INFORME. - La plaza de Oficial de Brigada del Ayuntamiento se encuentra ocupada por un trabajador contratado mediante contrato de interinidad.

Transcripción

1 INFORME CUESTIÓN PLANTEADA Mediante oficio de fecha 22 de julio de 2014, registrado de entrada el 4 de septiembre, por la Alcaldía del Ayuntamiento de... se solicita la emisión de informe jurídico relativo a diversas cuestiones relacionadas con un oficial de la brigada municipal, personal laboral, con carácter fijo, que ha estado durante tres años en situación de excedencia por cuidado de hijos y solicita, al finalizar el periodo de excedencia, continuar al menos dos años más de excedencia. Durante este periodo, el trabajador ha sido sustituido por otra persona. ANTECEDENTES 1º.- De la documentación remitida pueden extraerse las siguientes circunstancias fácticas de relevancia para la emisión del presente dictamen: - Un trabajador al servicio del Ayuntamiento de..., oficial de la brigada municipal, con carácter de personal laboral fijo, ha disfrutado de una excedencia voluntaria por cuidado de hijo durante tres años consecutivos, situación que según se informa concluyó el pasado mes de agosto. - En la actualidad, dicho trabajador ha mostrado al Ayuntamiento su interés en continuar al menos durante dos años más de excedencia, pasando a situación administrativa de excedencia voluntaria en base al agotamiento del tiempo de excedencia por cuidado de hijo. - La plaza de Oficial de Brigada del Ayuntamiento se encuentra ocupada por un trabajador contratado mediante contrato de interinidad. 2º.- A la vista de las circunstancias anteriormente descritas, el Ayuntamiento plantea las siguientes cuestiones: - Derecho del trabajador a un nuevo periodo de excedencia voluntaria. - Duración máxima del periodo de excedencia voluntaria. 1

2 - Posibilidad de solicitar excedencia por cuidado de hijos mientras se halle en situación administrativa de excedencia voluntaria. - Posibilidad de creación de una nueva plaza que cubra los servicios esenciales y mínimos al objeto de no prolongar la situación de interinidad del trabajador contratado por resultar necesaria la realización de las funciones que lleva a cabo. - Posibilidad de que pudiera denegarse el reingreso al servicio activo del trabajador en excedencia voluntaria en caso de crearse la nueva plaza por entender que se encuentran cubiertas las funciones prestadas por él. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se emite el presente dictamen en virtud de lo dispuesto en el articulo 84 del Estatuto de Autonomía de Aragón, 36.1.b) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y el artículo 68 a) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, que establecen que es competencia de las Diputaciones Provinciales la asistencia y la cooperación jurídica, económica y técnica a los Municipios, especialmente los de menor capacidad económica y de gestión y conforme a lo dispuesto en el Reglamento Provincial del Servicio de Asistencia Jurídica, Económico - financiera y Técnica de la Diputación Provincial de Huesca, publicado en BOP núm. 236, de 14 de octubre de Segundo. Legislación aplicable - Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). - Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. (ET). - Ley 30/1984, de Medidas para la reforma de la función pública. - Real Decreto 365/1995, por el que se aprueba el Reglamento General de Situaciones Administrativas y demás disposiciones concordantes en esta materia. - Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de... (BOP Huesca nº... de... de... de...) 2

3 Tercero. De la excedencia voluntaria y duración de la misma En relación con las situaciones administrativas de los empleados públicos el EBEP ha mantenido -contra la opinión de la Comisión de expertos, que sugería la unificación en esta materia- la separación de regímenes entre el personal funcionario (arts ) y el personal laboral. Para este último dispone en su art. 92 que «El personal laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación. Los convenios colectivos podrán determinar la aplicación de este Capítulo al personal incluido en su ámbito de aplicación en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores». Así pues la norma reguladora de la situación administrativa del trabajador del Ayuntamiento de..., será el Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de... y Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores, en cuyo artículo 46 se determinan dos tipos o clases de excedencia: la voluntaria y la forzosa. En esencia, la concesión de la excedencia conlleva la suspensión de las obligaciones recíprocas de realizar el trabajo y abonar la contraprestación económica y, en el caso de la voluntaria o excedencia por interés particular, la atribución al trabajador de un derecho expectante de reingreso si existe plaza vacante, si bien en la excedencia por cuidado de hijos conlleva el derecho a la reserva del puesto de trabajo que se desempeña. El Convenio Colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de... incorporó el Acuerdo de la Mesa de la Función Pública sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los empleados públicos, haciendo de igual modo una remisión expresa, en cuanto a la excedencia, a las normas que regulan las situaciones administrativas de los funcionarios públicos, en concreto la Ley 30/1984, Ley 53/1984, LO 11/1985, Ley 4/1995, Ley 39/199, así como al Real Decreto 365/1995, por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado. Tanto el propio Convenio Colectivo como la normativa a la que hace remisión establecen precisiones que mejoran y complementan lo dispuesto en el ET en lo relativo a la excedencia, tanto la voluntaria por interés particular como la excedencia por cuidado de hijos. En la regulación de la excedencia voluntaria, el Real Decreto 365/1995 de aplicación por remisión del Convenio Colectivo, establece una duración no inferior a 2 años continuados ni superior al número de años de trabajo prestados por el trabajador con un máximo de quince años, sin derecho a la reserva de puesto de trabajo. 3

4 Por otro lado, en cuanto a la excedencia por cuidado de hijos, el Convenio Colectivo determina un derecho a la reserva de puesto de trabajo durante todo el tiempo, cuya duración puede ser de hasta 3 años, frente a la reserva del puesto de trabajo de 1 año contemplada en el ET, determinando asimismo que ese periodo resultará computable el tiempo en que se encuentre en dicha situación a los fines de acceder a otros puestos de trabajo. En cualquier caso, el Convenio Colectivo establece expresamente que en caso de no solicitarse el reingreso con una antelación mínima de un mes a la finalización del periodo de excedencia por cuidado de hijo el trabajador ha de ser declarado en situación de excedencia voluntaria. Una vez sentado lo anterior, podemos entender que el trabajador del Ayuntamiento de..., que hasta el mes de agosto se encontraba en situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos, ha pasado a una situación de excedencia voluntaria por interés particular de modo automático, conforme a lo dispuesto en el Convenio Colectivo del personal laboral, situación que entendemos que ha de ser reconocida expresamente por el Ayuntamiento. En cuanto a la duración de la situación de excedencia voluntaria, producida de modo automático por la falta de solicitud del reingreso al servicio activo o con una anterioridad de al menos un mes a la finalización de la excedencia por cuidado de hijo, debemos remitirnos a lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 365/1995 que establece un periodo mínimo de dos continuados y un máximo del número de años que venga prestando servicios con un tope de quince años. El artículo 19 del Real Decreto 365/1995, se entiende derogado por el EBEP que no establece plazo máximo de excedencia de aplicación a los funcionarios públicos, pudiendo interpretarse que dicho periodo máximo tampoco se aplicaría a los laborales. Sin embargo, a juicio de la letrada que suscribe, siendo que el Convenio Colectivo del Ayuntamiento de... es posterior al EBEP y en él no se hace remisión expresa a éste último sino a otras normas de funcionarios entre las que se encuentra el mencionado Real Decreto 365/1995, podemos entender aplicable el periodo máximo de quince años para la excedencia del trabajador, con el limite de los años efectivamente prestados en cualquier administración pública del artículo Concluyendo, en respuesta a la cuestión planteada, el Ayuntamiento de... debe declarar al trabajador en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular, determinando en cualquier caso su duración o al menos indicando el periodo de duración mínimo y máximo conforme a lo expuesto anteriormente, salvo que el trabajador hubiera solicitado expresamente la situación de excedencia voluntaria con una duración 4

5 determinada que habrá de ser reconocida siempre que se encuentre dentro de la horquilla referida. Cuarto. Del paso de la excedencia voluntaria a excedencia por cuidado de hijo En la actualidad, si el trabajador no ha solicitado el reingreso, habría pasado automáticamente a la situación administrativa de excedencia voluntaria, de conformidad con lo dispuesto en el propio Convenio Colectivo, sin perjuicio del derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjesen. Ello supondría que dicho trabajador, en caso de pretender una nueva excedencia por cuidado de hijo, no pudiera pasar directamente a dicha situación, sino que debería previamente solicitar y obtener el reingreso al servicio activo para posteriormente solicitar la situación de excedencia, si existiese vacante, si bien podría ocurrir que no existiese vacante alguna en el Ayuntamiento en la que pudiese reingresar, por lo que debería esperar a su existencia, lo que le impediría ejercer su derecho como trabajador activo a esa a esa nueva situación de excedencia por cuidado de hijo. Como señala el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de febrero de 2006 (RUD 4.799/2004) y de 21 de enero de 2010, (RUD 1.500/2009), el derecho al reingreso es potencial o "expectante", condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso. En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común, de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales, de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador y, por ello, "Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho "expectante" del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa". La adaptación de la doctrina laboral al marco jurídico del empleo público conllevará que el derecho expectante del trabajador se ejerza en relación con las plazas vacantes en la plantilla municipal. Esto es, el reingreso solicitado por el trabajador deberá ser concedido sólo si existe vacante plaza laboral fija de oficial de la brigada municipal, pudiendo de ese 5

6 modo una vez reingresado, solicitar la excedencia por cuidado de hijo. De no ser así, como resulta de los antecedentes, el Ayuntamiento debería denegar el reingreso por inexistencia de vacante, lo que le impediría pasar a la situación de excedencia por cuidado de hijo. Quinto.- De la creación de una nueva plaza de oficial de Brigada municipal El planteamiento municipal de creación de una nueva plaza de oficial parece traer causa de que el Ayuntamiento considera que el trabajador -ahora en excedencia por interés particular- sigue conservando el derecho de reserva del puesto de trabajo, lo que, como hemos visto, no es así. La plaza ocupada por el trabajador en situación administrativa de excedencia por interés particular no le pertenece a él, pues no ostenta derecho alguno a la reserva del puesto una vez se ha extinguido la situación de excedencia por cuidado de hijo. Simultáneamente a ello el contrato de interinidad debería extinguirse, en tanto ya no tiene como causa la reserva de puesto, si bien podría entenderse -por voluntad de las partes- novado en un contrato de interinidad hasta que se proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza ahora vacante, novación que no precisaría la elaboración de un nuevo contrato sino tan solo de un documento en el que las partes de mutuo acuerdo hicieran constar dicha circunstancia; esto es, que el contrato de interinidad ya no sería por reserva sino hasta la cobertura reglamentaria de la plaza. En cualquier caso, el carácter de interinidad de un contrato de trabajo no supone que el trabajador consolide una situación de fijeza en la plantilla, sino que para ello debería superarse el oportuno procedimiento de selección. En cuanto al procedimiento de selección de personal para ocupar esa plaza de Oficial de Brigada Municipal vacante en el Ayuntamiento, habría que acudir a los artículos 91 y 203 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, que establecen que la selección ha de realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Pues ese es el otro efecto del cese en la situación de excedencia por cuidado de hijo y la consiguiente reserva de puesto: que la plaza está vacante y, en consecuencia, debería incluirse en la correspondiente Oferta de Empleo e iniciarse el procedimiento para su cobertura, a no ser por la existencia de la prohibición de oferta de empleo para 2014 establecida en la vigente Ley de Presupuestos, salvo excepciones que no parecen aplicables al caso. En concreto, el artículo 21.1 se establece una prohibición de 6

7 incorporación de nuevo personal salvo que resulte de ofertas de empleo público de años anteriores. En consecuencia, aun existiendo una plaza vacante el trabajador en excedencia voluntaria no puede hacer uso de su derecho de reingreso hasta que hayan transcurrido dos años de la misma, y entonces sólo podrá hacerlo si esta u otra plaza están vacantes. Por su parte el Ayuntamiento no puede cubrir de modo fijo la plaza vacante ahora cubierta con personal interino, u otras que crease, mientras se lo prohíba la Ley 22/2013 de Presupuestos del Estado para Por ello no comprendemos bien las ventajas de la creación de una nueva plaza que se vería afectada por la prohibición presupuestaria de incorporación de personal fijo de nuevo ingreso y a la que el trabajador en excedencia voluntaria no podría acceder hasta el transcurso del mínimo de dos años. Sexto.- De la incorporación del trabajador en situación de excedencia voluntaria. Como hemos expuesto anteriormente, los efectos de la excedencia voluntaria del trabajador, situación a la que habría pasado automáticamente en base a no haber solicitado el reingreso al servicio activo, son, entre otros, la pérdida de la reserva de puesto de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Real Decreto 365/1995. El trabajador tendría un derecho preferente de reingreso en las vacantes de igual o similar categoría que se produzcan en el Ayuntamiento. Dicho derecho al reingreso del trabajador excedente podría materializarse en caso de existir vacante si bien, en caso contrario, no cabría su incorporación, conforme a lo dispuesto en el artículo 46.5 del ET. Por tanto, si existiese una vacante en el Ayuntamiento, el trabajador excedente tendría un derecho preferente al reingreso, manteniendo dicho derecho expectante para las vacantes que pudieran producirse en el futuro. En cualquier caso, ese derecho expectante perduraría en el tiempo siempre que se solicitase el reingreso antes de transcurrido el plazo máximo de excedencia voluntaria, manteniéndose de forma indefinida, de manera que el Ayuntamiento, producida una vacante con posterioridad debería de ofertarla al trabajador excedente y será la negativa del trabajador excedente a reincorporarse en la plaza ofertada, la que pondrá, en su caso, fin a su derecho expectante ya que esa negativa implica la resolución del contrato de trabajo por su propia voluntad (TS RJ 8829). 7

8 Otro supuesto, que no debe confundirse con la perdurabilidad en el tiempo del derecho expectante, es que el trabajador tuviese conocimiento de la vacante por cualquier causa y dejará pasar el año de prescripción sin ejercer la acción de reincorporación. CONCLUSIONES En opinión de la letrada que suscribe, conforme a los fundamentos de derecho contenidos en el presente dictamen podemos entender que si no ha solicitado el reingreso con al menos un mes de antelación a la finalización de la situación administrativa de excedencia por cuidado de hijos, el trabajador habría pasado a una situación de excedencia voluntaria por interés particular cuya duración no podría ser inferior a 2 años ni superior a 15 años, y en todo caso sin que superara el tiempo de servicio efectivamente prestado, perdiendo el derecho de reserva del puesto de trabajo que hasta el pasado mes de agosto mantenía. Respecto a la posibilidad de solicitar una nueva excedencia por cuidado de hijos, una vez en situación de excedencia voluntaria, el trabajador debería solicitar el reingreso al servicio activo, lo que precisaría de la existencia de una vacante, para posteriormente solicitar la nueva situación de excedencia. En la actualidad, la existencia de la vacante motivada por la excedencia voluntaria del trabajador, impediría la creación de una nueva plaza, pudiendo producirse la novación del contrato de interinidad por reserva de plaza en contrato de interinidad hasta la cobertura reglamentaria de la misma, permitiendo de ese modo que el trabajador que la ocupa en la actualidad siga prestando sus servicios hasta que ello se produjese. La plaza de Oficial de Brigada Municipal, debería incluirse en la primera Oferta de Empleo Público que se apruebe por el Ayuntamiento, para, con posterioridad, proceder a su cobertura reglamentaria, si bien en la actualidad, el Ayuntamiento ha de respetar la prohibición contenida en el artículo 21.1 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para Este es mi parecer que someto a cualquier otro criterio mejor fundado en derecho. No obstante, la corporación de su Presidencia resolverá lo que estime más conveniente. Huesca, 15 de septiembre de 2014 La Letrada 8