FOREX, REQUISITOS DE OPERACIÓN COMISIONISTAS DE BOLSA, REQUISITOS PARA CONSTITUIR SOCIEDAD Concepto del 24 de noviembre de 2008.

Transcripción

1 FOREX, REQUISITOS DE OPERACIÓN COMISIONISTAS DE BOLSA, REQUISITOS PARA CONSTITUIR SOCIEDAD Concepto del 24 de noviembre de Síntesis: Requisitos para la prestación de servicios del Mercado Forex. El ofrecimiento de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas, y en particular el ofrecimiento del servicio FOREX, está sujeto a las reglas del Decreto 2558 de 2007 y sólo puede ser promocionado en Colombia a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, entidades que requieren de la autorización de esta Superintendencia para entrar a operar. Requisitos para constituir una sociedad comisionista de bolsa. «( ) formula la siguiente inquietud: Pretendemos abrir una oficina de comisionistas e inversionistas en la bolsa de valores mas exclusivamente en el mercado FOREX que trámites necesito para legalizar la oficina ante ustedes y que requisitos necesito para ello Sobre el particular, es necesario aclarar que de conformidad con la legislación vigente unos son los requisitos para constituir una sociedad comisionista de bolsa y otros los requisitos exigidos para prestar el servicio de Forex, motivo por el cual para atender su consulta nos referiremos a cada uno de estos aspectos, en los siguientes términos: 1. Requisitos para constituir una sociedad comisionista de bolsa. La constitución de este tipo de entidades se encuentra sujeta a la autorización previa de este organismo de supervisión, para lo cual deben dar cumplimento estricto al procedimiento y requisitos previstos en el articulo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, disposición aplicable a las sociedades comisionistas por expresa remisión del artículo 22 de la Ley 964 del El artículo en comento prevé, entre otros requisitos que las sociedades comisionistas de bolsa deben constituirse como sociedades anónimas, acreditar un capital mínimo (para el presente año, el capital mínimo que debe acreditar una sociedad comisionista asciende a 986 millones de pesos, si además de las operaciones autorizadas a las mismas, pretende desarrollar actividades propias de un intermediario cambiario debe acreditar un capital mínimo de millones de pesos), presentar ante esta Entidad un estudio de factibilidad y acreditar que sus accionistas y quienes desempeñarán las funciones de administradores cumplen condiciones de responsabilidad e idoneidad. A su turno, para que estas entidades puedan operar en el mercado de valores deben inscribirse en el Registro Nacional de Agentes del Mercado de Valores 1, motivo por el cual 1 El literal 1,) del articulo 7 de la Ley 964 del 2005 definió legalmente el registro nacional de agentes del mercado de valores y dispuso que el mismo tendrá por objeto la inscripción de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia de Valores así como las demás que determine el Gobierno Nacional, salvo los emisores de valores

2 deben cumplir con lo dispuesto en el artículo del Decreto 3139 de 2006 que modifica la Resolución 400 de 1995, que señala lo siguiente: Todo aquel que pretenda inscribirse como intermediario del mercado de valores deberá cumplir los siguientes requisitos: 1. Informar el o los organismos de autorregulación de los cuales sea miembro. 2. Informar acerca de las bolsas, los sistemas de negociación de valores y registro de operaciones de los cuales sea miembro o afiliado, cuando a ello hubiere lugar. 3 Enviar la relación de empleados, funcionarios o personas vinculadas al agente, dedicados y/o responsables del desarrollo de la actividad de intermediación, así como de las obligaciones de reporte de información al RNAMV. 4. Informar los nombres y apellidos del revisor fiscal de la entidad, cuando a ello haya lugar. 5. Informar los nombres y apellidos del oficial de cumplimiento en materia de prevención y control de actividades delictivas nombrado por su junta directiva o el órgano que haga sus veces. 6. Informar la política general establecida por la entidad en materia de cobro de tarifas y en relación con su divulgación al público, cuando haya lugar a ello. 7. Enviar certificación suscrita por el representante legal y revisor fiscal de la entidad o por la persona natural que actúe como intermediario, en la cual se haga constar que cuenta con: «7.1. Mecanismos apropiados, seguros y eficientes que garanticen: a. La grabación de la totalidad de las comunicaciones telefónicas que tengan lugar para la realización de operaciones de intermediación de valores, incluyendo las propuestas, celebración y cierre de las mismas. b. La advertencia previa a los clientes de que sus conversaciones serán grabadas, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto por la normatividad vigente. c. El cumplimiento efectivo de la prohibición conforme a la cual en las mesas de negociación no se podrán utilizar ningún tipo de teléfonos móviles, celulares, satelitales, radio teléfonos, beepers y cualquier otro mecanismo que sirva para el envío de mensajes de voz o de datos, que no permita su grabación o registro. en cuanto a su actividad de emisión de valores. Este registro será condición mira actuar en el mercado de valores y desarrollar las actividades a que se refiere el articulo 3 de la presente lev, salvo la prevista en el literal a) de dicha disposición (Subrayado fuera de texto).

