Foro SANIDAD Y DERECHO Responsabilidad por pérdida de oportunidad asistencial

Transcripción

1 Responsabilidad por pérdida de oportunidad asistencial 21 de marzo, jueves, de :00 horas Aula Profesor Enrique Jaso Hospital Materno - Infantil 1

2 La pérdida de oportunidad ha sido acogida en la Jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de setiembre de 2005, como en otras más recientes de 4 y 12 de julio de (STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 6280/2009) 2

3 La omisión de las pruebas y actuaciones tendentes a la determinación del diagnóstico en un momento anterior, ha privado al paciente de la oportunidad de anticipar un tratamiento que podía incidir favorablemente en la evolución del padecimiento, aun cuando no se evitara el resultado final. Privación que consecuentemente ha de ser indemnizada. (STS III 6ª de 23 de octubre de 2007 dictada en el recurso de casación nº 6676/2003) 3

4 El error y el retraso diagnóstico de la apendicitis aguda sufrida por el paciente, no se puede atribuir a una infracción de la lex artis puesto que éste fue atendido en todo momento y se le practicaron numerosas pruebas y exploraciones, dificultando las patologías hepáticas que padecía un diagnóstico inicial certero al estar enmascarado el proceso de apendicitis aguda por una hepatopatía crónica preexistente que, junto con el plastrón localizado en el hipocondrio derecho, también dificultaba el diagnóstico. (STS III 4ª de 5 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 329/2010) 4

5 La frustración de una expectativa actual, o de una oportunidad real, es un daño cierto en sí mismo. Hay certidumbre del perjuicio que supone la misma oportunidad perdida, abstracción hecha de que pueda haber mayor o menor certidumbre de probabilidad de éxito de la expectativa. El resultado de ésta es verdaderamente futuro, aleatorio e incierto, y sólo en el caso de ser favorable se habría producido un segundo o ulterior daño, este daño eventual adolecerá o no de naturaleza pecuniaria pero la pérdida de oportunidad en cuanto tal, como hecho, puede ser fuente tanto de daños patrimoniales como extrapatrimoniales. (STS I 1ª de 23 de octubre de 2008 dictada en el recurso de casación nº 1687/2003) 5

6 No ha quedado acreditada actuación médica contraria a la Lex artis, o que hubiese tardanza relevante en el diagnóstico por parte de la Sanidad Pública, causante de un empeoramiento o una pérdida de oportunidad, toda vez que la intervención quirúrgica realizada era el único tratamiento posible del carcinoma de tiroides que, además, está totalmente remitido. (STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 10ª, dictada el 4 de diciembre de 2012 en el recurso contencioso administrativo nº 60/2011) 6

7 Al no diagnosticar en forma, por mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, se le generó, con independencia de cuáles hubieran sido los resultados finales de ese tratamiento, la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y, por tanto, se le ocasionó un daño indemnizable que no es el fallecimiento que finalmente se produjo. (STSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 11 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 391/2009) 7

8 La pérdida de oportunidad ( ) existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma ( ) de haberse adoptado las medidas que la buena praxis exigía era altamente probable que el daño no se hubiera producido y que las consecuencias que nos son conocidas se hubiesen podido evitar. (STS III 4ª de 21 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 4229/2011 recogiendo otra de la misma Sala y Sección dictada el 30 de noviembre de 2011 en el correspondiente recurso de casación nº 6125/2009) 8

9 En la pérdida de oportunidad hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que en cierto modo se asemeja a un daño moral, y que es el concepto indemnizable. (STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 6280/2009) 9

10 La pérdida de oportunidad, que constituye un daño antijurídico, se conecta con la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para la salud y, en definitiva, para la vida. (STS III 4ª de 23 de enero de 2012 dictada en el recurso de casación nº 43/2010) 10

11 El daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido otros parámetros de actuación en el funcionamiento del servicio, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. (STS III 4ª de 27 de setiembre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 6280/2009) 11

12 Existe una evidente incertidumbre causal en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haber sido informado el paciente, en base a lo cual, y dentro del ámbito de la causalidad material o física que resulta de la sentencia [recurrida], es posible hacer efectivo un régimen especial de imputación probabilística que permite reparar en parte un daño, como es la pérdida de oportunidad, que toma como referencia, de un lado, el daño a la salud sufrido a resultas de la intervención y, de otro, la capacidad de decisión de un paciente razonable que valora su situación personal y decide libremente sustraerse o no a la intervención quirúrgica. (STS I 1ª de 16 de enero de 2012 dictada en los recursos extraordinarios por infracción de ley y de casación seguidos con el nº 2243/2008) 12

13 Basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que procede la indemnización, no por la totalidad del daño sufrido pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. (STS de 19 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 579/2011, y citada por la STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 4981/2011) 13

14 La existencia de retraso en el diagnóstico resulta clara [y] el hecho de que los síntomas iniciales orientaran a un problema neurológico es irrelevante cuando, a la vista de las pruebas, se evidencian síntomas de otro tipo. Finalmente, en cuanto a las posibilidades de supervivencia, apreciamos también con evidencia que un retraso de más de dos años en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad implica una grave pérdida de oportunidad que produce un daño indemnizable. (STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, de 14 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 628/2009) 14

15 No se ha acreditado que el retraso en el diagnóstico produjera un agravamiento en el estado de la paciente, y se deduce de lo expuesto que la intervención realizada en la Clínica Quirón es la misma que se hubiera podido realizar en el Hospital Clínico con, previsiblemente, el mismo resultado. (STS III 4ª de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 680/2011) 15

16 La cuantía indemnizatoria por daño moral no es revisable en sede casacional pues constituye una cuestión de hecho. Hasta el punto de que, como dicen las sentencias de 12 de noviembre de 2007 (recurso de casación 7418/2004) y 22 de octubre de 2001 (recurso de casación 5096/1997), aunque el Tribunal de Casación tenga un criterio distinto al de instancia respecto a la cuestión de la reparación de un concreto perjuicio moral, no le está permitido corregir la evaluación que hubiera efectuado el Tribunal sentenciador si éste ha respetado ese único requisito cuestionable en casación que es la razonabilidad y la ponderación de la indemnización fijada en atención a los hechos declarados probados por la propia Sala de instancia. (STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 4981/2011) 16

17 Como dice la sentencia de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 (recurso de casación nº 5893/2006) y reitera la de 22 de mayo de 2012 (recurso de casación nº 2755/2010), la denominada pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado, de dos elementos o sumandos de difícil concreción como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso y el grado, entidad o alcance de este mismo. (STS III 4ª de 3 de diciembre de 2012 dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 815/2012) 17

18 La decisión de la Sala a quo de atemperar el importe de la indemnización es plenamente conforme con nuestra jurisprudencia sobre la pérdida de oportunidad, sin que tampoco el porcentaje escogido (50 por ciento) puede considerarse arbitrario pues se toma del informe pericial que manifiesta que los corticoides no evitan completamente la aparición de una hemorragia intraventricular en el recién nacido prematuro pero reducen su riesgo en, aproximadamente, un 50%. (STS III 4ª de 27 de noviembre de 2012 dictada en el recurso de casación nº 4981/2011) 18

19 Ante un retraso manifiesto, patente e injustificado en la realización de una arteriografía por megacisterna magna y aneurisma sacular en la arteria comunicante anterior, para la determinación de la cuantía de la indemnización, la sentencia [apelada] se atiene, prudencialmente y de manera analógica, a los criterios marcados por el baremo indemnizatorio previsto para los accidentes de circulación, que adapta equitativamente a las circunstancias del caso con la rebaja substancial propia de la aplicación de la doctrina de la llamada pérdida de oportunidad en unos términos perfectamente aceptables. (STSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 3ª, de 16 de enero de 2013 dictada en el recurso de apelación nº 7126/2012) 19

20 Al coincidir una situación de emergencia vital por infarto agudo de miocardio y el corte de una calle por una grúa que plantaba un monumento fallero sin estar previstas por el Ayuntamiento medidas alternativas de circulación viaria, se produjo un atasco y un retraso injustificado en la atención y asistencia del paciente fallecido, cuya viuda ha de ser indemnizada por daños de índole moral ante un supuesto de pérdida de oportunidad, pues la circunstancia descrita impidió al paciente un tratamiento médico adecuado y eficaz, si bien no quedó acreditado que ello le habría salvado la vida. (STSJ de la Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 2ª, de 6 de febrero de 2013 dictada en el recurso de apelación nº 270/2011) 20

21 El tribunal acogió la opinión del perito manteniendo la inexistencia de una pérdida de oportunidad en el diagnóstico o en el tratamiento precoz de la recidiva porque ésta no pudo detectarse a pesar de las múltiples pruebas realizadas, y consideró que La Administración sanitaria ha efectuado todas las pruebas médicas que la praxis exige para el seguimiento de un adenocarcinoma mucinoso de recto, pero no se ha podido evitar la evolución natural de la referida patología. (STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, dictada el 4 de diciembre de 2012 dictada en el recurso contencioso administrativo nº 630/2007) 21

22 En conclusión: La pérdida de oportunidad asistencial sanitaria consiste en privar a un paciente de la ocasión de mejorar las expectativas de curación de su enfermedad o el pronóstico de ésta, y constituye el resultado indemnizable proveniente de un daño de omisión, retraso o error en el diagnóstico, o en el tratamiento posterior, cuando, según lex artis ad hoc, esa falta se demuestra injustificada pero no hay sin embargo certidumbre de que haya sido la causa directa e inmediata de la lesión sobrevenida. 22