R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas veintidós minutos del dieciséis de enero del dos mil diecisiete Recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO conformado por CIS TECNOLOGÍA, S.A., y GARNIER BBDO, S.A., en contra del acto de adjudicación dictado dentro de la LICITACIÓN PÚBLICA No. 2016LN , promovida por el BANCO NACIONAL DE COSTA RICA, para la Contratación por demanda de una empresa que brinde servicios de publicidad al conglomerado del Banco Nacional, acto de adjudicación recaído en McCANN ERICKSON CENTROAMERICANA (COSTA RICA), S.A., negocio en la modalidad de entrega según demanda RESULTANDO I. Que el Consorcio conformado por CIS Tecnología, S.A., y Garnier BBDO, S.A., el diecinueve de diciembre de dos mil dieciséis, interpuso ante este órgano contralor recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la referida Licitación Pública No. 2016LN II. Que mediante auto de las diez horas veintidós minutos del veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis, este órgano contralor solicitó a la Administración el expediente administrativo, el cual fue remitido mediante oficio No. L de veintidós de diciembre de dos mil dieciséis III. Que la presente resolución se dicta dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto se tienen por demostrado lo siguiente: 1) Que el Banco Nacional de Costa Rica promovió la Licitación Pública No. 2016LN , para la Contratación por demanda de una empresa que brinde servicios de publicidad al conglomerado del Banco Nacional, cursando invitación a eventuales oferentes mediante publicación en La Gaceta No. 106 del jueves 2 de junio de 2016, página 49 (ver copia en folio 79, tomo 1, del expediente administrativo). 2) Que de conformidad con el acta de apertura de ofertas, de las 10:00 a las 10:30 horas del 19 de setiembre de 2016, fueron presentadas cuatro ofertas: Consorcio Tribu Arena Insist BCCG, Consorcio CIS Tecnología S.A. Garnier BBDO, S.A., McCANN Erickson Centroamericana, S.A., y Consorcio La Tres - CAMedia (ver folios 1954 a 1951, tomo 7, del expediente administrativo). 3) Que de conformidad con el artículo 8 de la sesión ordinaria No de 21 de noviembre de

2 2 2016, del Comité de Licitaciones, por votación en firme se acordó adjudicar la presente contratación a McCann Erickson Centroamericana, S.A. (ver folios 2252 a 2248, tomo 8, del expediente administrativo). 4) Que de conformidad con el Informe Técnico de Recomendación, oficio DP de 18 de noviembre, las ofertas elegibles fueron calificadas de la siguiente forma: Oferente McCann Erickson Centroamericana S.A. Premios por creatividad Calificación de Ofertas Precio oferta menor monto (Pm) Precio de la oferta evaluada (Po) Puntaje total asignado por Fee Mensual (PTF) TOTAL (Premios + PTF) 20 27,810, ,810, Consorcio La Tres-CAMedia 20 27,810, ,057, (ver folio 2233, tomo 8, del expediente administrativo, totalidad del informe de folio 2236 a 2178). 5) Que la oferta del Consorcio conformado por CIS Tecnología, S.A., y Garnier BBDO, S.A., fue descalificada técnicamente por el Informe Técnico de Recomendación, oficio DP de 18 de noviembre, emitido por Patricia Jara Porras, con base en la siguiente: 2. Incumplimientos oferta CIS Tecnología S A. Garnier BBDO S. A. / Analizados los requisitos detallados en los Anexos N 2 y N 3, se considera que la oferta de CIS Tecnología S. A. Garnier BBDO S. A., no cumple todo lo solicitado en el pliego de condiciones al no presentar el título de Servicio al Cliente del profesional indicado en el punto correspondiente al señor Roy Masís. Por otra parte, no se realiza la prevención al oferente en cuanto a la presentación de los títulos del personal indicado en el punto 17.7 correspondiente al señor Luis Núñez, en la que el oferente alegó que debido a una imposibilidad material no se pudo presentar los títulos académicos. / Dicha prevención no se realiza ya que, por un principio de igualdad frente al cumplimiento de requisitos por parte de los demás oferentes del presente proceso de contratación, al no aportar el título de servicio al cliente del personal del punto 17.17, esta oferta se declara INELEGIBLE. / Detalles más amplios en Anexo N 10. (ver folio 2233, tomo 8, del expediente administrativo, totalidad del informe de folio 2236 a 2178); en relación con el Anexo 10, al disponer, entre otros aspectos, lo siguiente: Análisis oferta CIS Tecnología S. A. Garnier BBDO S. A. / [ ] / Otras Observaciones / Punto 17. Personal requerido, subpunto Social Media manager y gestor de contenidos, señor Roy Masís, los títulos aportados no llenan los requisitos solicitados en el cartel, al no presentar el título correspondiente a Servicio al Cliente. (ver folio 2185, tomo 8, del expediente administrativo, totalidad del informe