3 7.2. Procedimientos y mecanismos seguros y eficientes que permitan tomar copias de respaldo de la información manejada en los equipos de computación (servidores, computadores de escritorio, equipos móviles o portátiles) y en general cualquier dispositivo que se utilice en las mesas de negociación de los intermediarios, a través de los cuales se pueda enviar o recibir datos. Parágrafo. Los procedimientos y mecanismos internos de que tratan los numerales 7.1 y 7.2 deberán: 1. Permitir identificar como mínimo el día y la hora de la negociación (año, mes, día, hora, minutos y segundos), la contraparte, los valores objeto del negocio, el monto, la tasa, el plazo y toda otra circunstancia relacionada con la negociación. 2. Permitir la conservación de la información en forma fidedigna y verificable por un periodo equivalente al previsto en la legislación comercial para los libros y documentos del comerciante y la identificación del equipo o dispositivo y del usuario del mismo de donde proviene el registro o grabación respectiva 3. Constar en un reglamento de operación, que establezca como mínimo los siguientes aspectos: a. Los cargos que ocupan o las actividades que desarrollan las personas cuyas conversaciones telefónicas estarán sujetas a grabación. b. La organización y funcionamiento de las mesas de negociación. c. Los requisitos operativos para el funcionamiento de los mecanismos previstos en los numerales 7. 1 y 7.2. d. Los procedimientos de control y revisión de la información registrada mediante los mecanismos previstos en los numerales 7.1 y 7.2. e. Los procedimientos de conservación de la información. f. La persona encargada de velar por el cumplimiento del reglamento de operación. g. Los procedimientos para la divulgación del reglamento entre sus funcionarios y para el reporte del cumplimiento del mismo a la administración y la junta directiva de la entidad o el órgano que haga sus veces. Así mismo, deberá informarse el nombre de la persona designada para verificar el cumplimiento del reglamento de operación de las mesas de negociación. Por su parte, el artículo de la misma normativa señala lo siguiente respecto de las sociedades comisionistas de bolsa: Art Requisitos especiales. Además de los requisitos exigidos para su constitución en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los intermediarios del mercado de valores sometidos a la inspección y

4 vigilancia permanente de la Superintendencia Financiera de Colombia deberán cumplir con los requisitos exigidos en el artículo anterior. Parágrafo. En el caso de las sociedades comisionistas de bolsa además deberán informar los nombres y apellidos del contralor normativo nombrado por su junta directiva o el órgano que haga sus veces. Igual obligación tendrán todas aquellas entidades que, de conformidad con lo establecido por el Gobierno Nacional, estén obligadas a contar con un contralor normativo. Adicionalmente, de conformidad con lo señalado en el articulo 25 de la Ley 964 del 2005 Quienes realicen actividades de intermediación de valores están obligados a autorregularse en los términos del presente capitulo. Estas obligaciones deberán atenderse a través de cuerpos especializados para tal fin : De otra parte, es preciso tener en cuenta que los profesionales que actúen en las sociedades comisionistas deben inscribirse en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores para lo cual deben tener en cuenta lo dispuesto en los artículos y siguientes del referido Decreto 3139 de 2006 y lo señalado en el reglamento del Autorregulador del Mercado de Valores. Finalmente, esta Dirección estima pertinente poner de presente que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 45 de 1990 y la Resolución 1200 de 1995, las siguientes son las actividades que le están autorizadas a las sociedades comisionistas de bolsa. - Intermediar en la colocación de títulos garantizando la totalidad o parte de la misma o adquiriendo dichos valores por cuenta propia; - Realizar operaciones por cuenta propia con el fin de dar mayor estabilidad a los precios del mercado, reducir los márgenes entre el precio de demanda y oferta de los mismos y, en general, dar liquidez al mercado; - Otorgar préstamos con sus propios recursos para financiar la adquisición de valores; - Celebrar compraventas con pacto de recompra sobre valores; - Administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente: - Administrar portafolios de valores de terceros; - Constituir y administrar fondos de valores, los cuales no tendrán personería jurídica; - Prestar asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales, e - Las demás análogas a las anteriores que autorice el Gobierno Nacional.

