Cumplimiento Penal Un nuevo marco normativo. Elena Narváez Valdivia Marzo 2016

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Esperanza Gutiérrez Casado
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2 1.- INTRODUCCION. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD Novedad de la regulación: Societas delinquere non potest Vs. régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica. Marco Normativo: - Reforma del CP por L.O. 5/2010 de 22 de junio. - Reforma del CP por L.O. 1/ Marco Interpretativo: - Circulares de la Fiscalía General del Estado nºs 1/2011 y 1/ STS 29/2/2016. Fundamento de la responsabilidad: Responsabilidad por hecho propio Vs. Responsabilidad por hecho ajeno.

3 2.- REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL (31 Bis 1 CP). A).- En los supuestos previstos en este código, las personas jurídicas serán penalmente responsables - Persona Jurídica. - Compatibilidad y autonomía entre la sanción de la persona jurídica y la persona física. de la - Sociedades instrumentales. - Supuestos de identidad entre el gestor y la persona jurídica. - Transformación, fusión, absorción o escisión. - Excepción: Personas Jurídicas Públicas (art. 31 quinquies) Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales, Organismos Reguladores, Agencias y Entidades públicas empresariales, organizaciones internacionales de derecho público, aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas.

4 2.- REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL (31 Bis 1 CP). - Partidos políticos y sindicatos? - Estado: todo el sector público administrativo. - Sector público empresarial: Cuando ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general. - Fundaciones Públicas? - Colegios Profesionales?

5 2.- REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL (31 Bis 1 CP). B) En los supuestos previstos en este código, las personas jurídicas serán plenamente responsables

6 2.- REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL (31 Bis 1 CP). Catálogo de delitos: Tráfico ilegal de órganos (156bis.3); Trata de seres humanos (177bis.7); Prostitución, explotación sexual y corrupción de menores (189bis); Descubrimiento y revelación de secretos y allanamiento informático (197quinquies); Estafas (251bis); Frustración de la ejecución (258ter); Insolvencias punibles (261bis); Daños informáticos (264quater); Contra la propiedad intelectual e industrial, el mercado y los consumidores (288); Blanqueo de capitales (302.2); Financiación ilegal de los partidos políticos (304bis.5); Contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social (310bis); Contra los derechos de los ciudadanos extranjeros (318bis.5); Urbanización, construcción o edificación no autorizable (319.4); Contra los recursos naturales y el medio ambiente (328); Relativos a las radiaciones ionizantes (343.3); Riesgos provocados por explosivos y otros agentes (348.3); Contra la salud pública (366); Contra la salud pública-tráfico de drogas (369bis); Falsificación de moneda (386.5); Falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje (399bis); Cohecho (427bis); Tráfico de influencias (430); Delitos de odio y enaltecimiento (510bis); Financiación del terrorismo (576); y Contrabando (no recogido en el Código Penal sino específicamente regulado en la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando).

7 2.- REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL (31 Bis 1 CP). Delitos para los que se prevé medidas accesorias: C) "... en beneficio directo o indirecto de la sociedad". - Criterio objetivo y amplio: ahorro de costes, beneficios estratégicos, intangibles o reputacionales, obtenidos a través de un tercero...

8 2.- REQUISITOS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL (31 Bis 1 CP). D) El delito ha de cometerse por: a) Los representantes legales o aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma. - Representantes legales. - Facultades decisorias - Facultades de organización y control. Compliance Officer. b) Los que, estando sometidos a la autoridad de los anteriores, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso. E) "... en nombre o por cuenta (apartado a); o por cuenta (apartado b) Contenido formal y material del mandato.

9 3.- EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURÍDICA 1.- Que el órgano de administración haya instaurado y ejecutado con eficacia, antes del delito, modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. 2.- La supervisión del funcionamiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos (Complance Officer) 3.- Los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención. 4.- No se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2ª.

$a) b) c) d) confesar, antes del procedimiento judicial, la infracción a las autoridades. Haber colaborado en la investigación Reparar o disminuir el daño causado por el delito.$

10 4.- ATENUACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. 31 bis 2 y 4 in fine; y 31 quater. - Acreditación parcial de las circunstancias (31 bis 2 y 4) - 31 quáter. a) b) c) d) confesar, antes del procedimiento judicial, la infracción a las autoridades. Haber colaborado en la investigación Reparar o disminuir el daño causado por el delito. Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse.

5.- PENALIDAD. 33.7, 129 y 66 bis CP. a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. c) Suspensión de sus actividades. d) Clausura de locales y establecimientos.

11 5.- PENALIDAD. 33.7, 129 y 66 bis CP. a) Multa por cuotas o proporcional. b) Disolución de la persona jurídica. c) Suspensión de sus actividades. d) Clausura de locales y establecimientos. e) Prohibición, temporal o definitiva, de actividades f) Penas de inhabilitación administrativa: obtener subvenciones y ayudas públicas contratar con el sector público beneficios e incentivos fiscales o de Seguridad Social, g) Intervención judicial

12 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. Sistema Identificación Disciplinario Metodo deinstauración informaciónde a órgano superior protocolos Información Dotación y deformación recursos

13 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. 1º.- Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

14 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. 1º.- Identificación de las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.

15 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. Matriz de Riesgos

16 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. Probabilidad e Impacto

17 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. Evaluación de Riesgos

18 6.- CONTENIDO DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN. 31 Bis 5 CP. 2º.- Establecimiento de los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad. 3º.- Modelos de gestión de recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos. 4º.- Obligación de informar al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención. 5º.- Sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento. 6º.- Verificación periódica del modelo y de su eventual modificación

19 7.- EL COMPLIANCE OFFICER (-Art. 31 bis 2. 2º CP) El funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención implantado tiene que ser confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control. - Art. 31 bis 5.4º CP: "...organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención." - Nombramiento: órgano de administración: dotación de recursos personales y materiales; atribución de poderes autónomos de iniciativa y control. - Funciones: Gestión del modelo: hacerlo funcionar cotidianamente de forma eficaz para que cumpla los objetivos asignados. - Órgano unipersonal o colectivo? - Funciones exclusivas? - Órgano interno o función externalizada? - Perfil profesional: Jurídico?, económico? - Responsabilidad penal.

8.- CRITERIOS PARA VALORAR LA EFICACIA DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN Fomento de una cultura ética empresarial. Comprensión formalista de los programas de cumplimiento Vs.

20 8.- CRITERIOS PARA VALORAR LA EFICACIA DE LOS MODELOS DE ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN Fomento de una cultura ética empresarial. Comprensión formalista de los programas de cumplimiento Vs. análisis de su potencialidad preventiva Las certificaciones como elemento de valoración. Implicación de la alta dirección de la compañía. Capacidad para detectar delitos. Circunstancias concretas y extensión del delito cometido. Historial de la empresa: la reacción de la empresa ante anteriores hechos delictivos. Medidas adoptadas tras la comisión del hecho delictivo. Otras medidas investigación... post-delictivas: restitución, reparación, colaboración en la

21 "No es difícil tomar decisiones cuando uno sabe bien cuáles son sus valores" (Roy Disney)

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