso de las prácticas relativas, el artículo 12 de la Ley No. 7472, considera que son los actos, los contratos, los convenios, los arreglos o las combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser el desplazamiento indebido de otros agentes del mercado, el impedimento sustancial de su acceso o el establecimiento de ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los casos descritos en la Ley. Es así como para comprobar este tipo de prácticas y determinar su ilegalidad, la Ley N 7472 en los artículos 13, 14 y 15 establece que se deben demostrar los siguientes elementos: a) Que el agente económico que comete la práctica tiene poder sustancial en el mercado relevante. b) Demostrar que la práctica se realice respecto a los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante. c) Por último, se debe valorar que la práctica tenga o pueda tener el objeto o efecto de desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedir sustancialmente el acceso al mismo o establecer ventajas exclusivas a favor de una o varias personas. Respecto a los actos de competencia desleal estos son considerados en el artículo 17, de la misma normativa legal, cuando establece que son prohibidos entre los agentes económicos los actos de competencia contrarios a las normas de corrección y buenos usos mercantiles, aceptados en el sistema de mercado, que causen daño efectivo o amenaza de daños comprobados; igualmente se detallan cuáles son los actos que se consideran prohibidos. Sin embargo, la misma norma señala que: (...) Los agentes económicos que se consideren afectados por las conductas aludidas en este artículo, para hacer valer sus derechos sólo pueden acudir a la vía judicial, por medio del procedimiento establecido en los artículos 432 y siguientes del Código Procesal Civil. De conformidad con lo manifestado por la consultante se pretende que esta Comisión determine si las supuestas realizadas por la empresa Pfizer, pueden ser consideradas como prácticas de competencia desleal. Sin embargo, por lo anteriormente dicho este órgano no tiene competencia para conocer de los hechos denunciados. TERCERO: Presentación de la información recolectada por la UTA De la investigación realizada por la Unidad Técnica y conforme a la información aportada por las distintas farmacias en respuesta a los cuestionarios, se logró conocer lo siguientes puntos. a) Productos involucrados En la tabla siguiente se describe de manera general las condiciones o enfermedades para las que se prescriben los distintos medicamentos afectados. 5

6 Tabla No. 1 Enfermedades para las cuáles se prescriben los productos Producto Se prescribe para Norvasc Hipertensión y angina (dolor en el tórax) Accupril Hipertensión e insuficiencia cardíaca Accuretic Casos de hipertensión Reducción de colesterol y de sustancias grasas en la Lipitor sangre altruline Antidepresivo Geodón Tratamiento de esquizofrenia Fuente: Hoja web Medline Plus y Como se puede observar los productos afectados se relacionan con tratamientos a enfermedades que pueden ser consideradas delicadas por lo tanto los tratamientos deben ser prescritos por un especialista en medicina, por lo que su venta inicial se realiza con receta médica, no así para la recompra del producto. b) Existencia de otras marcas y genéricos La tabla siguiente muestra para algunos de los medicamentos afectados los productos que según la información aportada por las farmacias pueden ser considerados genéricos o productos de otras marcas con funciones similares. Tabla No. 2 Productos que pueden ser considerados genéricos o marcas similares de algunos de los medicamentos afectados. Producto Norvasc Original con similar funciones Anlodín (Raven) Genéricos Arlobir, anlodipina, alodipina, MK, andolip Accupril Quizalapril Lipitor Atorvastatina, atrolip, Calox, lipisin Atrolip, atorvastatina, lipolason, liporaven altruline Serolux, sertralina (CALOX), sertraline Sineux, sertralina, seralux Geodón Ziprozidona Como se puede determinar, en el mercado existen productos genéricos y productos de otras marcas para los productos afectados. Esto es importante porque permite a cierto sector de consumidores adquirir estos productos sin necesidad de comprar los productos de marca. Respecto al costo de los tratamientos, de la información aportada por las farmacias, se puede inferir que el costo mensual es muy variable porque principalmente depende de la presentación que se 6

7 requiere y de la frecuencia del consumo. Por ejemplo, en la farmacia San Antonio el tratamiento del Norvasc tiene un costo de , el Acupril de , el Lipitor de el altruline y el Gedeón de c) Relevancia de los productos en las ventas totales de las farmacias El siguiente cuadro muestra, para las farmacias que aportaron información, la distribución en función del porcentaje que representan en las ventas totales de las farmacias. Cuadro No 1 Porcentaje de los medicamentos involucrados en la venta total de las farmacias Porcentaje en las ventas No. de farmacias Menos del 2% 10 Del 2% a menos del 5% 4 Del 5% a menos del 10% 1 Más del 10% 1 Total 16 Como se observa, en términos monetarios, dichos productos representan para la mayoría de las farmacias no más del 2% de sus ventas, no obstante, se debe indicar la importancia de dichos productos en función del tipo de enfermedades que tratan. d) Comportamiento en la distribución La tabla siguiente presenta algunas situaciones de comercialización planteadas a las farmacias y las respuestas obtenidas relacionadas con situaciones de comercialización asociadas con incrementos en los precios, disminución en el margen de comercialización, e interrupción en las cantidades de productos, entre otros. Tabla No. 3 Situaciones de comercialización señaladas por las farmacias Situación Si No No responde a) Ha enfrentado un incremento significativo en los precios b) Ha tenido una disminución significativa en el margen de comercialización c) Se ha dado una interrupción en las cantidades de producto a disposición de la farmacia d) Ha sufrido atrasos en los tiempos de entrega del producto a la farmacia e) Ha notado preferencias de la empresa Pfizer hacia otras farmacias para la venta del producto

8 Como se desprende de la tabla anterior, de las variables esenciales que pretenden evaluarse en la consulta: precio, cantidad y tiempo, se identifica que la primera variable (precio) es una que según criterio de las farmacias ha sufrido cambios en el último año relacionado con un incremento en los precios de los productos. Asimismo, el hecho manifestado de la disminución en el margen de comercialización podría estar asociado a este resultado. Por otro lado, los aspectos de interrupción en las cantidades entregadas y atrasos en los tiempos son los que para la mayoría de farmacias no se han manifestado. Otro aspecto importante es que algunas de ellas tienen una percepción de que se dan preferencias de la empresa Pfizer hacia otras farmacias para la venta de dichos productos. CUARTO. Análisis del caso. En vista de que esta Comisión no tiene competencia para determinar si los hechos denunciados corresponden con actos de competencia desleal, se analizaran dichos actos conforme a los artículos 11 y 12 de la ley No relacionado con prácticas absolutas y prácticas relativas respectivamente. Respecto a las prácticas absolutas, valorando los documentos que conforman el expediente, se considera que no existen indicios de la existencia de acuerdos que tengan como objeto o efecto manipular las variables esenciales del mercado. Por otro lado, relacionado con las prácticas relativas, el análisis se centra en si la empresa Pfizer, por su eventual poder en el mercado podría desplazar a otros agentes con las políticas consultadas. Al respecto, debe considerarse dos temas: la supuesta utilización, por parte de la empresa Pfizer, de datos aportados por las farmacias y segundo, la implementación del programa denominado aprendiendo a convivir que se puso en práctica con algunos establecimientos, previo cumplimienro de ciertos requisitos establecidas por dicha empresa, como por ejemplo, contar con un datáfono. Respecto al primer punto, la utilización de una base de datos no tipifica en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 12 de la Ley No por lo que no tipifica como una práctica sancionable. El segundo hecho, relacionado con la implementación de un programa de comercialización de productos por medio de farmacias, que según lo indicado suman unas 35 farmacias de un total de más de 900, no presenta indicios de ser un programa de exclusividad para la venta de los productos. Es decir, todas las farmacias pueden vender los productos involucrados, estén o no en el programa, razón por la cual no tiene un objeto de exclusión ni condicionamiento para la venta eb sí. Aunado a lo anterior, de los indicios existentes, relacionados con el mercado de estos productos se logra determinar que existen en el mercado medicamentos de otras marcas que son elaborados por laboratorios farmacéuticos que pueden ser considerados productos con efectos similares para los consumidores. Dichos productos en ocasiones son vendidos bajo marcas comerciales o bajo denominación de genéricos. Estos últimos, asumen relevancia porque sus precios, generalmente, son más accesibles para los consumidores, que los precios de productos de marcas y de laboratorios reconocidos. Es decir, los productos involucrados en el programa no le dan a la empresa Pfizer una posición predominante en el mercado, como productos insustituibles. 8

9 Además, relacionado con el porcentaje de ventas que representan estos productos en las ventas totales de las farmacias se logra determinar que tienen una participación relativamente baja, situación que permite que las farmacias no dependan de la venta de estos productos para mantener su permanencia en el mercado. La situación anterior, permite concluir que no se identifican indicios económicos que presuman la posibilidad de que existan farmacias que puedan verse excluidas del mercado en el caso de no poder vender los productos en cuestión. Lo anterior, ya que pueden recurrir en su mayoría a productos de otras marcas o a productos genéricos. Finalmente, es importante destacar que al no existir indicios de una eventual práctica anticompetitva, no hay mérito para iniciar un procedimiento de investigación en ese sentido. Asimismo, se hace innecesaria tal investigación, al haberse incorporado al mercado unas 200 farmacias adicionales para la venta de los productos Pfizer. POR TANTO Por los aspectos anteriores, respecto a las supuestas prácticas de competencia desleal, este órgano no tiene competencia para conocer de los hechos señalados, en vista de que los agentes económicos que se consideren afectados por las conductas aludidas, para hacer valer sus derechos sólo pueden acudir a la vía judicial, por medio del procedimiento establecido en los artículos 432 y siguientes del Código Procesal Civil. Asimismo, en relación con eventuales prácticas anticompetitivas, en el expediente no se identifican indicios suficientes que sugieran que las practicas involucradas tengan como objeto o efecto monopolizar el mercado o impedir o excluir del mercado a otros agentes económicos. Además, por la incorporación de una cantidad significativa de farmacias en la venta de los productos afectados, se considera innecesario continuar con una investigación adicional por lo que se ordena el archivo del expediente administrativo. Notifíquese al consultante. (Referirse al expediente No. C ). Ronald Rees A.; Percival Kelso B., Pablo Carnevale P, Adriana Castro G., Efraim Arroyo H., Ronald Hidalgo C. y María Lourdes Echandi G. 9