3 3 de folio 2236 a 2178). 6) Que el Consorcio conformado por CIS Tecnología, S.A., y Garnier BBDO, S.A., ofertó la suma mensual de veintinueve millones ciento cincuenta y cinco mil ciento treinta y nueve colones exactos ( ,00). (ver folio 1954, que es acta de apertura de ofertas, tomo 7, del expediente administrativo) II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO: Manifiesta el consorcio apelante que cuenta con la legitimación suficiente para solicitar una revisión de la actuación administrativa impugnada, por su condición de oferente con mejor derecho que la adjudicataria, y como potencial adjudicatario, impugnación que ha presentado dentro del plazo legal. Considera el recurrente que su oferta ha sido declarada inadmisible de forma indebida, ante actuaciones ilegales de la Administración; en específico se ha violentado el principio de legalidad (artículo 11 de la Constitución Política, y artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública), y los de buena fe, eficiencia e igualdad (artículos 4 y 5 de la LCA, y 2 del RLCA). El consorcio recurrente argumenta en su recurso en contra de las dos razones de exclusión técnica, cuáles son la ausencia de título en servicio al cliente para Roy Masís Mora de conformidad con el punto del cartel, y no aporte de título de bachiller en educación media para Luis Manuel Núñez Sandoval, de conformidad con el punto 17.7 del pliego cartelario; incumplimientos que considera que no concurren por no tratarse de un requerimiento del cartel en el primer caso, y por estar debidamente justificado el no aporte para el momento de la apertura de ofertas para el segundo caso, que en todo caso considera subsanados tanto durante el estudio de ofertas como con la presentación del presente recurso de apelación; según exposición que efectúa en su escrito. Como segundo aparte, el recurrente señala como incumplimiento grave en la oferta de la empresa adjudicataria el no cumplir con el punto del cartel en experiencia puesto que no demuestra haber desarrollado al menos tres programas de lealtad, porque únicamente acreditó haber prestado servicios de publicidad para fortalecer planes de lealtad, lo cual es diferente porque en el segundo están ausentes el planeamiento, coordinación, ejecución, seguimiento y evaluación; donde la Administración no efectuó una evaluación ajustada al cartel y de igual rigurosidad para todas las ofertas evaluadas. Adicionalmente, el recurrente considera que existe un segundo incumplimiento de la oferta de la empresa adjudicataria, donde la Administración ha aplicado criterios desiguales al evaluar las ofertas, puesto que la adjudicataria logró un precio inferior por haber ofrecido un equipo de trabajo que no está disponible a tiempo completo, y pese a ello oferta la hora a un precio mayor que la empresa

4 4 apelante, que sí ofrece un precio que ampara una disponibilidad de tiempo completo, de tal forma que si ambas ofertas económicas se comparan con iguales criterios (costo de la hora respecto de la disponibilidad de tiempo ofertada), la plica de la empresa adjudicataria sería más cara que la oferta del recurrente; lo cual debe hacerse de conformidad con el cartel, el principio de eficiencia y eficacia consagrado en el artículo 4 de la LCA, y la sentencia de la Sala Constitucional No De acuerdo con el desarrollo que de lo antes expuesto efectúa el consorcio recurrente en su escrito de impugnación, solicita que el recurso sea declarado con lugar, anulándose el acto de adjudicación, y declarándose el incumplimiento de los requerimientos cartelarios por parte de la empresa adjudicataria. Criterio de la División. La Administración promovió el presente concurso para contratar una empresa que le brinde servicios de publicidad, cursando invitación a eventuales oferentes (ver hecho probado 1), y con base en las ofertas recibidas (ver hecho probado 2), emitió recomendación final (ver hecho probado 4), y dictó el acto de adjudicación (ver hecho probado 3), ahora impugnado. El artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa dispone: La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso, o en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos. En relación con lo anterior, el artículo 178 del Reglamento a dicha ley establece: Dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, la Contraloría General de la República deberá analizar la admisibilidad y procedencia general del recurso, procurando detectar en esta etapa las gestiones inadmisibles o manifiestamente improcedentes, para proceder a su rechazo inmediato. Asimismo, el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) enumera las causas por las cuales procede rechazar de plano, por improcedencia manifiesta, el recurso de apelación, y entre ellas contempla lo siguiente: El recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta, en cualquier momento del procedimiento en que se advierta, en los siguientes casos: / [ ] b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. / [ ] En relación con dichas normas, este órgano contralor en la resolución No. R-DCA del 19 de octubre del 2007, señaló lo siguiente: Improcedencia manifiesta: Se refiere a aquellos supuestos donde por razones de carácter fundamentalmente formales, el recurso presentado no puede

