LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL. José Antonio SERRANO GARCÍA Profesor Titular de Derecho civil Universidad de Zaragoza

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1 LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN DEL CONSORCIO CONYUGAL José Antonio SERRANO GARCÍA Profesor Titular de Derecho civil Universidad de Zaragoza I. EN GENERAL 1. Fuentes Regulada en la Sección 2ª la comunidad que continúa tras la disolución, la Sección 3ª detalla en lo necesario todas las fases e incidencias que pueden ocurrir hasta la atribución de bienes a cada partícipe mediante la división, buscando un texto autosuficiente para cuya aplicación no sea necesario recurrir más que, en su caso, a la Ley de enjuiciamiento civil. Era esta parte de la liquidación y división, tal vez, la más necesitada de desarrollo. Las escuetas normas contenidas en los arts. 55 a 59 de la Compilación estaban pensadas casi exclusivamente para la liquidación de la comunidad disuelta por la muerte o declaración de fallecimiento de un cónyuge, y necesitaban del adecuado desarrollo legislativo para completarlas y extenderlas a las otras causas de disolución. No se trata de normas imperativas, sino que en esta materia rige también el principio standum est chartae, a salvo siempre los derechos adquiridos por terceros (cfr. arts. 12, 86 Ley 2/2003, 405 Cc.). Como dice ahora el artículo 88, "a la liquidación y división del consorcio conyugal les serán de aplicación, en lo no previsto en esta sección y en tanto lo permita su naturaleza, las normas de la liquidación y partición de la comunidad hereditaria". Remisión similar a la contenida en los arts. 406 (comunidad ordinaria) y 1410 (sociedad de gananciales) del Código civil. Entre las normas referidas a la comunidad hereditaria son de preferente aplicación las contenidas en la Ley aragonesa de Sucesiones (arts y 50-57). Los principios aragoneses de responsabilidad limitada del heredero y de separación de patrimonios son extensibles, dada la similitud de situaciones, a la comunidad conyugal en liquidación. 2. Derecho a la división La liquidación y división del patrimonio consorcial facilita el tránsito de la situación de comunidad que continúa tras la disolución a la de titularidad sobre los bienes que a cada partícipe le han sido adjudicados en la división. Para pasar de una situación a otra existe el 1

2 "derecho a la división" que es una facultad regulada en el artículo 76. "Disuelto el consorcio, cualquiera de los cónyuges o partícipes tiene derecho a promover en cualquier tiempo la liquidación y división del patrimonio consorcial. También se hallan legitimados para ello el fiduciario y el contador partidor de la herencia del cónyuge premuerto o de cualquier partícipe" (art. 76.1) Así que, disuelto el consorcio, el derecho a la división puede ejercitarse, judicial o extrajudicialmente, en cualquier tiempo, sin plazo de prescripción, dirigiendo la solicitud a los demás copartícipes; pero su ejercicio puede estar condicionado por la existencia de prohibición de dividir o convenio de indivisión. En efecto, dice el apartado 2 del artículo 76 que "en caso de disolución por muerte, a la prohibición de división pactada en capítulos o dispuesta en testamento mancomunado por ambos cónyuges y al convenio de indivisión unánimemente acordado por los partícipes se aplicarán las previsiones contenidas en el artículo 50 de la Ley de sucesiones por causa de muerte". Pero aunque haya prohibición o pacto de indivisión (que tienen un plazo máximo de quince años, prorrogable por acuerdo unánime de los partícipes por término que, cada vez, no sea superior a quince años), el Juez puede autorizar la partición a instancia de cualquier partícipe si concurre una justa causa sobrevenida (art Ley de sucesiones). Una de las formas posibles de ejercitar el derecho a la división, la ordinaria, es solicitar la formación de un inventario del activo y pasivo del patrimonio consorcial, petición que cualquiera de los cónyuges o partícipes puede formular a los demás (art. 79), extrajudicial o judicialmente. Una vez admitida a trámite la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya demandado la disolución del consorcio, bien como medida provisional o bien como definitiva una vez firme la resolución que declare disuelto el consorcio conyugal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación de inventario (arts. 64 Ley 2/2003 y LEC). Con el inventario comienza, si se ha practicado, la liquidación de la comunidad conyugal disuelta. Pero la práctica de las operaciones liquidatorias propiamente dichas y la división del remanente requieren de nuevo el acuerdo de los partícipes, y en su defecto cualquiera de ellos podrá solicitar que la liquidación y división se practique conforme a lo previsto en la Ley de enjuiciamiento civil (art Ley 2/2003 y 810 LEC). Legitimados para promover la liquidación y división están, en primer lugar, los cónyuges o partícipes, es decir los ex cónyuges o el sobreviviente de ellos y los herederos del 2

3 otro; éstos, si son varios, parece que tienen legitimación individual para pedir la división del consorcio (sin duda cuando la partición de la herencia ya se ha practicado, más dudoso en otro caso). También se halla legitimado para ello el fiduciario, aunque no sea el cónyuge (éste ya tiene legitimación por ser partícipe). Dispone el art. 140 de la Ley de sucesiones que "el fiduciario podrá solicitar la liquidación de la comunidad conyugal disuelta". El fiduciario tiene legitimación activa para ejercitar el derecho a la división de la comunidad conyugal y practicar la liquidación y división en la forma prevista en el art. 77 Ley 2/2003. La legitimación la extiende la Ley 2/2003 también al contador partidor de la herencia del cónyuge premuerto o de cualquier partícipe, de conformidad con el criterio comúnmente sostenido por la jurisprudencia y la práctica. "Cualquier partícipe" puede ser, en primer lugar, el cónyuge sobreviviente si fallece antes del inicio de la liquidación, pero también cualquiera de los herederos de uno u otro cónyuge. Es dudoso si, existiendo comunidad hereditaria, puede individualmente cada heredero pedir la división del patrimonio consorcial; en caso afirmativo, de morir alguno de ellos previamente, el contador partidor de su herencia también podría hacerlo. La Ley parece admitir esta posibilidad. 3. Capacidad Dice el artículo 78 Ley 2/2003 que "a la liquidación y división voluntaria con cónyuges incapacitados o partícipes en igual situación o menores de edad se le aplicarán las previsiones contenidas en los artículos 51 y 52 de la Ley de sucesiones por causa de muerte". Estos artículos regulan la representación de los menores de catorce años o incapacitados para solicitar la partición e intervenir en ella (art. 51), así como la asistencia la asistencia que para tales actos necesitan los menores de edad mayores de catorce años y los sometidos a curatela. Para la comparecencia en juicio y representación, la Ley de enjuiciamiento civil dispone que las personas físicas que no estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles habrán de comparecer mediante la representación o con la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la ley (art. 7.2 LEC). 4. Contenido Como dice la AP Zaragoza A 773/1999 de 18 Octubre 1998, la liquidación no supone sólo distribuir y adjudicar bienes, sino que debe dejar resuelto el destino de las obligaciones pendientes de ejecución y, sobre todo, ha de determinar la ganancia partible, habida cuenta de que sólo a través de ella debe establecerse el haber líquido sometido a partición, lo cual supone la formación de los inventarios, el avalúo y la tasación de los bienes, la determinación del 3

4 pasivo de la sociedad y el establecimiento de las operaciones precisas para su pago, la fijación del remanente líquido y su distribución, así como la adjudicación de bienes para su pago. II. MODALIDADES DE LIQUIDACIÓN Y DIVISIÓN El artículo 77 regula todas las posibles modalidades de liquidación y división, que son las siguientes: 1. Liquidación y división por acuerdo de los partícipes El apartado 1 señala que "los cónyuges o partícipes pueden, mediante acuerdo unánime, liquidar y dividir por sí mismos el patrimonio consorcial, así como encomendar a terceros la liquidación y división". Si hay acuerdo, el inventario, las demás operaciones de liquidación, así como la división y adjudicación de los bienes, pueden hacerse como decidan directamente los interesados. Es más, pueden dividirse los bienes comunes de la manera que tengan por conveniente (cfr. art Cc.). Parece que el acuerdo sobre la partición del patrimonio conyugal también puede estar contenido en el testamento mancomunado o pacto sucesorio de los cónyuges. Pero el acuerdo de los partícipes puede consistir asimismo en encomendar la liquidación y división a árbitros o amigables componedores, si existe conflicto previo entre ellos (art. 402 Cc.), o a arbitradores, en otro caso (véase AP Zaragoza A 773/1999 de 18 Octubre 1998). El acuerdo ha de ser, en todo caso, unánime. Tratándose de sólo dos partícipes, no puede ser de otra manera; pero también cuando sean varios los herederos se requiere la unanimidad. Por tanto, si se admite que cualquiera de los herederos puede pedir la liquidación y división, es seguro que para practicar estas operaciones se requiere el consentimiento de todos. No cabe que, a petición de partícipes que representen, al menos, el 50 por 100 del haber común, el Juez nombre un contador partidor dativo (contra, art Cc.). Las únicas modalidades posibles son las reguladas en el art. 77 que termina diciendo que, si la liquidación y división no se pudiera llevar a cabo de alguna de las formas recogidas en este precepto, se practicará, a instancia de cualquiera de los cónyuges o partícipes, conforme a los previsto en la Ley de enjuiciamiento civil" (en los arts. 806 y ss.). 2. Liquidación y división con intervención de fiduciario o contador partidor En los apartados 2 y 3 del artículo 77 se tiene en cuenta la figura del fiduciario, sea o no el viudo, de tan frecuente presencia, dando solución de forma que ha parecido a la vez sencilla y prudente a dudas surgidas en la práctica. En el apartado 2, se tiene en cuenta también 4

5 al contador partidor de la herencia del premuerto (no, pues, de la herencia de cualquier partícipe). Dice el apartado 2 que "el fiduciario o contador partidor de la herencia del premuerto, actuando junto con el cónyuge viudo que no ejerza dichos cargos, pueden practicar la liquidación y división de la comunidad matrimonial disuelta sin que sea necesaria la concurrencia de los partícipes". El régimen es común para ambas figuras: pueden acordar y practicar con el cónyuge viudo la liquidación y división, sin ningún requisito añadido. En particular, el fiduciario no precisa la autorización que prevé el art. 139 de la Ley de sucesiones. Añade el apartado 3 que "el cónyuge viudo que sea fiduciario del premuerto, para realizar la liquidación y división, necesitará la autorización de cualquiera de los legitimarios con plena capacidad de obrar y, si son todos menores o incapaces, de la Junta de Parientes o del Juez competente; y no habiendo legitimarios, precisará de la autorización del Juez. Dichas autorizaciones no serán necesarias cuando se limite a adjudicar proindiviso todos y cada uno de los bienes a los herederos del cónyuge premuerto y a él mismo en igual proporción en que sean cotitulares del patrimonio". Por tanto, cuando el cónyuge viudo sea fiduciario del premuerto (tanto da, a estos efectos, si el único o en unión de otros), no sólo está legitimado para solicitar la liquidación de la comunidad conyugal disuelta (art. 140 Ley de sucesiones), sino que puede practicarla él solo (si son varios, actuando conjuntamente: art. 124 Ley de sucesiones); la clara oposición de intereses existente con los futuros sucesores se salva con la autorización prevista en la norma (cfr. art. 139 de la Ley de sucesiones). No se requiere dicha autorización cuando el viudo fiduciario (y los otros, si los hay) se limita a practicar la llamada "partición impropia" (cfr. art Ley de sucesiones). Recordemos, por otra parte, que, cuando el comitente haya designado como único fiduciario al cónyuge, éste, en uso parcial de la fiducia, podrá atribuir bienes pertenecientes a la disuelta comunidad conyugal con el causante, sin necesidad de practicar su previa liquidación (art Ley de sucesiones). 3. Liquidación y partición judicial Por último, el apartado 4 del art. 77, indica que "si la liquidación y división no se pudiera llevar a cabo de alguna de las formas recogidas en este precepto, se practicará, a instancia de cualquiera de los cónyuges o partícipes, conforme a lo previsto en la Ley de enjuiciamiento civil". En el Derecho derogado las operaciones particionales habían de realizarse, salvo supuestos de especial simplicidad 5

6 patrimonial, por los trámites del juicio universal de testamentaria, partiendo de los extremos fijados en el proceso contencioso (véanse AP Zaragoza S 528/1999 de 27 Septiembre 1999, 641/1999 de 26 Octubre 1999 y las Ss. del TS en ellas citadas; AP Huesca S 203/2001 de 22 junio 2001). La nueva Ley de enjuiciamiento civil ha regulado, entre los procesos especiales, el procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial, en los arts. 806 y ss. Es competente para conocer del mismo el Juzgado de Primera Instancia que esté conociendo o haya conocido del proceso de nulidad, separación o divorcio, o aquel ante el que se sigan o se hayan seguido las actuaciones sobre disolución del régimen económico matrimonial (art. 807 LEC). Este procedimiento parece que ha de ser el aplicable también cuando la disolución del consorcio se haya producido por la voluntad de los cónyuges o por la muerte de uno de ellos o de los dos si falta el acuerdo para practicar una liquidación y división convencional (véase AP Zaragoza A 658/2001 de 13 Noviembre 2001). Con anterioridad a la nueva LEC hubo inicialmente en la denominada pequeña jurisprudencia discrepancias acerca de la competencia objetiva de los Juzgados de Familia para conocer de los procedimientos contenciosos de liquidación del consorcio conyugal, si bien prevaleció finalmente la tesis que se la concede: Véanse TSJ Aragón Civil y Penal S 29 Noviembre 1996; AP Zaragoza S 312/1999 de 11 Mayo La competencia de los Juzgados de Familia para entender de la liquidación tiene, como dice la AP Zaragoza S 598/1998 de 21 Octubre 1998, indudables ventajas prácticas, pues en los juicios matrimoniales se realizan diversas pruebas relativas a la posición económica de los cónyuges (bienes inmuebles, cuentas bancarias, etc.), existiendo en ocasiones una evidente conexión entre la pensión compensatoria y la liquidación del régimen económico del matrimonio. En cualquier caso, la liquidación y división no perjudicará los derechos ya adquiridos por terceros (art. 12); y los acreedores personales de los cónyuges o partícipes tendrán la posibilidad, subsidiaria, de solicitar la rescisión de la partición (arts y ss. Cc.). Dice la AP Zaragoza S 36/2000 de 19 Enero 2000 que las operaciones particionales, aun después de aprobadas, pueden ser impugnadas, por las causas comunes a todos los negocios jurídicos (nulidad o anulabilidad) y, además, por rescisión por lesión o infravaloración de la porción que corresponde al impugnante (arts y ss. Cc.: la acción prescribe a los 4 años), así como por omisión de bienes (art Cc.), lo que permite completar la liquidación y que -según la jurisprudencia- es imprescriptible (S TS 27 junio 1995). III. INVENTARIO 6

7 "A petición de cualquiera de los cónyuges o partícipes, la liquidación de la comunidad conyugal disuelta comenzará por un inventario del activo y pasivo del patrimonio consorcial" (art. 79). Esta es una de las maneras de abordar la liquidación y división del consorcio conyugal, pero no la única. La formación de inventario es algo lógico y conveniente pero no imprescindible. En todo caso, el inventario tanto puede hacerse judicial como extrajudicialmente. Judicialmente, el inventario ha podido ser solicitado, como medida provisional, una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, o iniciado el proceso en que se haya solicitado la disolución del consorcio (art. 64 Ley 2/2003, 808 LEC). Y parece que si no se ha hecho antes, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la formación judicial de inventario una vez firme la resolución que declare disuelto el consorcio conyugal, también cuando falte la unanimidad necesaria para practicarlo convencionalmente. Aunque un inventario está referido propiamente al activo, al tener la finalidad de preparar las operaciones liquidatorias y la partición del remanente, debe hacer referencia también al pasivo del que responden, incluso solo provisionalmente, los bienes comunes. Así podrá conocerse el estado de solvencia o insolvencia del patrimonio a liquidar y, en consecuencia, seguir las restantes operaciones por la vía de la liquidación ordinaria o de la concursal. A ello ayudará la adecuada valoración de cada una de las partidas incluidas en el inventario. El artículo 80, completando y generalizando las previsiones del art de la Compilación, dice que en el activo se incluirán las siguientes partidas: a) Todos los bienes y derechos que se hallen en poder de los cónyuges o partícipes al tiempo de formalizarlo y que, real o presuntivamente, sean comunes, así como aquéllos de igual naturaleza que se pruebe existían al cesar la comunidad matrimonial, todo ello a salvo de lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 71 (los bienes consumibles que no aparezcan al tiempo de la división se presumen aprovechados en beneficio del consorcio), y en el artículo 87 (en la liquidación de varias comunidades, los bienes cuya condición no pudiera ser exactamente determinada se distribuyen equitativamente). No deben incluirse los bienes adquiridos por uno de los cónyuges tras la disolución del consorcio y que no sean comunes, como la indemnización por despido laboral (véase AP Zaragoza S 240/1998 de 13 Abril 1998). En caso de falta de prueba sobre la condición privativa de un bien adquirido durante el consorcio, debe incluirse en el inventario como bien común por el juego de la presunción de comunidad. b) Los créditos de la comunidad contra terceros. 7

8 c) Los derechos de reembolso de la comunidad contra los patrimonios privativos de los cónyuges. Por su parte, el artículo 81, que no tiene precedente en la Compilación, dice que en el pasivo se incluirán las siguientes partidas: a) Las deudas pendientes de cargo o responsabilidad de la comunidad. b) Los reintegros debidos por la comunidad a los patrimonios privativos de los cónyuges. Las deudas de responsabilidad sólo provisional de los bienes comunes figuran en el pasivo porque los terceros pueden cobrarlas sobre ellos, pero, a la vez, debe figurar en el activo un derecho de reembolso de la comunidad contra el patrimonio privativo del cónyuge deudor, para así alcanzar el necesario equilibrio contable. No debe incluirse en el pasivo consorcial el derecho de uso de la vivienda familiar común que la sentencia matrimonial haya atribuido a uno de los cónyuges, pues, como dice la AP Zaragoza S 582/1999 de 27 de Septiembre 1998, no integra un crédito de éste contra la comunidad, sino una forma de protección del interés más necesitado dentro de la familia en crisis, que tiene alcance "erga omnes" pero no constituye propiamente un derecho real ni otorga un plus de protección respecto a la situación posesoria que ostentaba la familia antes de la decisión judicial (Ss. TS 23 enero 1998 y 31 diciembre 1994). En el inventario debe reflejarse asimismo la valoración de todas y cada una de las partidas del activo o pasivo incorporadas al mismo. El avalúo debe estar referido al tiempo de formalizar el inventario: tanto las mejoras como los deterioros producidos desde la disolución son de cuenta de la comunidad; también el valor de los derechos de crédito debe actualizarse al tiempo de formalizarse el inventario. La valoración, para ser justa, ha de ser imparcial, fiable y equilibrada; es aconsejable atender al valor de mercado. La TSJ Aragón Civil y Penal S 29 Noviembre 1996 dice que en el inventario puede hacerse mención de los bienes aportados como privativos si hubiese necesidad de imputación de créditos consorciales frente a los mismo. IV. LIQUIDACIÓN PROPIAMENTE DICHA Las operaciones de liquidación de la comunidad conyugal suelen presentar mayores dificultades que las de liquidación de la comunidad hereditaria o de la sociedad ordinaria, porque no se trata simplemente de cobrar los créditos y pagar las deudas pendientes en el momento de la disolución sino de reconstruir y calificar adecuadamente todas aquellas relaciones jurídicas de contenido patrimonial habidas durante el matrimonio bien entre el patrimonio común y los privativos, bien entre los cónyuges 8

9 o uno de ellos y terceras personas- sobre las que los partícipes mantengan posiciones enfrentadas. Para determinar los bienes y derechos que integran el caudal remanente a dividir entre los partícipes hay que realizar las llamadas "operaciones de liquidación". 1. Liquidación concursal La Compilación regulaba exclusivamente la liquidación "ordinaria" dando a entender que la "no ordinaria" o concursal se regiría por otras normas que no podían ser otras que las de la concurrencia y prelación de créditos. La Ley 2/2003, teniendo en cuenta el precepto que sobre liquidación concursal existía en los Proyectos aragoneses de Compilación, contempla expresamente ambos tipos de liquidación. Según el artículo 82, "cuando el activo inventariado no baste para satisfacer las deudas consorciales y los reintegros a los patrimonios privativos, se aplicarán las normas sobre concurrencia y prelación de créditos". En sentido similar, art Cc. Así que, cuando el patrimonio común, después de haberse reintegrado de los créditos cobrables, no baste para satisfacer las deudas consorciales y los reembolsos a los patrimonios privativos, se aplicarán los arts y siguientes del Código civil (en su momento, la regulación de la ley concursal), dando a unas y otros la consideración que conforme a tales preceptos les corresponde. El artículo parte de que, formalizado el inventario, la primera operación a realizar es la integración del activo consorcial que exige, por una parte, la separación y restitución de aquellos bienes que se hallan en la comunidad pero pertenecen privativamente a los cónyuges o a terceras personas, y, por otra, la realización de los créditos consorciales cobrables. Entre estas operaciones hay que incluir la compensación de lo debido por la masa común a los patrimonios privativos con lo que éstos, por cualquier concepto, deban a aquélla. No será infrecuente que algunos créditos consignados en el inventario como cobrables no puedan ser realizados, con lo que puede suceder que el signo del inventario deje de ser positivo. 2. Liquidación ordinaria Una vez determinado que existe efectivamente un activo consorcial superior al pasivo y cuál sea aquél, la liquidación será ordinaria y seguirá el orden lógico que marca el artículo 83. En realidad, si el activo es superior al pasivo, el orden de la liquidación no debería alterar el resultado, siempre que se respeten, en tanto sea posible, los bienes objeto de aventajas o derecho de adjudicación preferente (art. 83.3). El orden de la liquidación ordinaria es el siguiente: 9

10 "1.º Compensación de lo debido por la masa común a los patrimonios privativos con lo que éstos, por cualquier concepto, deban a aquélla. 2.º Imputación del saldo acreedor favorable a la comunidad en la respectiva participación en el consorcio del cónyuge deudor, hasta agotar su importe, salvo que opte por el reembolso en metálico o se acuerde su pago mediante dación de bienes de los patrimonios privativos. 3.º Reembolso a la comunidad del saldo acreedor que no haya podido ser objeto de imputación, que también podrá acordarse que se haga mediante dación de bienes de los patrimonios privativos. 4.º Pago a terceros de las deudas vencidas y aseguramiento de las pendientes. 5.º Reintegro a cada uno de los patrimonios privativos del saldo acreedor resultante de la compensación del número 1.º, que, a falta de metálico suficiente, podrá hacerse mediante dación en pago de bienes consorciales." Lo primero, en buena lógica, es aclarar las relaciones entre los patrimonios conyugales atendiendo a lo dispuesto en el art. 44. Los patrimonios de los cónyuges y el común deben reintegrarse entre sí aquellos valores que cada uno hubiese lucrado sin causa a costa de los otros (art. 44.1); los reembolsos y reintegros se harán, según dice el apartado 2 del artículo 83, por su importe actualizado al tiempo de la liquidación"; pero, además, "los patrimonios privativos deben indemnizar al común el importe actualizado de los daños y perjuicios que el marido o la mujer le hayan causado por acción dolosa o gravemente negligente" (art. 44.4). Lo debido por la masa común a los patrimonios privativos son los reintegros (art. 44.2), pero lo debido por los patrimonios privativos al común son los reembolsos (art. 44.3) y las indemnizaciones (art. 44.4) que por cualquier concepto le deban. De la compensación resultará un saldo que puede ser favorable a la comunidad o favorable a marido o mujer. Cuando el saldo favorece a la comunidad, el cónyuge deudor puede optar por pagarlo en metálico; en otro caso, se imputa en su participación en el consorcio, hasta agotar su importe; si todo el saldo no puede ser objeto de imputación, el resto debe pagarlo en metálico (reembolso a la comunidad); no obstante, la Ley ha previsto también otra forma de pago de este saldo acreedor favorable a la comunidad que requiere el acuerdo de los partícipes: se puede acordar su pago mediante dación de bienes del patrimonio privativo del deudor, dación de pago que puede acordarse exclusivamente para la parte que no haya podido imputarse en la participación consorcial del deudor. En cambio, cuando el saldo resultante de la compensación es favorable al patrimonio privativo de marido o mujer, hay 10

11 que proceder al pago en metálico de esta deuda común (reintegro); si bien, a falta de metálico suficiente, dice la Ley que el pago podrá hacerse mediante dación en pago de bienes consorciales. Es esta una posibilidad general, aplicable también al pago a terceros, que requiere el consentimiento del acreedor (cfr. art Cc.) y respetar, en tanto sea posible, las bienes objeto de aventajas o adjudicación preferente (art. 83.3). Las relaciones de crédito-deuda entre los patrimonios privativos de marido y mujer no se tienen en cuenta en las operaciones de liquidación de la comunidad conyugal - tampoco sus deudas privativas- hasta que sean pagados los acreedores por deudas comunes (cfr. art Cc.). La disolución del consorcio conyugal no conlleva el vencimiento de las deudas pendientes, pero para que la partición adquiera mayor fijeza se requiere asegurar su pago: no es preciso, a tal fin, constituir verdaderos derechos de garantía, sino que basta con la adjudicación de bienes para el pago a alguno de los partícipes, bien como mero encargo, bien como asunción de la deuda (entre los partícipes) o bien convirtiéndose en el único deudor si lo acepta el acreedor (novación). Si no se cumplen estas previsiones legales, señala el art que la división del patrimonio común no modifica la responsabilidad por deudas que correspondía a los bienes comunes (Véase TS Sala 1ª, S 18 Abril 1992). El apartado 3 del art. 83 contiene una norma de carácter procesal según la cual, "si para las operaciones precedentes fuera necesario vender o dar en pago bienes consorciales, se respetarán en tanto sea posible, los mencionados en los dos artículos siguientes", es decir, las aventajas y los bienes que pueden ser objeto de adjudicación preferente. La norma pretende facilitar la efectividad de tales derechos subjetivos haciendo que las enajenaciones o daciones en pago se hagan con otros bienes, siempre que los haya y sean suficientes. 3. Liquidación de varias comunidades Sin previa división de la anterior comunidad conyugal, el cónyuge sobreviviente o -desde los cónyuges divorciados (la reforma aragonesa de 1985 contemplaba ya esta posibilidad) pueden contraer ulteriores nupcias (una o más veces) y originar nuevos consorcios conyugales que, en su día, también se extinguirán. La falta de liquidación y división del anterior patrimonio conyugal no es causa que impida que el nuevo matrimonio de uno o ambos cónyuges pueda estar regido por las normas del consorcio conyugal y generar, por tanto, nuevas comunidades conyugales. La enmienda 115 proponía, por estimarlo más conveniente, añadir al precepto sobre liquidación de varias comunidades un nuevo párrafo con el siguiente texto: 11

12 "2. La falta de dicha liquidación, previa a la celebración del segundo o ulterior matrimonio, determinará que éste se contrae bajo régimen obligado de separación de bienes." Propuesta bien intencionada, que afecta a la libertad de regulación de los terceros que casen con los cónyuges y que, en cualquier caso, sería incompatible con el mantenimiento del régimen tradicional previsto en el apartado 1. No fue aprobada. El artículo 87, con la sola supresión de la referencia a la comunidad continuada, coincide literalmente con el 59 de la Compilación y dice así: "Cuando, extinguida la comunidad, contrae uno de los anteriores cónyuges ulteriores nupcias sin previa liquidación, se hará separadamente la liquidación de cada comunidad. Entre ellas se verificarán los reintegros y reembolsos que procedan. Los bienes y deudas cuya condición no pudiera ser exactamente determinada se distribuirán equitativamente, atendiendo además al tiempo y duración de cada comunidad y a los bienes e ingresos de los respectivos cónyuges". V. AVENTAJAS Si la liquidación las ha respetado, antes de la división del patrimonio ya liquidado se detraen las aventajas (art. 85.1): operación, por tanto, previa a la división pero que no es estrictamente liquidatoria. No obstante, para que puedan existir aventajas es preciso que las operaciones de liquidación (venta o dación en pago de bienes consorciales) no hayan afectado a los bienes "aventajables", como ordena respetar, en tanto sea posible, el apartado 3 del art. 84. Según el apartado 1 del artículo 84 "los cónyuges tienen derecho a detraer de los bienes comunes, como aventajas, sin que sean computados en su lote, sus bienes de uso personal o profesional de un valor no desproporcionado al patrimonio consorcial". Estas aventajas no quedan reducidas, como quedaban en la Compilación, al caso de disolución por muerte sino que se generalizan a cualquier casos de disolución del consorcio. La detracción de aventajas cumple la función de evitar la brusca interrupción de los hábitos personales y profesionales de los cónyuges o del sobreviviente de ellos concediéndoles el derecho, que el apartado 3 del art. 84 califica de personalísimo y no transmisible a los herederos, a quedarse determinados bienes muebles comunes relacionados con su persona o profesión sin imputárselos en su lote. Las aventajas parecen un derecho de origen legal derivado del régimen matrimonial legal que, al disolverse, permite considerar privativos bienes que antes no lo eran. En el apartado 2 se hace referencia a las aventajas propias exclusivamente de la disolución del consorcio por muerte. "Fallecido uno de los cónyuges, el sobreviviente podrá detraer ajuar de casa en consonancia con el tenor de vida 12

13 del matrimonio; además de cualesquiera otros bienes comunes que, como tales aventajas, le conceda la costumbre local". VI. DIVISIÓN Y ADJUDICACIÓN 1. Partición Dice el apartado 1 del artículo 85 Ley 2/2003 que "liquidado el patrimonio y detraídas las aventajas, el caudal remanente se dividirá y adjudicará entre los cónyuges o sus respectivos herederos por mitad o en la proporción y forma pactadas". Esta norma coincide sustancialmente con la del art Comp., con la inclusión de algunas precisiones: las referencias a las aventajas, a los cónyuges o sus herederos y a la proporción. La partición no es un acto meramente declarativo, tampoco es un acto de disposición, es un acto de materialización o especificación en bienes concretos del valor de la cuota de cada partícipe. Los acreedores por deudas comunes reconocidos como tales pueden oponerse a que se lleve a efecto la división del patrimonio consorcial hasta que se les pague o asegure el importe de sus créditos (cfr. art LS); los acreedores personales de los cónyuges y partícipes pueden intervenir a su costa en la partición para evitar que ésta se haga en fraude o perjuicio de sus derechos (cfr. art LS), y, una vez pagados o garantizados los créditos de los acreedores por deudas comunes, pueden pedir la retención o embargo del remanente que pueda resultar a favor del cónyuge o partícipe deudor (cfr. art Cc.); este mismo derecho corresponde al partícipe que resulte en el momento de la liquidación acreedor personal del otro, salvo que el deudor pague voluntariamente (cfr. art Cc.). El caudal remanente se divide en dos partes o lotes, que a falta de pacto, serán iguales; el pacto que desiguala a los cónyuges si es anterior a la disolución debe constar en capítulos matrimoniales, pero en todo caso los partícipes pueden partir en la forma que tengan por conveniente, a salvo los derechos adquiridos por acreedores y legitimarios. Salvo pacto distinto, se observarán, con las adaptaciones precisas, las normas de la partición de la herencia sobre formación de lotes (cfr. arts. 1061, 1062 Cc.), abono de frutos y deducción de gastos de partición (art. 1063, 1064 Cc.), entrega de títulos de pertenencia (arts. 1065, 1066 Cc.), retracto (arts. 1067, 1522 Cc.); también parece aplicable, con las adaptaciones precisas, la regulación sucesoria sobre efectos de la partición (arts y ss. Cc.) y su rescisión (arts y ss. Cc.). La jurisprudencia del TS ha admitido que cuando los únicos bienes comunes son el piso destinado a vivienda familiar y el garaje anejo se proceda a su liquidación mediante el procedimiento de división de cosa común, a practicar con 13

14 arreglo al art. 404 Cc. por ser cosa indivisible (véase AP Zaragoza S 621/2001 de 30 Octubre 2001). Dice la AP Zaragoza S 36/2000 de 19 Enero 2000 que las operaciones particionales, aun después de aprobadas, pueden ser impugnadas, por las causas comunes a todos los negocios jurídicos (nulidad o anulabilidad) y, además, por rescisión por lesión o infravaloración de la porción que corresponde al impugnante (arts y ss. Cc.: la acción prescribe a los 4 años), así como por omisión de bienes (art Cc.), lo que permite completar la liquidación y que -según la jurisprudencia- es imprescriptible (S TS 27 junio 1995). También la liquidación practicada en convenio regulador homologado judicialmente es rescindible por lesión y puede ser completada en caso de omisión de bines (Véase AP Zaragoza S 154/2000 de 29 Febrero 2000 y AP Huesca S 327/1998 de 27 Octubre 1998). 2. Derecho de adjudicación preferente El apartado 2 del art. 85 concede a cada cónyuge un derecho potestativo, denominado "de adjudicación preferente", que la Compilación limitaba al cónyuge sobreviviente y que la Ley 2/2003, salvo para la vivienda, ha extendido a todas las causas de disolución. Este derecho permite a su titular, siempre que hayan sido excluidos de las ventas o daciones en pago de bienes consorciales realizadas en la liquidación, hacer "que se incluyan con preferencia en su lote, sin perjuicio de las compensaciones que procedan, los siguientes bienes: "a) Los bienes comunes que hubieran pertenecido a su familia durante las dos generaciones inmediatamente anteriores a la suya. b) Los bienes de uso personal o profesional que no constituyan aventajas. c) La empresa o explotación económica que dirigiera. d) Las acciones, participaciones o partes de sociedades adquiridas exclusivamente a su nombre, si existen limitaciones, legales o pactadas, para su transmisión al otro cónyuge o sus herederos, o cuando el adquirente forme parte del órgano de administración de la sociedad. e) El local donde hubiese venido ejerciendo su profesión. f) Los bienes que hubiera aportado al consorcio. g) En caso de muerte del otro cónyuge, la vivienda donde al tiempo del fallecimiento el matrimonio tuviera su residencia habitual." Hay importantes novedades respecto al texto del art de la Compilación. Son nuevas las letras a), d), e) y g). El derecho sobre la vivienda residencia habitual se limita al caso de disolución por muerte (letra g). La letra a) guarda relación con lo dispuesto por el art. 34 sobre los bienes de origen familiar, aunque este derecho de adjudicación preferente se limita a los bienes de abolorio. 14

15 La letra d) está en relación con la condición consorcial que se predica para estos bienes en la letra k) del art. 28.2, aunque existan limitaciones a la transmisibilidad. Las letras e) y g) están inspiradas en el art del Código civil. Respecto de la empresa o explotación económica que dirigiera y la vivienda, parece que quien puede exigir la adjudicación en propiedad también debe poder pedir simplemente que se constituya sobre ella a su favor un derecho de uso o habitación, consiguiendo así disminuir el valor de la adjudicación preferente (cfr. art Cc.). VII. LAS DEUDAS COMUNES TRAS LA DIVISIÓN La Ley 2/2003 atiende en general con mayor cuidado al pasivo y a la situación de los acreedores; son buena muestra de ello, junto a la acaba regulación de las deudas comunes y privativas (arts. 36 a 44), artículos como el 12 (derechos de terceros) el 16 (inoponibilidad a terceros) y, en el capítulo dedicado a la disolución, liquidación y división del consorcio, los arts. 69 (deudas comunes), 70 (responsabilidad de los bienes comunes), 81 (pasivo del inventario), 82 (liquidación concursal), 83 (liquidación ordinaria) y 86 (las deudas comunes tras la división). Es posible que realizada la división y adjudicación del caudal remanente existan deudas comunes vencidas que no han sido pagadas o deudas pendientes cuyo pago no ha sido asegurado al hacer la liquidación. Producida la partición cada partícipe es titular exclusivo de los bienes adjudicados, pero este hecho no conlleva la división de las deudas comunes no pagadas ni perjudica los derechos adquiridos por los acreedores consorciales sobre los bienes que eran comunes que siguen siendo preferentes sobre los derechos de los acreedores personales de los cónyuges y de los partícipes herederos. Véase TS Sala 1ª, S 18 Abril 1992; la AP Zaragoza S 210/1999 de 29 Marzo 1999 entendió aplicables supletoriamente los arts y 1401 Cc. pero limitando la responsabilidad del cónyuge no deudor hasta donde alcancen los bienes comunes adjudicados en la liquidación. Como dice la AP Zaragoza S 514/1996 de 17 Septiembre 1996, la preservación de los derechos de los acreedores se traduce en que éstos conservan sus créditos contra el cónyuge deudor con responsabilidad ilimitada y además el consorte responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados; responsabilidad de los bienes comunes que no desaparece por el hecho de que hayan sido adjudicados, todo lo cual determina que aun después de la disolución de la sociedad permanece viva la acción contra los bienes consorciales (Sentencias TS de 17 noviembre 1987 y 15 marzo 1991) y resolución de la DGRN de 25 de abril de 1986). Esta es la idea, extensiva a la situación de los acreedores por deudas privativas, que ahora recoge el apartado 1 del 15

16 artículo 86: "La división no modifica la responsabilidad por deudas que correspondía a los patrimonios privativos o al común". Los acreedores de la comunidad cuentan ahora, al haber desaparecido la masa de bienes comunes, con la responsabilidad ilimitada del deudor -o deudores: cargas del matrimonio, deudas contraídas conjuntamente- o, si ha fallecido, de sus herederos (responsabilidad, entonces, limitada a los bienes del caudal relicto: art. 40 LS); pero además cuentan con la responsabilidad solidaria del cónyuge no deudor o sus herederos, responsabilidad limitada en todo caso (aunque no se haya hecho inventario: contra art Cc.) a los bienes comunes que les hayan sido adjudicados (cfr. art LS). Es el apartado 2 del artículo 86 el que, trasladando a este ámbito los principios del sistema aragonés de responsabilidad de los coherederos, dispone: "El cónyuge no deudor o sus herederos responderán solidariamente de las deudas comunes, pero exclusivamente con los bienes que les hayan sido adjudicados, aunque no se haya hecho inventario. Sin embargo, cuando dichos bienes no sean suficientes, responderán con su propio patrimonio del valor de lo adjudicado que hayan enajenado o consumido, así como del valor de la pérdida o deterioro de los bienes recibidos". Por su parte, el cónyuge (o sus herederos) que sea acreedor del consorcio puede también reclamar del otro o sus herederos el pago de su crédito, pero deducida su parte proporcional como tal partícipe (cfr. art LS), a menos que a consecuencia de la partición hubiere quedado él solo (o sus herederos) obligado al pago de la deuda consorcial (cfr. art LS). De acuerdo con el art RH, disuelto el consorcio conyugal, si no figura en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos (concuerda, pues, con el art Ley 2/2003). Cuando constare en el Registro su liquidación, el embargo será anotable si el bien ha sido adjudicado al cónyuge contra el que se dirige la demanda o la ejecución, o del mandamiento resulta la responsabilidad del bien por la deuda que motiva el embargo y consta la notificación del embargo al cónyuge titular, antes del otorgamiento de aquélla (la inscripción de la liquidación). La AP Zaragoza A 499/2000 de 17 Julio 2000 dice que, mientras no haya constancia en el Registro de la Propiedad al tiempo del embargo de que el consorcio conyugal se ha disuelto (art º RH), aunque de hecho se haya liquidado y dividido, es suficiente con la notificación del procedimiento y embargo (amén del traslado de la demanda) al cónyuge no deudor, sin necesidad de demandar a ambos. Aunque el hecho modificativo (la disolución del consorcio) conste en el Registro Civil, si no figura en el Registro de la Propiedad, no perjudicará en cuanto al inmueble a los 16

17 terceros de buena fe (arts. 32 y 34 LH). Por el contrario, si consta en el Registro de la Propiedad, la publicidad del mismo es suficiente, en cuanto al inmueble en cuestión, para perjudicar a los terceros (aunque sean civiles) a efectos de que no puedan alegar ignorancia. La mujer interpuso tercería de dominio solicitando el levantamiento de los embargos sobre bienes a ella adjudicados en la partición e inscritos a su nombre en el Registro. Invocó el dominio de los bienes embargados, dominio acreditado con la escritura pública de capitulaciones matrimoniales y liquidación de la sociedad conyugal, pero no se trata - dice la AP Zaragoza A 500/2000 de 18 Julio de cuestionar la propiedad de unos bienes anteriormente consorciales y después adjudicados a la esposa en las referidas capitulaciones, sino de hacer efectivos sobre ellos los derechos de terceros adquiridos con anterioridad a la modificación del régimen económico matrimonial, que no puede perjudicar en ningún caso tales derechos, y teniendo el marido facultades para obligar dichos bienes en el ejercicio de su profesión, era manifiesta la improcedencia de la tercería para liberar tales bienes de las trabas a que están sujetos. En cuanto a si la esposa es tercero hipotecario, dice la AP Zaragoza A 500/2000 de 18 Julio 2000 que no concurren los requisitos del art. 34 LH, ni el principio de legitimación registral proclamado en el art. 38 LH es obstáculo al embargo, ya que precisamente en garantía de los acreedores del consorcio conyugal la Ley faculta para perseguir los bienes que ostentan tal naturaleza aunque estén legalmente en poder y posesión de uno de los cónyuges como bienes privativos en virtud del cambio de régimen económico matrimonial, es decir, aunque registralmente estén a nombre de su esposa y el deudor que los obligó fuera el esposo, posibilitando la anotación preventiva de embargo el art. 144 RH. Si en el Registro de la Propiedad consta la disolución del consorcio pero no su liquidación, se aplica el apartado 1 del art RH: el embargo será anotable si consta que la demanda se ha dirigido contra ambos cónyuges o sus herederos (concuerda, pues, con el art Ley 2/2003). Cuando constare en el Registro de la Propiedad tanto la disolución del consorcio como su liquidación, al embargo de los bienes adjudicados será aplicable el apartado 2 del art RH en relación con lo previsto por el art Ley 2/2003. Por último, el apartado 3 del artículo 86 contempla las acciones de repetición para evitar el empobrecimiento sin causa del que haya pagado más de lo que le corresponde en la relación interna. Dice así: "Si como consecuencia de ello resultare haber pagado un partícipe mayor cantidad de la que le fuere imputable, podrá repetir contra los que resultasen favorecidos y en la proporción en que lo hayan sido". 17

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