ACUERDO DE RECOMENDACIÓN/14/2018 PRODECON/SPDC/35/2018 EXPEDIENTE: I-QRC

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1 ACUERDO DE RECOMENDACIÓN/14/2018 PRODECON/SPDC/35/2018 EXPEDIENTE: I-QRC Subprocuraduría de Protección de los Derechos CONTRIBUYENTE: Eliminadas 9 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, último párrafo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1) Ciudad de México, a 8 de mayo de 2018 LIC. JUAN ANTONIO LÓPEZ VEGA TITULAR DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SAT) Con fundamento en los artículos 1, párrafos primero, segundo y tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 1, 2, 5, fracciones III, IX y XVII, 6, fracción I y último párrafo, 8, fracción V, 21, 22, fracción II, 23, 25, primer párrafo, y 27 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente; 5, Apartado A, fracción I, y 15, fracción XXVI, del Estatuto Orgánico de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de marzo de 2014, con relación a los diversos 37, 48 y 49 de los Lineamientos que Regulan el Ejercicio de las Atribuciones Sustantivas de esta Procuraduría, así como en el Acuerdo General 005/2015, de 3 de agosto de 2015, suscrito por la Procuradora de la Defensa del Contribuyente, por el que se delegan facultades en el Subprocurador de Protección de los Derechos para formular Recomendaciones Públicas, se emita la presente Recomendación con base en los siguientes: I. ANTECEDENTES 1. El 14 de julio de 2017, Eliminadas6 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, fracción I de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), en su carácter de apoderado legal de Eliminadas 9 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, último párrafo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), promovió QUEJA ante esta Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, en contra del acto atribuido al Titular de la ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SAT, consistente en la emisión del oficio , de 22 de noviembre de 2011, por medio del cual dio 1

2 respuesta a la consulta formulada para conocer si los servicios que presta son objeto del Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS). 2. Tramitado el procedimiento de Queja en todas sus etapas, se procede a la emisión de la Recomendación de acuerdo con las siguientes: II. OBSERVACIONES PRIMERA.- Esta Procuraduría es competente para conocer de la presente Queja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5, fracciones III y IX, de su Ley Orgánica, así como por el diverso 37 de los Lineamientos que Regulan el Ejercicio de sus Atribuciones Sustantivas. SEGUNDA.- Del análisis realizado en conjunto a las constancias que conforman el expediente en que se actúa y de la valoración a las pruebas aportadas por el quejoso, en términos de los artículos 21 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, 130 del Código Fiscal de la Federación (CFF) y 46 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, esta Procuraduría considera que en el presente caso el TITULAR DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SAT, viola en perjuicio de la contribuyente los derechos fundamentales de legalidad, seguridad y certeza jurídicas tutelados por los artículos 14 y 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. TERCERA.- Como Antecedentes de la Recomendación se tienen: A. De la contribuyente: En su escrito de Queja manifestó que opera tres concesiones para explotar redes públicas de telecomunicaciones en las Ciudades de México, Guadalajara y Monterrey prestando, entre otros, los servicios de telefonía (pública y privada) con tecnología Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), a través de acceso a internet, por lo que por ello estima que ese tipo de servicios no son objeto de IEPS, de acuerdo con lo establecido en el artículo 8, fracción IV, inciso d), de la Ley del IEPS. En este orden de ideas, señala que el 1 de marzo de 2011 presentó una consulta ante la entonces Administración Local Jurídica del Norte del Distrito Federal, la cual fue remitida al Titular de la Administración Central de Normatividad en Impuestos Internos, que mediante oficio 57747, de 22 de noviembre de 2011, resolvió que no resultaba procedente confirmar el criterio de la contribuyente, ya que los servicios que presta sí son objeto del IEPS. 2

3 Agregó que en contra del referido oficio interpuso Juicio de Nulidad ante el entonces denominado Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el cual lo resolvió de manera desfavorable a sus intereses. Manifestó igualmente que en su consulta ofreció doce tipos distintos de pruebas, entre ellas, documentales, discos DVD o CD-ROM, un Dictamen Pericial y una inspección ocular, las cuales no fueron analizadas por la autoridad fiscal, valoradas y adminiculadas al emitir el oficio 57747, lo que considera lesivo de sus derechos fundamentales de legalidad, seguridad y certeza jurídicas. B. De la autoridad: En su informe señaló que en el oficio expuso los fundamentos y motivos por los que se determinó que los servicios que la contribuyente presta sí son objeto del IEPS, precisando que a la fecha los preceptos legales en los que se basó no han sufrido alguna modificación, por lo que mantiene la postura sostenida en aquél. Añadió que no obstante ello, la contribuyente estaba en posibilidad de presentar una nueva consulta en términos de lo establecido en el artículo 34 del CFF, aportando las pruebas que estimara necesarias. CUARTA.- La presente Recomendación no prejuzga sobre la eficacia de diversos argumentos expresados por la contribuyente en su solicitud de Queja; sin embargo, esta Procuraduría se pronuncia únicamente sobre aquéllos que, en su opinión, de manera clara evidencian violaciones graves de derechos cometidas en su perjuicio, consistentes en que el entonces TITULAR DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SAT transgredió sus derechos fundamentales de legalidad, seguridad y certeza jurídicas tutelados por los artículos 14 y 16 de la Constitución federal, al ser omiso en valorar debidamente las pruebas ofrecidas en la consulta que se le planteó, lo que se tradujo en una indebida motivación del oficio En su escrito de consulta presentado por la hoy quejosa el 1 de marzo de 2011, solicitó se confirmara el criterio en el sentido de que todos los servicios de telecomunicaciones que presta mediante acceso a internet, están exentos del pago de IEPS, para lo cual ofreció las siguientes pruebas: 1. Acta Constitutiva y Cédula de Inscripción en el Registro Federal de Contribuyentes de Eliminadas 9 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, último párrafo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1). 2. Tres Títulos de Concesión para explotar redes públicas de telecomunicaciones en la Ciudad de México, Guadalajara y Monterrey. 3

4 4 3. Constancias de Registro de Servicios de Valor Agregado otorgadas por la entonces Comisión Federal de Telecomunicaciones. 4. Contratos celebrados con sus clientes respecto de los siete servicios de telecomunicaciones que presta. 5. Dictamen Pericial elaborado por el Perito en materia de telecomunicaciones, Eliminadas 5 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, fracción I de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), con especialidad en Telefonía, Radiocomunicaciones y Servicios Especiales, con número de registro Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), otorgado por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes por conducto de su órgano desconcentrado, Comisión Federal de Telecomunicaciones. 6. Cinco discos DVD o CD-ROM con archivos relativos a los Manuales de Especificaciones Técnicas de los equipos utilizados para la prestación de sus servicios. 7. Páginas de diversos libros y diccionarios relativos a conceptos tales como internet, acompañadas de sus traducciones al idioma español. 8. Material promocional ofrecido a sus clientes potenciales. 9. Inspección y Manipulación Ocular, Técnica y Operativa que de los sistemas, equipos, programas, servicios y redes de telecomunicaciones hicieran los peritos designados por el SAT. 10. Diversos Contratos de Prestación de los Servicios Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 2 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 2 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1) y Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), así como su respectiva facturación. 11. Comprobantes Fiscales Digitales por Internet relativos a los ejercicios fiscales 2010 y 2011.

5 5 12. Registros en Contabilidad de 2010 y Balanzas de Comprobación de enero a diciembre de 2010 y Instrumental pública de actuaciones. 15. Presuncional legal y humana. Ahora bien, del análisis al oficio 57747, materia de la Queja, se aprecia que la autoridad fiscal, acerca de los servicios de telecomunicaciones que la contribuyente dice prestar a través de acceso a internet, resolvió que sí son objeto del IEPS con base en los siguientes motivos y fundamentos: a. El artículo 8, fracción IV, inciso d), de la Ley del IEPS prevé que no se pagará el impuesto relativo por los servicios de telecomunicaciones de acceso a internet, a través de una red fija o móvil, incluyendo todos los servicios, aplicaciones y contenidos que mediante ese acceso se presten. b. Para verificar si por su naturaleza técnica los servicios prestados se colocan en el supuesto de exención antes descrito, se analizó el peritaje técnico en el que se concluyó: ( ) Que los servicios de telecomunicaciones, Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 2 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), Eliminadas 2 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1) y Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1) que comercializa Eliminadas 9 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, último párrafo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), utilizan la tecnología Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1) y se prestan mediante un acceso a internet ( ) El presente dictamen fue elaborado con base en la inspección física de los equipos que integran la red de telecomunicaciones de Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), las pruebas técnicas de operación de los mismos en donde se demuestra que los servicios que ofrece la empresa Eliminadas 1 palabras. Fundamento legal: Artículo 113 de la Ley Federal

6 6 de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1) tienen acceso a internet ( ). c. No obstante que con la prueba pericial aportada se demostró que es a través del acceso a internet como Eliminadas 9 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, último párrafo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), presta los servicios de telecomunicaciones que comercializa, ello no constituye argumento suficiente para concluir que los mismos están exentos del pago del IEPS, pues el artículo 8, fracción IV, de la Ley relativa prevé de manera expresa cuáles son los supuestos jurídicos que se encuentran exentos, señalando única y exclusivamente: a) De telefonía fija rural; b) De telefonía pública; c) De interconexión, y d) De acceso a internet. Por lo que el servicio de telefonía no puede equipararse al específico de acceso a internet y, por ende, no se ubica en la hipótesis normativa de exención. d. Si bien uno de los servicios de telecomunicaciones que está exento es el de acceso a internet que las compañías concesionarias ofrecen a sus clientes, lo cierto es que el hecho de que el servicio de telefonía pueda ser prestado a través del referido acceso a internet no implica de manera alguna que el primero esté exento también. Precisado lo anterior, en opinión de esta Procuraduría la resolución de la autoridad excede lo que establece la Ley del IEPS (artículo 8, fracción IV, inciso d)), en el sentido de que no se pagará el impuesto relativo por los servicios de telecomunicaciones de acceso a internet, a través de una red fija o móvil, incluyendo TODOS los servicios, aplicaciones y contenidos que mediante ese acceso se presten. Se afirma lo anterior porque la propia autoridad reconoce en su resolución que con la prueba pericial aportada por la contribuyente en su consulta se demuestra que a través del acceso a internet Eliminadas 9 palabras. Fundamento legal: Artículo 113, último párrafo de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. Motivación ver (1), presta los servicios de telecomunicaciones que comercializa (los cuales incluyen al de telefonía); sin embargo, de forma incongruente resuelve que ello no constituye un elemento suficiente para concluir que tales servicios están exentos del pago del IEPS. La contradicción de la autoridad se evidencia más en el primer punto resolutivo de su respuesta a la consulta, en el que textualmente reconoce que no obstante los fundamentos y motivos que sustentan su negativa, la empresa contribuyente presta sus servicios de telecomunicaciones a través del acceso a internet. En ese sentido, atendiendo al principio jurídico: donde la ley no distingue no cabe distinguir, si el precepto referido no establece una diferencia entre los servicios de telecomunicaciones de acceso a

7 internet que están exentos del pago del IEPS y los que no, la autoridad está impedida para diferenciar a los contribuyentes en una forma que la ley no establece, pues al hacerlo viola los principios de equidad y generalidad tributarias. Esto es así, ya que como se ha mencionado, el citado inciso d) de la fracción IV del numeral 8 de la Ley del IEPS establece claramente que no será objeto del impuesto la prestación del servicio de acceso a internet, a través de una red fija o móvil, consistente en TODOS los servicios, aplicaciones y contenidos que mediante dicho acceso a Internet se presten a través de una red de telecomunicaciones. De ahí que sea irrelevante que la autoridad manifieste que la contribuyente está en posibilidad de presentar otra consulta en términos de lo establecido en el artículo 34 del CFF, proporcionando las pruebas que estime necesarias, ya que la finalidad de ésta al solicitar la confirmación de su criterio era tener seguridad jurídica desde ese momento respecto al pago del IEPS y debe entenderse que su pretensión continuará siendo la misma en los términos y en el sentido que claramente planteó en su consulta de fecha 1 de marzo de 2011, cuya respuesta es la materia de la presente Recomendación. Además, aun atendiendo la alternativa propuesta por la responsable, en caso de obtener respuesta favorable a su pretensión, dicha resolución no surtiría efectos retroactivos, sino a partir de su emisión, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 34 del CFF. Por tales consideraciones, este Organismo protector de los derechos de los contribuyentes concluye que la actuación del TITULAR DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SAT resulta violatoria de los derechos fundamentales de legalidad, seguridad y certeza jurídicas tutelados por los artículos 14 y 16 constitucionales, así como del principio consagrado en el artículo 1, también de la Constitución federal, que establece la obligación de todas las autoridades de procurar, al aplicar las normas legales, la protección más amplia de los derechos de los gobernados, toda vez que resolvió de forma incongruente la consulta planteada por la contribuyente, desconociendo que los servicios de telecomunicaciones a través del acceso a internet que comercializa no son objeto del IEPS por disposición legal expresa. Por lo expuesto, en términos de los artículos 22, fracción II, y 23, ambos de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente; así como 48 y 49 de los Lineamientos que Regulan el Ejercicio de sus Atribuciones Sustantivas, se formula la siguiente: III. RECOMENDACIÓN Y MEDIDA CORRECTIVA ÚNICA.- Se RECOMIENDA al TITULAR DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SAT, que deje sin efectos el oficio , de 22 de 7

8 noviembre de 2011, y emita otro en el que considere que los servicios de telecomunicaciones, incluyendo el de telefonía, cuando son prestados mediante acceso a internet, no están sujetos al pago del IEPS. En términos del artículo 25 de la Ley Orgánica de esta Procuraduría se CONCEDE al TITULAR DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL DE NORMATIVIDAD EN IMPUESTOS INTERNOS DEL SAT, el plazo de TRES días hábiles siguientes a aquél en que surta efectos la notificación de esta Recomendación para que informe si la acepta o, de lo contrario, funde y motive su negativa, como lo mandata el segundo párrafo del apartado B del artículo 102 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, con el apercibimiento que en caso de no responder dentro del plazo concedido se procederá en términos de lo dispuesto en el artículo 28, fracción I, numeral 2 de la citada Ley Orgánica. Se informa a la autoridad que en términos de dicha Ley Orgánica y los Lineamientos de esta Procuraduría, la Recomendación se hará pública. NOTIFÍQUESE la presente Recomendación ELECTRÓNICAMENTE a la quejosa y por OFICIO a la autoridad responsable, adjuntando las documentales necesarias para cumplirla. SUBPROCURADOR DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS CONTRIBUYENTES MAESTRO ANDRÉS LÓPEZ LARA c.c.p. Lic. Diana Bernal Ladrón de Guevara.- Procuradora de la Defensa del Contribuyente. c.c.p. Dr. Osvaldo Santín Quiroz.- Jefe del Servicio de Administración Tributaria. c.c.c. Mtro. Jaime Eusebio Flores Carrasco.- Administrador General Jurídico. c.c.p. Mtro. César Edson Uribe Guerrero.- Subprocurador General. 8

9 I. Se eliminan 88 palabras relativas al: ANEXO I MOTIVACIÓN Nombre de las personas físicas y/o morales, así como datos personales de los contribuyentes, a fin de proteger la identidad de los involucrados y evitar que sus nombres y datos personales sean divulgados. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 de la Ley Orgánica de la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente y 2, fracción XIX de los Lineamientos que regulan el ejercicio de las atribuciones sustantivas de esta Procuraduría de la Defensa del Contribuyente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública y los artículos 16 y 113, fracción I y último párrafo, de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública. 9