5 5 ser conocido en su revisión de fondo y producen la firmeza del acto de adjudicación, y se descompone en las siguientes causales. Falta de Legitimación: El artículo 180 del Reglamento de Contratación Administrativa establece que el recurso es improcedente de manera manifiesta cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo y, de seguido, se indica que se entiende que carece de esa legitimación el apelante que no resulte apto para resultar adjudicatario, sea porque su propuesta sea inelegible o porque, a partir de las reglas dispuestas en el sistema de calificación, no se haya acreditado un mejor derecho de frente a otros oferentes. [ ]. Considerando lo anterior, le corresponde a la empresa apelante demostrar en su recurso que cuenta con la legitimación necesaria para resultar como posible readjudicataria de la presente licitación abreviada. En el caso bajo análisis, la cláusula E. Criterios de Evaluación del cartel dispone lo siguiente: [ ] / Las ofertas que obtengan una puntuación menor a los ochenta (80) puntos, quedarán descartadas, no obstante, si ninguna de las ofertas recibidas alcanza la puntuación mínima, el Banco se reserva el derecho de adjudicar a la oferta mejor calificada. / La adjudicación se hará a favor de la oferta que obtenga el mayor puntaje entre todas las elegibles. / [ ] CRITERIO PUNTAJE 1. Premios por creatividad Fee mensual ofertado 80 TOTAL Premios por creatividad (20 pts) / Se asignarán cinco (05) puntos por cada premio, nacional o internacional que el oferente indique en su oferta hasta un máximo de veinte (20) puntos, por encima de lo requerido en el apartado D. Condiciones Especiales (incluyendo los certificados otorgados), inciso , para lo cual el oferente deberá presentar la lista premios adicionales del oferente. Dicha lista deberá cumplir con todos y cada uno de los requisitos indicados en dicho punto. / Los premios de reconocimiento internacional por creatividad y efectividad que puntuarán en este ítem son: Effies y Cannes. / Los premios de reconocimiento nacional por creatividad que puntuarán en este ítem son: Volcanes y Pregoneros. / Las categorías de premios indicadas puntuarán por igual cinco (05) puntos hasta un máximo de veinte (20) puntos. / 2. Fee mensual ofertado (80 pts) / Los oferentes establecerán su costo fee mensual por la presentación de los servicios contratados en el presente cartel. / Las ofertas serán evaluadas de conformidad con la siguiente fórmula: / PTF = (Pm/Po)*80 / Dónde: PTF Pm Puntaje total asignado por fee mensual Precio de la oferta de menor monto

6 6 Po Precio de la oferta evaluada (ver folios 526 a 524, tomo 2, del expediente administrativo). La oferta del consorcio apelante no fue sometida al sistema de calificación recién descrito, debido a que fue excluida técnicamente por parte de la Administración, por considerarse que la dicha oferta presentó incumplimientos no subsanados o insubsanables (ver hecho probado 5). De conformidad con la etapa de procedimiento en la cual se detuvo el avance del análisis de la oferta de la empresa apelante, se tiene que ni su precio ni la existencia de premios a la creatividad fueron sometidos a las reglas de evaluación; por lo que surge el deber en el consorcio recurrente de acreditar su aptitud para resultar readjudicatario (artículo 180 inciso b del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa). De esa forma, en este caso debió demostrar que obtendría el porcentaje de calificación necesario para superar las calificaciones asignadas a las restantes dos empresas elegibles, de las cuales una de ellas resultó adjudicataria (ver hechos probados 3 y 4) y no simplemente rebatir su inelegibilidad, y la elegibilidad de la empresa adjudicataria, dejando de lado el análisis de si efectivamente lograría superar al Consorcio La Tres CAMedia. En este sentido aparte de rebatir su declaratoria de inelegibilidad la apelante se ha limitado a argumentar en contra de la oferta de la empresa adjudicataria, sin embargo, no ha argumentado de qué forma podría lograr resultar readjudicatario al dejar de lado en su análisis recursivo cómo obtendría parte o la totalidad de los 20 puntos que el cartel otorga por concepto de creatividad. Incluso respecto del argumento del consorcio apelante intitulado C) Sobre la improcedente evaluación de las ofertas económicas y el criterio de desigualdad aplicado por el Banco, en el caso hipotético de que pudiese prosperar y se determinase que el precio del apelante es menor al precio de la adjudicataria, según las razones que ofrece y que no son analizadas aquí, donde el precio de la oferta de la adjudicataria que debería considerarse es de ,12 según dicha línea argumentativa (ver folio 44 del expediente de apelación), respecto de la suma mensual (fee) ofertada por el recurrente de ,00 (ver hecho probado 6); ni siguiera esa consideración le permitiría ganar al consorcio apelante, ya que si bien el recurrente obtendría el 100% de los 80 puntos por precio, y la adjudicataria de 80 puntos posibles por precio al aplicar la fórmula cartelaria; al procederse a sumar este último porcentaje con los 20 puntos por creatividad acreditados por tratarse de una oferta calificada, el puntaje final de la adjudicataria sería de 89.31, contra los 80 puntos del consorcio apelante, que no adquiere los 20 porque no los acreditó con la presentación del presente recurso de

7 7 apelación. Luego, aún cuando el consorcio apelante lograse que su recurso se declarase con lugar (anulando la adjudicación y descalificando técnicamente a la adjudicataria), no le lograría ganar al Consorcio La Tres CAMedia, que obtuvo puntos (ver hecho probado 4), puesto que como se indicó previamente, este puntaje es superior a los 80 puntos máximos que obtendría el apelante. Considerando lo anterior, el consorcio objetante no ha confrontado su oferta con el sistema de evaluación contemplado en el cartel, según ejercicio propio de fundamentación que exige el artículo 177 del RLCA, para lograr demostrar que en caso de prosperar su recurso respecto de su pretensión de elegibilidad, exclusión de la adjudicataria, o variación en el puntaje asignado a la oferta ganadora actual, su oferta obtendría la calificación suficiente para lograr ocupar la posición de readjudicataria, cosa que no hizo. Esta obligación resulta de especial relevancia no solo por el principio de que no hay nulidad por la nulidad, en el entendido de que no podría admitirse el recurso sino acredita al menos las posibilidades de resultar readjudicatario; sino también por el hecho de que la presunción de validez del acto final y el impacto a las necesidades públicas en cuanto a la oportunidad de su satisfacción, ameritan un ejercicio que rebata la exclusión de la oferta sino que acredite que en efecto resultaría beneficiado con la readjudicación. De conformidad con lo que viene dicho, siendo que el apelante no demostró su mejor derecho respecto de la empresa adjudicataria, ni de la empresa elegible que ocupó el segundo lugar, según las reglas del cartel, se llega a concluir que no demostró su legitimación para recurrir, por lo que se impone el rechazo de plano del recurso interpuesto por falta de fundamentación. De conformidad con lo establecido en el numeral 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se omite pronunciamiento sobre otros extremos del recurso por carecer de interés práctico POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y 85 de la Ley de Contratación Administrativa; 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO POR IMPROCEDENCIA MANIFIFESTA el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio conformado por CIS Tecnología, S.A., y Garnier BBDO, S.A., en contra del acto de adjudicación dictado dentro de la Licitación Pública No. 2016LN , promovido por el Banco Nacional de Costa Rica, para la Contratación por demanda de una empresa que brinde servicios de publicidad al conglomerado del Banco Nacional, acto de adjudicación recaído en

8 8 McCann Erickson Centroamericana (Costa Rica), S.A., negocio en la modalidad de entrega según demanda, acto que se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente de División a.i. Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y redacción: Rolando A. Brenes Vindas. RBV/chc NN: (DCA ) NI: 2016: 35189, 35651; 2017: 109. CI: Archivo central G: