R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas treinta y tres minutos del treinta de agosto de dos mil dieciséis Recurso de apelación interpuesto por Servicios de Limpieza a su Medida S. A. (SELIME) en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2016LN , promovida por el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), para la contratación de servicios de aseo y limpieza, acto recaído a favor de las empresas MUTIASA S. A., en las líneas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 y 14 por un monto de ,00 (cuatro millones cuatrocientos ochenta y nueve mil novecientos veintiséis colones) mensual, y al Consorcio A&C líneas 9, 10, 11, 13, 15, 16, 19 y 20, por un monto de ,00 (nueve millones doscientos setenta y tres mil doscientos seis colones) mensual RESULTANDO I.-Que el apelante presentó en fecha dieciséis de junio del dos mil dieciséis, recurso de apelación en contra del referido acto de adjudicación II.-Que mediante auto de las nueve horas del treinta y uno de junio de dos mil dieciséis, se otorgó audiencia inicial a la Administración y a las firmas adjudicatarias MUTIASA S.A. y CONSORCIO A&C, para que se refirieran sobre el recurso presentado, diligencia que fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación III.- Que mediante auto de las once horas cuarenta y cinco minutos del tres de agosto de dos mil dieciséis, se otorgó audiencia especial a la Administración para que se refiriera de forma expresa a los alegatos de la firma apelante y si el servicio por contratar debía brindarse en días feriados, diligencia que fue atendida mediante escrito agregado al expediente de apelación IV.-Que mediante auto de las nueve horas cuarenta y cinco minutos del ocho de agosto de dos mil dieciséis, se concedió audiencia especial a la apelante, para que se refiriera sobre los argumentos en su contra señalados en la audiencia inicial y especial, tanto por parte de la Administración, como de los adjudicatarios. A su vez se otorgó audiencia especial a las firmas adjudicatarias para que se refirieran sobre las argumentaciones que en contra de su oferta realizó la Administración en la audiencia inicial. La respuesta a dichas audiencias, constan mediante escritos agregados al expediente de apelación V. Que mediante auto de las doce horas cuarenta y cinco minutos del diecisiete de agosto de dos mil dieciséis, se concedió audiencia especial a la firma adjudicataria Consorcio A&C, para que se refiera sobre los alegatos de la Administración expuestos en la audiencia inicial y especial otorgada, lo que fue atendido mediante escrito agregado al expediente de apelación

2 2 VI. Que mediante auto de las once horas veinte minutos del veinticuatro de agosto dos mil dieciséis se otorgó audiencia final de conclusiones a las partes, audiencia que fue atendida mediante escritos agregados al expediente de apelación CONSIDERANDO I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto y de la revisión del expediente electrónico de la contratación en el Sistema de Compras Públicas Mer-link, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la firma Mutiasa S. A. cotizó en todas sus líneas, para el costo de mano de obra, cargas sociales, en el rubro de Banco Popular 0,25% (ver expediente electrónico en Mer Link. Expediente [3. Apertura Ofertas]. Partidas. Resultado de la Apertura. Posición oferta. 3. Mutinegocios Internacionales América S. A. (MUTIASA). Consulta de Ofertas. Ofertas [Adjuntar Archivos] Número 15 Oferta Económica). 2) Que la firma Servicios a su Medida Selime S A., cotizó para las líneas 1-11, 13, 14, 17 y 21 en mano de obra, la suma de ,64 (trescientos setenta mil doscientos sesenta y ocho colones con sesenta y cuatro céntimos) por trabajador (líneas 9 y 10 sumadas) (ver expediente electrónico Mer Link. Expediente [3. Apertura de ofertas] Resultado de la apertura. Posición 2. Servicios a su Medida Selime S. A. Descarga de los archivos adjuntos por el oferente. 6 Oferta económica). 3) Que la empresa MUTIASA resultó adjudicataria en las líneas 1-8, 12 y 14 (ver expediente electrónico en Mer Link. Expediente. [Información del cartel] Resultado de la solicitud de verificación. Listado de solicitudes de verificación. Número secuencia Detalles de la Solicitud [3. Encargado de la verificación]. Resultado de la solicitud de verificación o aprobación recibida. No. 1 Acuerdo de Consejo Directivo). II.- SOBRE EL FONDO DEL RECURSO. 1) Sobre la cotización en cargas sociales, rubro Banco Popular. En relación con este tema, si bien el apelante en su recurso no hace alusión de forma expresa a la cotización de los rubros del Banco Popular, en el criterio técnico aportado junto a su recurso señala, que la empresa MUTIASA S.A., ofertó un porcentaje de 0,25% dentro de las cargas sociales para el rubro de Banco Popular y de Desarrollo Comunal. No obstante lo correcto es 0,50%.Por su parte, la firma MUTIASA no se refirió al respecto. Criterio de la División: En relación con este punto debe tenerse presente, que de conformidad con el artículo 5 inciso a) de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, el fondo de trabajo se forma entre otros rubros, por el 0,5% sobre las remuneraciones, sean sueldos o salarios que debe pagar el patrono. A su vez, en la Ley de Protección al Trabajador se estipuló, en el artículo 13, que los recursos del régimen obligatorio de pensiones complementarias se financiaría, entre otros con el cincuenta por ciento del aporte patronal dispuesto en el inciso a) de la Ley Orgánica del Banco Popular. Ahora bien, en el caso de la empresa MUTIASA, este órgano contralor ha tenido por acreditado que en las

3 3 líneas en que participó, la firma cotizó para el rubro de Banco Popular 0,25% (hecho probado 1), cuando lo correcto es 0,50%, conforme a la disposición legal recién citada. En ese sentido, en vista que la oferta de mérito presenta un incumplimiento de tipo legal, la misma debe ser descalificada, y no podría resultar adjudicataria, tal y como lo dispone el numeral 83 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa según el cual Serán declaradas fuera del concurso, las que incumplan aspectos esenciales de las bases de la licitación o sean sustancialmente disconformes con el ordenamiento jurídico. De lo que viene dicho entonces, se declara con lugar este punto del recurso, y se anula la adjudicación de las líneas en que esta empresa resultó adjudicataria, sea de la 1 a la 8, 12 y 14 (hecho probado 3) 2) Sobre los días feriados. Señala el apelante que conforme con los términos del cartel, particularmente el cuadro para cotizar el costo de mano de obra, dentro de la estructura del precio o costos, era una condición invariable la determinación de la cobertura de feriados. Pese a lo anterior, considera que se comete el error de estimar que el costo por la reserva de feriados está inserto o abarcado por el costo de cargas sociales, aunque las firmas MUTIASA S.A. y Consorcio AS&C, no lo cotizaron de forma particular. De allí que presenten una cotización menor. De esta forma se favorece indebidamente dichas ofertas que no cotizaron según lo solicitado y se permite que un costo específico se tenga diluido en las cargas sociales, lo cual no es factible, además que dicho costo no es parte de las cargas sociales. Señala, que el costo de los días feriados es un costo en sí mismo, el cual debía cotizarse así. Adjunta un criterio técnico financiero, en que concluye la ruinosidad en mano de obra de las empresas. Indica, que el error en las estimaciones de mano de obra del estudio técnico del IMAS surge debido al mal cálculo de las vacaciones y feriados y estimación del porcentaje de la póliza de riesgo del trabajo. Al contestar la audiencia especial, el apelante sostiene que el IMAS olvida que puede existir ruinosidad de precio cuando uno o varios de los componentes esenciales, como lo es la mano de obra, presenta distorsiones indebidas, o cuando se pretende rellenar la pérdida de la utilidad con ahorros, economías de escala o ingeniería de valores, por lo que, las ofertas de las adjudicatarias son ruinosas. Alega además, que el IMAS manifiesta que no requiere feriados, sin embargo, en el análisis financiero los considera como un rubro a costear. Insiste, que la previsión de feriados era esencial, por lo que no podía modificarse. Señala, que de resultar adjudicatarios no se estaría cobrando la reserva por feriados. Ello, porque es una previsión necesaria que brinda a la Administración la posibilidad de contar con la reserva de presupuesto necesaria en caso de requerimiento de tales servicios. De no haber reserva, el servicio sería imposible de requerir y la Administración estaría limitada en sus potestades. Por su parte la empresa adjudicataria MUTIASA S. A. manifiesta que conforme con el cartel, el desglose o determinación del costo de la mano de

4 4 obra, no debía ser igual, por lo que no es una condición invariable. Agrega, que es público y notorio que el IMAS no labora los feriados, por lo que no existen funcionarios que permitan el ingreso del personal de limpieza. Agrega, que otro aspecto a considerar es la forma de pago de los trabajadores que incide en la forma cómo se deben cancelar los feriados. En caso de salario quincenal o mensual el pago incluye los feriados de pago obligatorio. En su caso el pago es mensual por lo que están incluidos dentro del salario. Además como no se van a trabajar no representan una erogación adicional. La adjudicataria Consorcio A&C indica, que el desglose o detalle de la mano de obra incluida en el cartel no era una condición invariable. Agrega, que en ninguna parte del cartel se establece que se debe laborar en días feriados, único supuesto en que tendría el pago correspondiente. El IMAS no trabaja los feriados de pago obligatorio. Incluirlo dentro del costo de la mano de obra sin que se brinde el servicio, implica un cobro adicional mensual hacia la Administración, por un servicio que no se está recibiendo. Agrega, que el estudio de costos aportado por la apelante presenta varios errores. En primer término, hace referencia al cálculo de horas ordinarias y extraordinarias. Manifiesta, que el mismo está condicionado a la forma de pago. El estudio remitido hace los cálculos considerando 26 días de trabajo para la jornada ordinaria y 30 para la extraordinaria, lo cual no es correcto. En cuanto al porcentaje para la póliza de riesgos de trabajo, si bien se indica que se utilizó la tarifa de póliza de riesgos del trabajo de cada empresa, en su caso el porcentaje fue 2,42% y no el indicado en el estudio. Además se incluye la reposición de días feriados, pero ninguna cláusula establecía la obligatoriedad de cotizarlos, por no ser laborables para la institución. Agrega, que el pago del salario es quincenal, por lo que el día feriado se tiene como pagado. Por su parte la Administración sostiene que la estructura de precio o costo establecida en el cartel se estableció como un medio para obtener información del costo de mano de obra, según lo dispone el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, referido al desglose del precio. Indica, que el oferente tenía la posibilidad de incluir o no el rubro de días feriados, ya que dicho componente no forma parte esencial del costo legal de mano de obra. Indica, que se estimó la reserva para días feriados en casos de eventuales requerimientos emergentes por alguna situación no prevista en atención a los fines del IMAS que puedan inferir en el fin público propuesto. Agrega, que la reserva de feriados no está inserto por el costo de cargas sociales, ya que está dentro de los costos adicionales. Señala, que no se requiere del servicio durante los días feriados. Agrega, que el apelante presentó los precios más bajos por líneas. Fue en razón de la metodología de evaluación aplicada que el apelante no resultó adjudicatario, principalmente por el rubro de amigabilidad ambiental. Indica la Administración, que si bien ninguno de los oferentes presentó los salarios de ley vigentes a la fecha, y por ende a todos deberían de

5 5 considerarse ruinosos, el artículo 26 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, establece los componentes que conforman la estructura porcentual del precio. Agrega, que la determinación de la razonabilidad de precios debe responder a las regulaciones contenidas en el artículo 30 del citado reglamento. De allí, que el estudio financiero, se basa en la revisión de la información aportada por los proveedores, que permiten determinar integralmente la razonabilidad de los precios. Señala, que el estudio técnico remitido se basa en información parcial, relativa a la mano de obra, omitiendo los componentes que conforman la estructura de precios, que debe ser considerada integralmente. El IMAS concluye que no existe ruinosidad. Criterio de la División: El recurso de apelación planteado por el disconforme se divide en dos vertientes. Por un lado, el recurrente alega que las firmas adjudicatarias no cotizaron el rubro de feriados, y conforme con el pliego cartelario era una condición invariable. Por el otro, y producto de lo anterior, sostiene que dichas plicas devienen en una mano de obra ruinosa, y por ende debían ser descalificadas. Al respecto y en relación con el primero de los puntos, el cartel como reglamento específico de la contratación estableció que el oferente debía presentar un cuadro Desglose o determinación del costo de la mano de obra, en el cual se incluyó el rubro de reserva por días feriados (ver expediente electrónico Mer Link. Expediente [2. Información del cartel] Versión actual. Detalles del concurso [F. Documentos del cartel] 2. Especificaciones complementarias). Ello en principio haría suponer, que al incluirse en dicho cuadro, debía ser considerado por todos los oferentes. No obstante, el mismo pliego de condiciones estipuló, que dicho desglose no necesariamente debía ser igual en su totalidad, y el oferente podía hacer modificaciones, siempre y cuando correspondiera legalmente al costo de la mano de obra (ver expediente electrónico Mer Link. Expediente [2. Información del cartel] Versión actual. Detalles del concurso [F. Documentos del cartel] 2. Especificaciones complementarias). En ese sentido, no lleva razón la apelante al señalar que la reserva por días feriados era una condición invariable, ya que el propio reglamento de la contratación facultó a las oferentes, a cotizarlo o no, al señalar que el cuadro incorporado podría sufrir variaciones. Es claro entonces que dichas modificaciones podría implicar la inclusión o exclusión de los rubros señalados en ese cuadro, por lo que no era obligatoria su cotización, de allí que no es cierto, como lo pretende hacer ver la disconforme, que era un elemento esencial. En todo caso, tampoco ha demostrado el apelante por qué se trata de un elemento esencial, aspecto que se encuentra ayuno de la debida fundamentación exigida por el numeral 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. De esta forma, el hecho de no incluir todos los aspectos del cuadro no implicaba su descalificación de forma automática. Sumado a lo anterior, véase que la Administración al contestar la audiencia especial otorgada, señaló ( )la Administración no

6 6 requiere la prestación de los servicios en días feriados en razón de la naturaleza del servicio (folio 273 del expediente de apelación). Asimismo manifestó En cuanto a la indicación expresa solicitada por ese Órgano Contralor en cuanto a los días feriados, la unidad técnica mediante oficio ASG indicó lo siguiente: según se indicó en los términos de referencia y se consignó el cartel; durante los cierres institucionales tal como Semana Santa, Fin de año, sábados o domingo o el resto de feriados; el área técnica no consignó estos servicios porque en esas fechas no son necesarios (folio 274 del expediente de apelación). De lo dicho por la entidad licitante, queda claro entonces que el IMAS no requiere el servicio los días feriados, aspecto que refuerza, por ende que la previsión de feriados no era un rubro obligatorio para cotizar. De lo que viene dicho entonces, se concluye respecto del primer alegato del apelante, que no lleva razón y la no previsión de feriados en el cuadro de costo, no implicaba la descalificación de las ofertas. Así las cosas, este primer punto del recurso debe declararse sin lugar. Ahora, en cuanto al segundo de los cuestionamientos, sea la ruinosidad en el rubro de mano de obra, el apelante adjunta un criterio técnico para respaldar su dicho, criterio emitido para las líneas 1 a la 11, 13, 14, 17 y 21 (ver folio 32 del expediente de apelación). Sin embargo, la apelación se presentó para las líneas 1 a la 16 y 19 y 20 (ver folio 15 del expediente de apelación), por lo que las líneas 12, 15, 16, 19 y 20, no cuentan con la debida fundamentación al no encontrarse incluidas dentro de dicho criterio, tal y como lo exige el numeral 177 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa según el cual El apelante deberá aportar la prueba en que se apoyen sus argumentaciones, y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatir en forma razonada tales estudios, aportando los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados en la materia que se impugna. En ese sentido, no bastaba con indicar que las líneas o la oferta era ruinosa, sino que tal dicho debía ser demostrado con la debida prueba técnica, prueba que para el caso de las líneas citadas es omisa. Siendo ello así, procede declarar sin lugar el cuestionamiento para las líneas 12, 15, 16, 19 y 20. Ahora bien, con respecto a las restantes, sea las líneas 1 a la 11, 13, 14, 17 y 21, obsérvese que el criterio aportado llega a la conclusión que el costo de mano de obra legal mínimo por trabajador debía ser de (trescientos setenta y un mil ochocientos noventa colones) (folio 36 del expediente de apelación). Por lo que, si se ofertaba un precio inferior, las ofertas tendrían un faltante, convirtiéndolas en ruinosas, aspecto que el criterio achaca a las firmas adjudicatarias. No obstante, vista la oferta de quien recurre, se tiene por acreditado que para dichas líneas (en el caso de las 9 y 10 sumadas en conjunto), cotizó una suma de ,64 (trescientos setenta mil doscientos sesenta y ocho colones con sesenta y cuatro céntimos) por trabajador en mano de obra (hecho probado 2), suma que como se ve no alcanza el mínimo establecido por la

7 7 misma apelante en su criterio técnico. En ese sentido, la recurrente, con su propio criterio técnico demuestra que su plica sería ruinosa, aunque en su recurso diga lo contrario. Bajo esa línea de pensamiento y con lo indicado en dicha prueba, tampoco podría resultar adjudicataria, y por ende se declara sin lugar su recurso en este punto. Ahora, ha quedado claro que la Administración ha manifestado que no requiere el servicio los días feriados, por lo que para efectos de calcular la razonabilidad y ruinosidad de la mano de obra de las ofertas, tal rubro no debía incluirse. No obstante, en los cuadros anexos al estudio financiero AAF del 1 de abril de 2016 (folios del expediente de apelación), se evidencia que sí los incluyó, como costos adicionales, rubro Reserva por días feriados, por un monto de 5.997,29. A su vez, al contestar la audiencia inicial, en el Oficio AAF , incluyó ese mismo monto, pero ahora como parte del rubro de mano de obra con el nombre de Feriados (folio 157 del expediente de apelación). Si bien de un estudio a otro, el IMAS los cambió en el desglose, es lo cierto que en ambos casos los consideró, aspecto que contradice su propio dicho y lo ya indicado en esta resolución. En ese sentido y siendo que existe una contradicción en los argumentos de la Administración licitante, se anula el acto de adjudicación en todas sus líneas, además de las adjudicadas a la firma MUTIASA, para que esa Administración efectúe nuevamente el estudio de precios y determine la razonabilidad y la ruinosidad (si la hubiera), sin incluir el rubro de feriados. En este punto es importante advertir, que el estudio debe hacerse con todas las empresas elegibles, por ende no se debe incluir a la firma MUTIASA, pero sí a la apelante, ya que si bien su recurso se declaró sin lugar, no se determinó la inelegibilidad de su plica. Ahora, en vista que el cartel facultó la inclusión o no de feriados, para efectos que el estudio se realice en términos de igualdad, la Administración debe considerar a aquellas empresas elegibles que sí lo cotizaron, como fue el caso de la apelante, pero sin considerar el monto cotizado para feriados para hacer las ofertas comparables. Finalmente se le recuerda a esa Administración que para determinar la insuficiencia y/o ruinosidad de la oferta, deberá analizarse cada partida de forma individual y no integralmente, tal y como ya lo ha apuntado este órgano contralor al indicar: (...) Finalmente, en cuanto al cambio de modelo aplicado en la presente resolución, acerca de la forma de abordar el análisis económico de las propuestas, pasando de un análisis integral a uno por partidas, es menester señalar que de conformidad con lo indicado por el numeral 30 del RLCA, el análisis que sirve de fundamento para resolver el presente recurso, -análisis por partidas-, parte del hecho que para poder cumplir con las obligaciones del contrato, necesariamente en la oferta económica deben plasmarse todos aquellos rubros que constaten el cumplimiento contractual. Es por ello que una vez declarada por parte del oferente su estructura de precios, ésta no podría modificarse si ello genera una ventaja indebida, como sería la

8 8 posibilidad de reforzar una partida, para cumplir con mínimos legales, en detrimento de la utilidad consignada en la oferta. (R-DCA del 27 de octubre de 2008). De lo que viene dicho procede declarar parcialmente con lugar el recurso de la firma Servicios de Limpieza a su Medida S. A., y anular la adjudicación del concurso 2016LN Por carecer de interés a la presente resolución se omite pronunciarse sobre cualquier otro aspecto alegado por las partes, conforme lo dispone el numeral 183 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa POR TANTO De conformidad con lo previsto en el artículo 182 de la Constitución Política, 85, 88, 90 de la Ley de Contratación Administrativa y 174, 176, 177, 182, 183 y 184 de su Reglamento se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la empresa Servicios de Limpieza a su Medida S. A., (SELIME) en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2016LN , promovida por el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS), para la contratación de servicios de aseo y limpieza, acto recaído a favor de las empresas MUTIASA S. A., en las líneas 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 12 y 14 por un monto de ,00 (cuatro millones cuatrocientos ochenta y nueve mil novecientos veintiséis colones) mensual, y al Consorcio A&C líneas 9, 10, 11, 13, 15, 16, 19 y 20, por un monto de ,00 (nueve millones doscientos setenta y tres mil doscientos seis colones) mensual, acto que se anula. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y Redacción por: Licda. Lucía GólcherBeirute LGB/pus NI:16404, 16470, 16656, 17080, 18483, 18631, 19031, 21225, 21865, 21866, 21921, 22552, 22684,23145,23159 NN: (DCA ) G: