R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas treinta minutos del trece de julio del dos mil diecisiete Recurso de apelación interpuesto por la empresa CARNES JM S.A., en contra del acto de adjudicación del procedimiento de Contratación , promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN ESCUELA WINSTON CHURCHILL SPENCER, para la Proveeduría de Carnes, Pollo, Pescado, acto recaído a favor de Grace Elena Solano Quirós, por precios unitarios y por cuantía inestimable RESULTANDO I. Que la empresa CARNES JM S.A., presentó ante esta Contraloría General el día diecinueve de mayo de dos mil diecisiete, recurso de apelación en contra del acto de adjudicación del procedimiento concursal de referencia II. Que mediante auto de las once horas treinta minutos del veintitrés de mayo del dos mil diecisiete, esta División solicitó el expediente administrativo del concurso. Dicha solicitud fue atendida por la Administración mediante oficio J.E.E.W.C.S de fecha veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete III. Que mediante auto de las catorce horas del primero de junio de dos mil diecisiete, se otorgó audiencia inicial a la Administración licitante y a la empresa adjudicataria, para que se refieran a los alegatos expuestos por la empresa recurrente en contra del acto de adjudicación y para que se indicara qué tipo de procedimiento de contratación administrativa se promovió, si existía una autolimitación impuesta por esa Administración, el presupuesto estimado y el plazo de la contratación, diligencia que fue atendida mediante documentos que constan en el expediente de apelación IV. Que mediante auto de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil diecisiete, esta División otorgó: a) audiencia especial a la Administración Licitante para que remitiera copia certificada de los comprobantes de notificación de la comunicación a cada uno de los oferentes del acto de adjudicación solicitado en la Audiencia Inicial, diligencia que fue atendida mediante documentos que constan en el expediente de apelación y b) audiencia de nulidad a todas las partes, a efecto que se refirieran a la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del cartel, la cual fue atendida mediante documentos agregados al expediente de apelación, con excepción de la empresa apelante

2 2 V. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas CONSIDERANDO I. Hechos Probados: Para la resolución del presente caso, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Junta de Educación Escuela Winston Churchill Spencer, de Cartago, promovió el concurso denominado Licitación para la Proveeduría de Carnes (res, cerdo, pollo, pescado) (visible a folios 004 al 011 del expediente administrativo del concurso). 2) Que la invitación para participar en el presente concurso fue remitida el día cinco de abril del dos mil diecisiete mediante notificación personal a un grupo de proveedores y cuyos nombres -algunos inelegibles- se verifican a folio 012, en un documento denominado "ENTREGA DE LA INVITACIÓN Y CARTEL DE LICITACIÓN DE LA OFERTA PARA CONCESIÓN DE CARNES" (ver folios 012 al 027 del expediente administrativo del concurso). 3) Que el acto de apertura de ofertas se realizó el día dieciocho de abril del dos mil diecisiete (visible a folios 241 al 242 del expediente administrativo del concurso). 4) Que mediante oficio sin número recibido en fecha quince de junio de dos mil diecisiete, la señora Karla Vega Flores en su condición de Presidenta de la Junta de Educación de la Escuela Winston Churchill Spencer refirió lo siguiente: ( ) 2. Mi representada promovió para este concurso una licitación Pública. 3. No existe autolimitación para seguir un proceso diferente al de la licitación Pública. 4. El presupuesto estimado para la compra de alimentos es de (visible a folios 86 al 30 del expediente administrativo del concurso) II. Sobre la audiencia final de conclusiones: De conformidad con el artículo 190 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, la audiencia de conclusiones es de carácter facultativo, por lo que a efectos de la tramitación del recurso, es necesario señalar que este órgano contralor estimó innecesario otorgar dicha audiencia en este caso, en el tanto con los documentos que constan en el expediente del recurso de apelación, así como en el expediente administrativo del concurso, se cuenta con los elementos suficientes para resolver el presente asunto, aspecto que se señala a las partes III. Sobre la nulidad absoluta evidente y manifiesta del procedimiento de contratación: En el caso en concreto, se consideró que el procedimiento promovido por la Junta de Educación de la Escuela Winston Churchill podía encontrarse viciado de nulidad absoluta, evidente y manifiesta; en razón que este Despacho determinó durante el trámite la existencia de posibles

3 3 vicios en el procedimiento seguido, por cuanto no se tenía certeza si efectivamente el procedimiento desarrollado por la Junta efectivamente correspondía un procedimiento de licitación pública. Al respecto, debe señalarse que en relación con la declaratoria de nulidad referida, la competencia de este órgano contralor está regulada en los artículos 28 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, en concreto, el artículo 28 que indica: ARTICULO 28.- DECLARACION DE NULIDAD. Dentro del ámbito de su competencia, la Contraloría General de la República, de oficio o por reclamo del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, podrá declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, que advierta en los actos o contratos administrativos de los sujetos pasivos, con sujeción a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley general de la Administración Pública, y sin perjuicio de las potestades anulatorias de la Administración activa ( )/ La Contraloría, siguiendo los procedimientos propios del respectivo recurso, podrá declarar de oficio la nulidad de un acto o de un contrato administrativo recurrido, por motivos no invocados por el recurrente, solo cuando la nulidad sea absoluta. Por otra parte, el artículo 176 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa dispone: Cuando en el conocimiento de un recurso la Administración o la Contraloría General de la República consideren que se encuentran en presencia de un vicio causante de nulidad absoluta no alegado en el expediente lo pondrá en conocimiento de las partes por un plazo de entre tres a cinco días hábiles para que manifiesten su posición al respecto. Es por ello que, esta Contraloría General mediante auto de las catorce horas treinta minutos del veintidós de junio del dos mil diecisiete, procedió a otorgar audiencia sobre una posible nulidad absoluta, evidente y manifiesta de todo el procedimiento a las partes (folios 95 a 104 del expediente de apelación), basado en lo siguiente: "(...) 1) De conformidad con la Resolución R-DC del Despacho Contralor de las quince horas del veinte de febrero del dos mil diecisiete (publicada en el Alcance Digital No. 43 del 24 de febrero del 2017), por medio del cual se actualizan los límites económicos de los artículos 27 y 84 de la Ley de Contratación Administrativa, las Juntas de Educación se ubican en el estrato J, para el cual procede el procedimiento de Licitación Pública a partir de la suma de ,00 (veintisiete millones trescientos mil de colones exactos). En este orden se tiene que el presupuesto estimado por la Administración para este procedimiento licitatorio es de ,00, por lo que lo procedente es una Licitación Pública conforme a lo indicado, igualmente si fuera de cuantía inestimable. No obstante mediante el oficio sin número recibido en fecha quince de junio de dos mil diecisiete esa Junta de Educación indicó que lo que promovió fue una Licitación Pública; sin embargo este Despacho encuentra posibles vicios en cuanto si se siguió efectivamente un procedimiento de Licitación Pública por lo siguiente: a. No se evidencia publicación de la invitación y del acto de adjudicación en el diario oficial La Gaceta, tal y como lo dispone el artículo 93 del Reglamento a la Ley

4 4 de Contratación Administrativa. b. Según el artículo 94 del citado Reglamento se indica El plazo mínimo para recibir ofertas será de quince días hábiles, contado desde el día siguiente de la publicación del aviso a participar hasta el día y hora de la apertura de las ofertas, inclusive., Se observa dentro del expediente administrativo una invitación personal el día cinco de abril de dos mil diecisiete con fecha de apertura del concurso el dieciocho de abril de dos mil diecisiete donde se contabilizan un total seis días hábiles, con lo cual determina este Despacho que no se cumplieron con las formalidades establecidas para un procedimiento de Licitación Pública y siendo que la Administración indicó expresamente en el oficio mencionado que no existió una autolimitación procede entonces este órgano contralor a otorgar la presente audiencia de nulidad. Al respecto, la empresa apelante no atendió dicha audiencia de nulidad. La adjudicataria señala que la Administración lo que realizó fue una Licitación Abreviada, que si bien la Administración indicó que fue una Licitación Pública debe aplicarse una convalidación del acto administrativo, además manifiesta que el presupuesto indicado por la Administración no consta en ninguna parte del pliego cartelario. Por su parte la Administración, señala que vista la audiencia de nulidad conferida, el sustento jurídico de la misma, y haciendo un estudio minucioso de la normativa atinente, al amparo del principio de legalidad se allana a lo indicado en dicha audiencia de nulidad. Criterio de la División: Como punto de partida es necesario señalar que junto a los principios de eficiencia y eficacia que informan la contratación administrativa, también existen otros principios derivados del artículo 182 de la Constitución Política, como lo son los principios de publicidad, igualdad de trato, buena fe, y seguridad jurídica. Del conjunto de principios previamente indicados, se origina la normativa que ha sido dispuesta en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, los cuales, establecen con claridad las condiciones y pautas mediante las cuales se regulan los procedimientos de compra de bienes y servicios que lleva adelante el Estado en procura de satisfacer el interés público. En el caso en concreto, se tiene que la Administración promovió un concurso denominado Licitación para contratar el servicio de proveeduría de carnes (res, cerdo, pollo, pescado) (hecho probado 1), concurso en el cual la invitación para participar fue entregada personalmente el día cinco de abril de dos mil diecisiete a los proveedores (hecho probado 2), además se procedió a realizar el acto de apertura el día dieciocho de abril del dos mil diecisiete (hecho probado 3). Ahora bien, al encontrar vicios en el procedimiento seguido por la Administración este Despacho otorgó audiencia inicial para que se indicara qué tipo de procedimiento de contratación administrativa fue promovido, dado que en el expediente administrativo solo se indicaba Licitación sin hacer referencia si era una Licitación

5 5 Pública o una Licitación Abreviada, además se solicitó que se indicara si para dicho procedimiento existía una autolimitación impuesta en razón del monto para seguir un proceso diferente a la Licitación Pública, así como señalar el presupuesto estimado para dicho procedimiento, a lo que la Administración se refirió mediante el oficio sin número recibido en fecha quince de junio de dos mil diecisiete, emitido por la señora Karla Vega Flores en su condición de presidenta de la Junta de Educación de la escuela Winston Churchill Spencer lo siguiente: ( ) 2. Mi representada promovió para este concurso una licitación Pública. 3. No existe autolimitación para seguir un proceso diferente al de la licitación Pública. 4. El presupuesto estimado para la compra de alimentos es de ( ) (hecho probado 4). De la manifestación realizada por la Administración puede determinar este órgano Contralor que no se siguieron las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico para promover un procedimiento ordinario de Licitación Pública, desarrollado en los numerales 91 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Al respecto, entre las formalidades que echa de menos este Despacho está lo estipulado en el artículo 93 del citado Reglamento que indica: La invitación a participar, las modificaciones al cartel y el acto de adjudicación, se publicarán en el Sistema Integrado de Compras Públicas, para todas aquellas contrataciones que se realicen a través de ese Sistema. / Cuando excepcionalmente, se tramiten procedimientos de contratación por un medio distinto al mencionado en el párrafo anterior, o se trate de concursos con precalificación, la invitación a participar, las modificaciones al cartel y el acto de adjudicación deberán publicarse en el diario oficial la Gaceta y en los medios electrónicos habilitados por la Administración. ( ). Asimismo se observa dentro del expediente administrativo, una invitación personal el día cinco de abril de dos mil diecisiete con fecha de apertura del concurso el dieciocho de abril de dos mil diecisiete, donde se contabilizan un total seis días hábiles, siendo que según el artículo 94 del citado Reglamento dispone para este procedimiento lo siguiente: El plazo mínimo para recibir ofertas será de quince días hábiles, contado desde el día siguiente de la publicación del aviso a participar hasta el día y hora de la apertura de las ofertas, inclusive., con lo cual, esa Administración desatendió la normativa vigente y aplicable para el caso particular, pues llevó a cabo un procedimiento de contratación sin las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, generando con ello desprotección a los oferentes en punto a orden de transparencia y publicidad. Tómese en cuenta que el objeto de esta contratación es la provisión de productos cárnicos, por lo que su cotización es por precio unitario y su ejecución por demanda, lo que implica que lo que esa Junta adjudica no es una cantidad determinada sino más bien, adjudica sobre la base de precios unitarios, y esto cobra

