Responsabilidad penal de la empresa y sus administradores

Transcripción

1 Responsabilidad penal de la empresa y sus administradores Comisión de Economía Forense - Colegio de Economistas de Madrid; 24 de abril de 2012 Carlos Bueren / Thais Argenti

2 Responsabilidad penal de la persona jurídica 1

3 Art- 31bis: ámbito subjetivo: la persona jurídica. 1.1 SUPUESTOS ESPECIALES: Transformación, fusión, absorción o escisión Art , 1er párrafo: La responsabilidad penal pasa a la entidad en que se transforme, quede fusionada o absorbida o resulte de la escisión. Disolución - Art , 2º párrafo: Subsiste, si la disolución es encubierta o meramente aparente (: Continuación actividad económica + mantenimiento de la identidad sustancial o parte más relevante de clientes, proveedores y empleados.)

4 Art. 31bis-5: exclusiones. 1.1 Art. 31bis 5: quedan excluidos...: - Estado, Administraciones Públicas territoriales e institucionales. - Organismos reguladores. - Agencias y Entidades Públicas Empresariales. - Partidos políticos y sindicatos. - Organizaciones internacionales de Derecho Público. - Otras que ejerzan potestades públicas de soberanía o administrativas. - Sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas / presten servicios de interés económico general.... siempre que: no sea una forma jurídica creada para eludir una eventual responsabilidad penal.

5 Punto de partida: el delito de la persona física. 1.1 Quién comete el delito? Art. 31bis: la persona física: a) El representante legal / el administrador de hecho o de derecho (apdo. 1, 1er párrafo). b) Alguien sometido a la autoridad de los anteriores y sobre quien no se ha ejercido el debido control (apdo. 1, 2º párrafo). c) Un autor virtual (cuando el delito haya tenido que cometerse por... ) (apdo. 2).

6 Transferencia de la responsabilidad penal. 1.2 Problema: responsabilidad objetiva? Circular 1/2011 de la FGE: NO: 1.- Dolo o culpa (arts. 5 y 10 CP). 2.- Sujetos y circunstancias del art. 31bis = filtros.

7 Art. 31bis-1, primer párrafo, CP. 1.3 Sujetos (1er filtro ): 1.- Administrador de derecho. 2.- Administrador de hecho (TS / FGE: participación en la gestión sin sujeción a aprobación o control por superior). 3.- Representante legal (?).

8 Art. 31bis-1, primer párrafo, CP. 1.4 Circunstancias (2º filtro ): 1.- Actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica. (FGE: mandato / extralimitaciones?: (i) defensa autónoma [problemas]; (ii) programa de compliance [advertencia FGE] ). 2.- Y en provecho de la persona jurídica. (FGE: meramente potencial; ejemplos; y la intención de la persona física?).

9 Art. 31bis-1, segundo párrafo, CP. 1.5 Sujetos (1er filtro ): Los sometidos a la autoridad de los anteriores... (FGE: colaborador sometido a la jerarquía empresarial ; ejemplos).

10 Art. 31bis-1, segundo párrafo, CP. 1.6 Circunstancias (2º filtro ): 1.- Actuación en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta de la persona jurídica. 2.- En provecho de la persona jurídica. 3.- Omisión del debido control. (FGE: quién omite?; debido control?; utilidad de la compliance?; diligencia de gestor vs. cuadro medio).

11 Art. 31bis-2 CP. 1.7 Filtros? Qué dice la norma: Es necesario: (i) constatar la comisión de un delito (ii) que haya tenido que cometerse [ ] (iii) por quien ostente cargos o funciones del apdo. anterior [apdo. 1 -completo-]. NO es necesario: (i) haber identificado al individuo infractor; (ii) haber dirigido contra él el procedimiento penal.

12 Consecuencia: penas del art CP Multa: por cuotas (de 30 a /día; de 10 días a 5 años) o proporcional (al beneficio / daño) [apdo. a)]. 2.- Disolución [apdo. b)]. 3.- Prohibición (definitiva) de realizar actividades en cuyo ejercicio se cometió / favoreció / encubrió el delito [apdo. e)]. 4.- Penas 5 años (o posibles medidas cautelares [último párr.]): Suspensión de actividades [apdo. c)]. Clausura de locales [apdo. d)]. Intervención judicial [apdo. g)].

13 Consecuencia: penas del art Penas 15 años: Prohibición de realizar actividades en cuyo ejercicio se cometió / favoreció / encubrió el delito [apdo. e)]. Inhabilitación para obtención de subvenciones y ayudas públicas, para contratar con sector público, y para disfrutar beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social [apdo. f)]. Todas las penas: consideración como graves.

14 Y caso por caso, por qué penas se ha optado? 1.10 Estafa (251bis) Delitos: Insolvencias punibles (261bis) Daños (264.4) Propiedad intelectual e industrial (288) Contra mercado y consumidores (288) Blanqueo de capitales (302.2) Contra la Hacienda Pública (310bis) Contra la ordenación del territorio (319-4) Contra el medio ambiente (327) Pena (en todo caso): Multa proporcional Multa por cuotas Multa proporcional Multa proporcional / cuotas Multa proporcional / cuotas Multa proporcional Multa proporcional / cuotas Multa proporcional / cuotas Multa por cuotas Opcionalmente, además 33.7, b) g)-: Disolución Suspensión de actividades -art. Prohibición de continuar actividades... Inhabilitación para obtener subvenciones, etc. Intervención judicial

15 Se prevén eximentes? 1.11 NO

16 Y atenuantes? Sí: art. 31bis-4 CP Todas ex-post delito, pero sólo hasta determinado momento: a) Antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra la persona jurídica: confesión (riesgos). b) En cualquier estadio del procedimiento: colaboración en la investigación aportando pruebas nuevas y decisivas (riesgos). c) Antes del juicio oral: (i) reparación / disminución del daño; (ii) establecimiento de medidas eficaces para prevenir y descubrir futuros delitos (: compliance).

17 Programas de compliance penal 2

18 Virtualidad de la compliance penal? 2.1 Art. 31bis-4.d) = ATENUANTE. Cómo opera en el delito del TOP MANAGER?: ninguna previsión expresa. Transferencia automática, directa, objetiva...? O requisito implícito?... en el delito del SUBORDINADO?: falta del debido control - Sinónimo de compliance?

19 Sirve de algo la compliance penal? 2.2 Valoración por los Tribunales? INCERTIDUMBRE Postura de la FGE (Circular 1/2011): no excluyen responsabilidad penal; válidos para evaluar el contenido real del mandato de que es titular el gestor y aquello que... integra esa necesaria supervisión de la actividad empresarial en el caso concreto. ( Riesgos?)

20 Cómo se hace? 2.4 SILENCIO de la norma española... Cómo hacerlo?: Campos donde la compliance YA está presente (blanqueo, riesgos laborales, gobierno corporativo, etc.) Nuevos campos, netamente penales (estafa, insolvencia punible, etc.): ESFUERZO CREATIVO: P.ej., importando modelos e ideas de otros ordenamientos (Federal Sentencing Guidelines Manual USA; D. Lgs. n. 231/2001 italiano...)

21 Cómo se hace? 2.5 Modelos e ideas que pueden tomarse de otros ordenamientos: 1. CÓDIGOS DE CONDUCTA: Procedimientos de detección e investigación de irregularidades y comportamientos ilícitos. Códigos de conducta, de buenas prácticas, éticos, etc.

22 Cómo se hace? ESTRUCTURA ORGÁNICA Comité de cumplimiento y prevención ( Compliance Committee ): reuniones periódicas. Responsable de cumplimiento ( Compliance Officer ): encargado día a día.

23 Cómo se hace? INFORMACIÓN y FORMACIÓN de los trabajadores. 4. CONTROL y SEGUIMIENTO del plan. (P.ej.: canal de denuncias - whistleblowing -, auditorías internas, etc.) 5. MEDIDAS DISCIPLINARIAS. 6. REVISIÓN/ACTUALIZACIÓN del programa.

24 Valoración? 2.9 Aspectos positivos aunque también, posibles efectos secundarios : Implicaciones en la responsabilidad penal de la persona física (conflictos de interés y defensas incompatibles) Elevación del listón de diligencia de la empresa (aproximación judicial ex post facto )

25 Estatuto procesal-penal de la persona jurídica 3

26 Marco normativo: novedoso. 3.1 Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal. En el ámbito penal: de agilización? En realidad: configuración del estatuto procesal-penal de la persona jurídica.

27 Qué es nuevo / se modifica en la LECrim. 3.2 Competencia (criterios). Fase de instrucción ( Diligencias Previas ): intervención y medidas cautelares. Intervención en el juicio oral. Conformidad. Rebeldía.

28 Competencia del órgano judicial. 3.3 Art. 14bis LECrim (nuevo): Determinada por la pena prevista para la persona física (incluso si el procedimiento sólo se ha dirigido contra la persona jurídica).

29 Fase de instrucción: intervención Primera comparecencia [art. 119 LECrim]: 1.- Citación: en domicilio social; exigencia de designación de representante, abogado y procurador. 2.- Comparecencia: representante + abogado / sólo abogado. 2.- Objeto: sólo informar sobre hechos (por escrito). 3.- Designación de Procurador: sustituye domicilio a efectos de notificaciones.

30 Fase de instrucción: intervención Intervención en la práctica de diligencias [art. 120 LECrim]: a) A través del representante (opcional: con abogado). b) Incomparecencia: sustanciación con el abogado.

31 Fase de instrucción: intervención Declaración [art. 409bis LECrim]: a) A través del representante, con abogado. Finalidad. Aplicación de los preceptos del presente capítulo en lo no incompatible; incluyendo los derechos a [art LECrim] : guardar silencio; no declarar contra sí misma; no confesarse culpable - y la obligación de colaborar con AEAT, Inspección de Trabajo, etc.?-. b) Incomparecencia = acogimiento al derecho a no declarar.

32 Fase de instrucción: medidas cautelares. 3.7 Art. 544quáter LECrim. Ubicación : De la libertad provisional del procesado (Título VII) Reenvío al CP (sin especificar art.) art CP, in fine: Clausura temporal. Suspensión de actividades. Intervención judicial.

33 Intervención en el juicio oral. 3.8 Art. 786bis LECrim: a) Opcional: mediante representante especialmente designado. Lugar en la Sala: junto a acusados. Derechos: a guardar silencio; a no declarar contra sí misma; a no confesarse culpable. a la última palabra. b) Incomparecencia: no impide la celebración (presencia abogado).

34 Conformidad. 3.9 Art LECrim: Por representante especialmente designado. Necesario poder especial. Supeditado a / afecta a los demás acusados?: no.

35 Rebeldía Art. 839bis LECrim: 1º) Requisitoria para llamamiento y busca: Cuándo: imposibilidad de citación por falta de domicilio conocido. Contenido: datos, delito, obligación de comparecer (con...), plazo. Publicidad: BOE / BORME / cualquier otro periódico o diario oficial... 2º) Rebeldía: Efecto.- Continuación procedimiento.

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