5 Sobre el particular, se debe señalar que a través de normas de carácter general se ha autorizado a las sociedades comisionistas para realizar las siguientes actividades: - Desarrollo del contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en el Sistema Local de Cotización de Valores Extranjeros (SLCVE). - Desarrollo de contratos de corresponsalía para la promoción de productos del mercado de valores del exterior. - Intermediación en el mercado cambiarlo. Al respecto, el numeral 2 del artículo 59 de la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República señaló las operaciones de intermediación cambiaria que podrían desarrollar estas entidades. - Operaciones de corretaje sobre valores inscritos en el RNVE o en el SLCVE. En lo que se refiere a las operaciones de mercado cambiarlo, el artículo de la Resolución 400 de 1995 señala que las sociedades comisionistas de bolsa podrán realizar operaciones del mercado cambiarlo, afectando su posición propia o en desarrollo de contratos de comisión, sujetándose para ello tanto a las condiciones establecidas por la Junta Directiva del Banco de la República 2 como a las fijadas en el capítulo décimo octavo de la citada Resolución. En todo caso la realización de dichas operaciones, esta condicionada al cumplimiento previo de los requisitos establecidos en los numerales 2, 4 y 5 del artículo de la Resolución 1200 de 1995 y de la Resolución 400 de Requisitos para la prestación de servicios del Mercado Forex Al respecto, (se) estiman pertinentes las siguientes observaciones en relación con el ofrecimiento de productos y servicios del mercado de valores en Colombia, por parte de entidades del exterior En relación general con el ofrecimiento de productos del mercado de valores El literal j) del artículo 3 de la Ley 964 de 2005 establece que las actividades previstas en esa ley son actividades del mercado de valores. Dentro de las actividades previstas en dicha ley se encuentran, entre otras, las siguientes: - La intermediación de valores. La administración de fondos de valores, fondos de inversión, fondos mutuos de inversión, fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales. - El depósito y la administración de valores. 2 Articulo 59 de la Resolución Externa 8 del 200 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República.

6 - La administración de sistemas de negociación o de registro de valores, futuros, opciones y demás derivados. - La compensación y liquidación de valores. - El suministro de información al mercado de valores, incluyendo el acopio y procesamiento de la misma. - La administración de sistemas de negociación de Divisas. Ahora bien, de conformidad con lo previsto por el parágrafo 2 del articulo 3 Ley 964 de 2005, el ejercicio de actividades del mercado de valores obedece al principio de presencia territorial, según el cual, únicamente las entidades constituidas o que se constituyan en Colombia pueden realizar las actividades del mercado de valores, salvo el caso de la emisión de valores y la actividad de proveeduría de información del mercado de valores. No obstante lo anterior, el inciso segundo de dicho parágrafo estableció que lo previsto en dicha norma se entenderla sin perjuicio de la promoción de servicios a través de oficinas de representación o contratos de corresponsalía, conforme a lo dispuesto en las normas pertinentes. A su turno, el inciso segundo del literal a) del artículo 4 de la misma ley, asignó al Gobierno Nacional la facultad de establecer la regulación aplicable a las actividades del mercado de valores y regular el comercio transfronterizo de los servicios propios del mercado de valores. En ejercicio de dicha facultad y las demás previstas en los literales a) y c) del articulo 4 de la mencionada Ley, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2558 de 2007, por medio del cual estableció el régimen de las oficinas de representación de instituciones financieras, reaseguradoras y del mercado de valores del exterior y se dictaron otras disposiciones. El numeral 3 del artículo 2º del decreto en comento, dispuso que para la promoción y publicidad en Colombia o a residentes colombianos, de productos y servicios del mercado de valores del exterior, se deberá utilizar cualquiera de las siguientes alternativas: a) Establecer una oficina de representación b) Celebrar un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa de valores o con una corporación financiera. Ahora bien, según lo establecido en el literal b del articulo 1 del Decreto 2558, se entiende por promoción o publicidad: cualquier comunicación o mensaje, realizado personalmente o utilizando cualquier medio de comunicación, sea este masivo o no, que esté destinado a, o tenga por efecto, iniciar, directa o indirectamente, actividades financieras, de reaseguros o del mercado de valores.

7 Así las cosas, por regla general, el ofrecimiento y publicidad en Colombia de servicios del mercado de valores debe realizarse a través del establecimiento de una oficina de representación en Colombia o la celebración de un contrato de corresponsalía con una sociedad comisionista de bolsa o con una corporación financiera. No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que el artículo 3 del Decreto 2558 de 2007, establece una serie de excepciones a la regla general planteada en precedencia. En especial, consideramos pertinente traer a colación aquella que se presenta cuando la iniciativa para requerir el producto o la prestación del servicio del mercado de valores del exterior, proviene del cliente local. Al respecto, el numeral 5 del artículo 3º ibídem, consagra que no está obligada a tener oficina de representación ni a celebrar contratos de corresponsalía en Colombia:.5. La institución del exterior a la que un residente en el país le haya requerido la prestación de servicios financieros, de reaseguro o del mercado de valores, y solo para efectos de los servicios requeridos, siempre y cuando la relación se haya iniciado por iniciativa o a petición del residente y sin que haya mediado, para el efecto, algún acto de promoción o de publicidad por parte de la institución del exterior en territorio colombiano o dirigida a sus residentes. (El subrayado es nuestro) Así las cosas, si el oferente del producto o servicio del mercado de valores, pretende promocionar o publicitar el mismo en Colombia deberá establecer en Colombia una oficina de representación o celebrar un contrato de corresponsalía en los términos antes mencionados. En ese caso, los requisitos, procedimiento y condiciones para establecer la oficina de representación o celebrar el contrato de corresponsalía serán los previstos en el mencionado Decreto En el caso, que la iniciativa para la contratación del producto ofrecido sea efectuada por el cliente local sin que haya mediado para el efecto, ningún acto de promoción o de publicidad por parte de la institución del exterior en territorio colombiano, no se requerirá la apertura de una oficina de representación o la celebración de un contrato de corresponsalía para ninguno de los dos casos y la actividad no estará sujeta a la legislación nacional. Finalmente, es pertinente poner de presente que el artículo de la resolución 400 de 1995, facultó a las sociedades comisionistas de bolsa para que actúen como representantes de las oficinas de representación en Colombia de los miembros de las bolsas de futuros y opciones del exterior. Para este efecto, se requiere previa autorización del Superintendente Financiero En relación con los Sistemas de Negociación de Divisas FOREX Sobre el particular, en primer lugar se debe mencionar que los sistemas de negociación de divisas y su administración han sido reglamentados por la Ley 964 de 2005 y la Resolución

8 Externa 04 de 2003 del Banco de la República, normas que han establecido que el desarrollo de dicha actividad está sujeto a la supervisión del Estado. En particular la Resolución Externa 4 mencionada ha establecido las condiciones que deben acreditar los sistemas de negociación a través de los cuales se permita a inversionistas colombianos plataformas de información en tiempo real sobre posturas de compra y venta de divisas y de contratos de derivados sobre divisas, y permita la celebración o registro de operaciones, conectando a las dos puntas del negocio jurídico. Al respecto, el Banco Central ha señalado que la Resolución en mención no se refiere exclusivamente a sociedades sometidas a la Ley 984 de 2005 o que sean sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, es decir las sociedades administradoras constituidas en Colombia y vigiladas por esta Superintendencia, sino que se aplica a toda entidad que permita la formación de precios en el mercado de divisas 3. De acuerdo con lo anterior, tal norma resulta aplicable a todas las entidades que ofrezcan dichos servicios en territorio Colombiano. En particular, resulta pertinente traer a colación el concepto JDS del 3 de junio de 2008 del Banco de la República, en el cual dicha entidad señaló lo siguiente: Sobre la posibilidad de que se constituyan en Colombia empresas de corretaje de divisas y derivados sobre divisas que presten servicios consistentes en permitirles a sus clientes acceder en el país a sistemas de información en tiempo real sobre posturas de compra y venta de divisas y de contratos de derivados sobre divisas y, sobre la base de un sistema de voz, permitan la celebración de operaciones, conectando a las dos puntas del negocio jurídico. Se advierte que estos corredores estarían sometidos a lo previsto en la Resolución Externa 4 de 2003 como quiera que estos realizan las actividades que describe la resolución de manera explícita ya que ésta se aplica a entidades que; que permitan la recepción, organización o distribución de cotizaciones... (...) y la compilación o envío de información sobre las operaciones realizadas o registradas.... Se observa que la resolución no se refiere a sociedades sometidas a la Ley 964 de 2004 o que sean sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, sino que se aplica a toda entidad que permita la formación de precios en el mercado de divisas. Ahora bien, las instituciones de exterior que pretendan promover o publicitar productos o servicios que constituyen su objeto social directamente en el mercado colombiano o a sus residentes se deben sujetar a las reglas del Decreto 2558 de 2007 Por el cual se expide el régimen de las oficinas de representación de instituciones financieras, reaseguradoras y del mercado de valores del exterior y se dictan otras disposiciones. En este contexto, bajo el entendido que el ofrecimiento de negociación de divisas y productos derivados, incluido el uso de plataformas electrónicas de negociación operadas en el exterior, hace parte del concepto de servicios financieros, es necesario que las entidades del exterior que ofrecen tales operaciones directamente en Colombia se sujeten a las exigencias del mencionado decreto. (Negrilla fuera del texto original) 3 CFR. Concepto JDS-10679, Banco de la República, 3 de junio de 2008.

9 De conformidad con lo expuesto, el ofrecimiento de dicho servicio de negociación y/o registro de operaciones sobre divisas a través de plataformas, y en particular el ofrecimiento del servicio FOREX, también está sujeto a las reglas de que trata el Decreto 2558 ya mencionado, por lo que puede afirmarse que dicho servicio o producto sólo puede ser promocionado en Colombia a través de oficinas de representación, sociedades comisionistas de bolsa o corporaciones financieras, entidades que, repetimos, requieren de la autorización de esta Superintendencia para entrar a operar. Finalmente, se debe señalar que tanto las oficinas de representación, las sociedades comisionistas de bolsa y las corporaciones financieras, están sometidas a la vigilancia de esta Superintendencia, motivo por el cual, el ejercicio de las actividades a las que nos hemos referido, sin contar con autorización previa de esta entidad, tipifica el ejercicio ilegal de las mismas y su desarrollo da lugar a la ejecución de las medidas previstas por el numeral 1 del artículo 108 del EOSF que señala lo siguiente: ( ).» 1. Medidas cautelares. Corresponde a la Superintendencia Bancaria imponer una o varias de las siguientes medidas cautelares a las personas naturales o jurídicas que realicen actividades exclusivas de las instituciones vigiladas sin contar con la debida autorización: a. La suspensión inmediata de tales actividades, bajo apremio de multas sucesivas hasta por un millón de pesos ($ ) cada una; b. La disolución de la persona jurídica, y c La liquidación rápida y progresiva de las operaciones realizadas ilegalmente, para lo cual se seguirán en lo pertinente los procedimientos administrativos que señala el presente Estatuto para los casos de toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de las instituciones financieras Parágrafo 1. La Superintendencia Bancaria entablará, en estos casos, las acciones cautelares para asegurar eficazmente los derechos de terceros de buena fe y, bajo su responsabilidad, procederá de inmediato a tomar las medidas necesarias para Informar al público Parágrafo 2. La Superintendencia Bancaria podrá imponer las sanciones previstas en los artículos 209 y 211 a cualquier persona que obstruya o impida el desarrollo de las actuaciones administrativas que se adelanten para establecer la existencia de un eventual ejercicio ilegal de actividades exclusivas de las entidades vigiladas, así como a aquellas personas que le suministren información falsa o inexacta