6 6 importancia porque esta condición hace que la contratación sea por cuantía inestimable, es decir, no se está en presencia de una adjudicación por montos determinados, sino que el pago dependerá de la cantidad de producto requerido. Decimos lo anterior, porque justamente el inciso d) del artículo 92 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece, que el procedimiento de licitación pública deberá seguirse entre otros, en los casos de contrataciones por cuantía inestimable. A lo anterior debe agregarse sin embargo, que es posible la realización de un procedimiento diferente a una licitación pública aún tratándose de contrataciones de ejecución por demanda por cuantía inestimable, siempre y cuando exista una autolimitación de la Administración al tope existente para el respectivo procedimiento a seguir de acuerdo con los montos establecidos en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa, que no es el caso por cuanto la misma Junta indicó, que no existió esa autolimitación para seguir un procedimiento menos riguroso en el presente caso (hecho probado 4). Ello implica que lo que la Administración debió seguir en el presente caso fue un procedimiento de licitación pública, cuyas formalidades mínimas ni siquiera se cumplieron en el proceso desplegado por la Junta, toda vez que la invitación no se realizó por medio de publicación en La Gaceta o bien por medio de sistema electrónico, y tampoco la comunicación de la adjudicación respectiva se realizó de esa forma. Por otra parte, entre la fecha de invitación a participar y la apertura de ofertas, existió un plazo de apenas seis días hábiles, muy inferior al plazo de quince días establecido en el artículo 94 del mismo Reglamento. Inclusive si quisiéramos partir ya no de la inestimabilidad de la contratación, sino a partir del presupuesto reservado por la Administración para ese objeto, debería igualmente haberse seguido una licitación pública, habida cuenta que como lo informó la Administración, el presupuesto reservado para la compra es de (cincuenta y cuatro millones quinientos noventa y dos mil ochocientos ochenta y seis colones exactos), suma que de acuerdo con el estrato j) en que se ubica esa Junta de Educación en los límites económicos definidos en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa (actualizado según resolución R-DC del Despacho Contralor, publicada en el Alcance digital del 24 de febrero del 2017), correspondería aplicar una licitación pública, dado que para los órganos ubicados en ese estrato, este procedimiento debe seguirse a partir de la suma de ,00 (veintisiete millones trescientos mil colones) para los casos que excluyen obra pública. Es por ello, que la ausencia de estas formalidades sea, ausencia de publicación en La Gaceta y respeto de un plazo mínimo para

7 7 recibir ofertas, provoca un vicio insubsanable en el procedimiento seguido, y ello por la razón que la inobservancia de estas formas ocasiona un quebranto de los principios de contratación administrativa, tales como el de publicidad (por no comunicarse el proceso por los medios adecuados), igualdad de trato y libre participación (al darse un plazo de tan solo seis días para presentar ofertas) y correlativo de todo ello, el de eficiencia y eficacia, pues la Administración al desarrollar un procedimiento inferior en formalidades, no garantiza la selección de ese proveedor idóneo, sin dejar de lado que la omisión de estas formalidades repercute también en aspectos de seguridad jurídica y transparencia en los procedimientos, pilares del sistema de compras que nos rige. Por las razones expuestas, procede declarar la nulidad absoluta en este caso evidente y manifiesta del procedimiento desplegado por esa Junta, por cuanto es claro que los vicios que se imputan, resultan claros y evidentes, ya que no amerita más que la confrontación entre el Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa y el expediente administrativo del procedimiento (omisión de realizar la publicación en La Gaceta, los plazos establecidos, monto presupuestado, etc.), los cuales generan la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta del procedimiento, ello por cuanto éste desde su origen, contenía un vicio que lesiona los principios de legalidad, publicidad, igualdad, seguridad jurídica, entre otros. Conforme todo lo expuesto, y de acuerdo con las competencias otorgadas por el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, es necesario declarar la nulidad absoluta del procedimiento promovido, no solo por apartarse del procedimiento correspondiente sino en el tanto no se cumplieron con las formalidades establecidas en la normativa vigente para el procedimiento ordinario de contratación administrativa, en este caso Licitación Pública. Por lo expuesto, es que procede declarar la nulidad de todo el procedimiento realizado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés para efectos de lo que será dispuesto en la parte dispositiva de la presente resolución POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República 27 y 63, de la Ley de Contratación Administrativa, 176, 191 y 192 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) DECLARAR LA NULIDAD ABSOLUTA EVIDENTE

8 8 Y MANIFIESTA DEL PROCEDIMIENTO , promovido por la JUNTA DE EDUCACIÓN ESCUELA WINSTON CHURCHILL SPENCER, para la Proveeduría de Carnes, Pollo, Pescado. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y redacción: Natalia Segura Murcia NSM/egm NN: (DCA ) CI: Archivo central NI: 12396, 12689, 14876, 14915, 14920, 14960, 15846, G: