SO-F. CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE: Santa Ana, a las quince horas del día once de noviembre del año dos mil dieciséis.

Transcripción

1 SO-F. CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DE OCCIDENTE: Santa Ana, a las quince horas del día once de noviembre del año dos mil dieciséis.- IDENTIFICACIÓN DE LAS DILIGENCIAS La presente providencia corresponde al expediente de las diligencias de jurisdicción voluntaria de Divorcio por Mutuo Consentimiento procedente del Juzgado de Familia de Sonsonate con Número Único de Identificación 395-SOF-767(106-1)2016, promovidas por los señores [...], empleado y [...], de oficios domésticos, ambos del domicilio del municipio de Acajutla, departamento de Sonsonate y el primero también del de la ciudad de Houston, Estado de Texas de los Estados Unidos de América, quienes se encuentran representados judicialmente por la licenciada MARÍA LUISA G. Z., abogada, del domicilio del municipio de Nahulingo, departamento de Sonsonate, en el carácter de apoderada.- Todos son mayores de edad.- A las 09 horas del viernes 16 de septiembre del año 2016 (fs. 15), la señora Jueza de Familia de Sonsonate proveyó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró improponible la solicitud inicial de las diligencias relacionadas.- Inconforme con lo resuelto, la apoderada de los solicitantes interpuso recurso de apelación contra tal decisión (fs. 17 al 19), por lo que la citada Juzgadora lo tuvo por interpuesto y ordenó la remisión del expediente a esta Cámara de Familia (fs. 20).- El expediente del incidente de apelación abierto por este Tribunal de Segunda Instancia ha sido registrado con la referencia SO-F.- ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIÓN El recurso planteado por dicha profesional reúne los requisitos legales para ser admitido y son los siguientes (las disposiciones que aparecerán entre paréntesis corresponden a la Ley Procesal de Familia, identificada sólo como Pr.F. ): [I] La PROCEDENCIA del recurso es factible, aunque la providencia que rechazó la solicitud por improponible no aparece entre las resoluciones enumeradas en los once literales del art. 153 Pr.F., es apelable por establecerlo en forma expresa el art. 277 del Código Procesal Civil y Mercantil, en adelante identificado sólo como Pr.C.M., el cual se aplica en forma supletoria en la legislación adjetiva familiar conforme al art. 20 Pr.C.M., por lo que cumpliría con el requisito de la procedencia del recurso; [II] quien interpuso el recurso tienen legitimidad procesal para hacerlo, es sujeta de la apelación por ser apoderada de los solicitantes a quienes les fue desfavorable la decisión (art. 154); [III] lo planteó

2 en forma, por escrito (arts. 148 inc. 1 y 156 inc. 1 ); [IV] lo propuso en tiempo, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la expresada sentencia interlocutoria (art. 148 inc. 1 y 156 inc. 1 ); [V] indicó el punto impugnado de la decisión, el que declaró improponible la solicitud inicial de las diligencias (art. 148 inc. 2 ); [VI] la fundamentación del recurso la planteó en el escrito de fs. 17 al 19; [VII] así como la petición en concreto, que se revocara la resolución impugnada (art. 148 inc. 2 ); y [VIII] la resolución que pretenden, que se admitiera la solicitud rechazada (art. 148 inc. 2 ).- En virtud de lo anterior y de lo que dispone el inciso segundo del art. 160 Pr.F., esta Cámara de Familia admite el recurso de apelación interpuesto por la licenciada G. Z., por lo que se procede a su conocimiento y decisión.- HECHOS Y PRETENSIONES Con la solicitud de fs. 1 y 2 se pretende la disolución del vínculo matrimonial de los señores [...] y [...], mediante el divorcio por el motivo de mutuo consentimiento, en la que se manifiesta que los solicitantes contrajeron matrimonio el día 11 de febrero de 1999, durante su matrimonio procrearon un hijo, el joven [...], de veintidós años de edad, motorista, del domicilio del municipio de Acajutla, departamento de Sonsonate, quien ya tiene una vida independiente a la de sus padres.- Siendo el caso que el señor [...] emigró hacia los Estados Unidos de América el día 30 de julio de 2004, manteniendo comunicación con su esposa hasta el mes de agosto de 2009, ya que en esa fecha la señora [...] se fue del hogar familiar para formar hogar con otra persona, por lo que desde esa fecha ya no existe la relación conyugal y es deseo de los solicitantes que su vínculo matrimonial se disuelva legalmente a través de las presentes diligencias de divorcio por mutuo consentimiento.- Que por ser mayor de edad el hijo procreado por las partes, no hay pronunciamiento sobre su cuitado personal, trato y alimentos en relación al mismo; que tampoco había pronunciamiento sobre vivienda familiar y uso de bienes muebles en virtud que los solicitantes no tienen ningún inmueble y los muebles adquiridos se los repartieron con anterioridad, que tampoco procede la pensión alimenticia especial ni la pensión compensatoria y que en cuanto a la liquidación del régimen patrimonial no existían bienes que liquidar.- A efecto de establecer la pretensión se adjuntó con la solicitud inicial de las diligenicas como medios de prueba documental: a) copia certificada del testimonio de escritura pública de

3 poder general judicial con cláusula especial conferido por el solicitante, facultando a su apoderada para otorgar, modificar, ampliar y/o ratificar el convenio de divorcio; b) escrito de poder específico otorgado por la solicitante para intervenir en su representación en las presentes diligencias; c) certificaciones de partidas de matrimonio de los solicitantes; d) certificaciones de partidas de nacimiento de los solicitantes y del hijo por ellos procreado; e) acta notarial de convenio de divorcio otorgado y suscrito por la solicitante y por la apoderada judicial del señor [...].- LA IMPROPONIBILIDAD Mediante providencia de las 09 horas del viernes 16 de septiembre del año 2016 (fs. 15), la Juzgadora de Primera Instancia ordenó conformar el expediente con los instrumentos y la SOLICITUD DE LAS DILIGENCIAS DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA DE DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO ; sin que hubiese sido admitida tuvo por parte solicitante a los señores [...] y [...], por medio de su apoderada licenciada María Luisa G. Z. y argumentando que del estudio liminar de la solicitud se advertía que no reunía algunos requisitos indispensables para su trámite por lo que efectuó la siguiente consideración: que la apoderada de los solicitantes actuaba con poder bastante para representar judicialmente al señor [...], pero que no estaba legitimada para otorgar el convenio en su nombre y representación, por las siguientes razones: 1 ) el inciso 1 del art. 108 del Código de Familia, en adelante identificado sólo como F., es imperativo que hace de la facultad para otorgar el convenio tenga un carácter personalísimo; y 2 ) que teniendo la facultad de otorgamiento del convenio el carácter señalado, las cláusulas del mismo deben ser conferidas en el poder que le fuera otorgado, en forma precisa en la cláusula especial o en un poder especial, cláusulas que debían constar una a una y en el orden preferente como lo regula el art. 108 del citado código, porque consideraba que ello constituía confesión de los hechos que fundamentan la pretensión de divorcio por mutuo consentimiento, lo que implicaba el reconocimiento de hechos personales del confesante y ese conocimiento que el mandatario debe tener sobre los mismos era ajeno a su mandante.- Que de conformidad con el art del Código Civil no era posible considerar que exista un mandato para otorgar el convenio, pues el mandante no especificó las cláusulas en el poder que la facultaba para otorgar el convenio; y por tanto, argumentando que en base al art. 277 Pr.C.M.: declaró improponible la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento, por evidente falta de presupuestos esenciales, sin determinar cuál era el evidente defecto de la pretensión; 2) dejó a salvo el derecho de volver a

4 plantear la pretensión; 3) ordenó la confrontación de los documentos originales con las copias que debían presentarse y resultando conformes se devolvieran los originales; 4) ordenó el archivo del expediente previo vencimiento del plazo para impugnar la decisión; y 5) aceptó la proposición del medio electrónico ofrecido por la apoderada de los solicitantes.- LA APELACIÓN Por medio del escrito de fs. 17 al 19, la licenciada María Luisa G. Z., interpuso recurso de apelación argumentando en lo esencial que su poderdante, señor [...], le otorgó poder general con cláusula especial en el cual la facultaba para poder otorgar, modificar, ampliar y/o ratificar el convenio con las cláusulas que estimase convenientes y dicho otorgamiento lo hizo ante una notario salvadoreña que elaboró el poder general judicial con cláusula especial de acuerdo a las leyes salvadoreñas; que la fe pública notarial que enviste dicha notario, le hacía entender que la notario le explicó al otorgante en qué consistía dicho convenio y cuáles son las cláusulas que regula el art. 108 F., pues consideraba que a ello estaba obligada dicha profesional, dejando claro que el otorgante entendió las facultades que confería y que por ello las otorgaba, por tanto de haber querido limitar o excepcionar a la apoderada lo hubiera manifestado al notario; 3) que el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y que la fe pública conferida al notario es plena respecto a los hechos que en las actuaciones notariales personalmente ejecute y compruebe; y 4) que la abogada recurrente, al comparecer ante notario en representación al señor [...], a otorgar dicho convenio junto con su cónyuge, cumplió con su mandato, se puso de acuerdo con la otra solicitante a lo establecido en el art. 108 F., sin haber dejado ninguna cláusula a convenir, sin que se vulnerara los derechos de los cónyuges.- Que en consecuencia la abogada recurrente consideraba que el mandato la facultaba para otorgar dicho convenio en materia familiar, pues la ley especial no recogía ninguna estructura de mandato para otorgar dicho convenio y que en el presente caso no había vulneración alguna de bien jurídico tutelado por el derecho de familia.- Por tanto la licenciada G. Z. formuló el petitorio a este Tribunal de Alzada solicitando que se revoque la sentencia venida en apelación y que había declarado inadmisible la solicitud de divorcio por mutuo consentimiento y se admitiera la solicitud rechazada.- CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA

5 En el caso de autos, el fondo de la apelación estriba en determinar si se confirma o revoca la providencia mediante la cual se declaró improponible la solicitud de divorcio y en consecuencia ordenar su admisión y trámite.- En la solicitud inicial de las diligencias se hizo constar que la apoderada del solicitante, señor [...], estaba facultada para otorgar, ratificar y modificar el convenio de divorcio en su nombre; de la documentación presentada con dicha solicitud, específicamente en la copia certificada de escritura pública de poder general judicial con cláusula especial se hizo constar que el señor [...], otorgaba facultad para que la licenciada María Luisa G. Z., pueda otorgar, modificar, ampliar y/o ratificar el convenio que Divorcio con las cláusulas que estime convenientes, pero en dicho poder no se hicieron constar en forma expresa la redacción de las cláusulas que contendría el convenio.- (fs. 3 al 6).- Del tenor literal de la escritura pública de poder general judicial con cláusula especial se advierte que la licenciada María Luisa G. Z., no tienen más facultades que las que TEXTUAL y EXPRESAMENTE les fueron otorgadas en dicho poder, pues por tratarse de facultades especiales, DE CARÁCTER PERSONALÍSIMO, que recaen sobre derechos de ambos cónyuges son DERECHOS INDISPONIBLES, opera el principio de literalidad contemplado en el art. 69 inc. 3 Pr.C.M., por lo que no es posible presumir facultades más allá de las expresamente establecidas en la escritura de mandato.- Por lo tanto la licenciada María Luisa G. Z. no puede otorgar convenio de divorcio acordando y redactando ella misma las cláusulas del convenio, es decir que por tratarse de un derecho personalísimo e indisponible para que fuera procedente la facultad de otorgar dicho convenio el señor [...] debió de especificar en el poder la redacción específica y textual de las cláusulas del convenio que facultaba otorgar.- La abogada recurrente manifiesta tener facultad suficiente para otorgar el convenio de divorcio en representación del señor [...] y efectivamente en el poder textualmente se consignó que la referida profesional tenían la facultad para otorgar, modificar, ampliar y/o ratificar el Convenio de Divorcio con las cláusulas que estime convenientes ; ante ello es necesario aclarar que con el acta notarial de convenio de divorcio presentado con la solicitud inicial de las diligencias (fs. 14), están otorgando un convenio de divorcio para lo cual no está facultada, pues no es delegable la facultad de convenir las cláusulas que conformen el convenio de divorcio, y lo procedente era que al otorgar el poder para que su mandataria lo suscribiera en su nombre, debió de especificar textualmente la redacción de cada una las cláusulas que facultaba suscribir, en

6 virtud de tratarse de un convenio de divorcio que le afecta a ambos cónyuges y su otorgamiento es de carácter personalísimo e indelegable, es decir que la abogada recurrente no puede convenir en representación de otra persona si ésta no le ha facultado expresa y textualmente los término y condiciones en que se redactarían las cláusulas del convenio, pues el convenir y acordar los términos del divorcio es un derecho y facultad que únicamente le compete a los cónyuges, delegable únicamente en el caso que en el poder ser hubieran determinado las cláusulas y términos en que los suscribiría la apoderada en representación del señor [...], lo cual no ha sido expresamente determinado en la escritura de poder en el que se le faculta intervenir en nombre del solicitante; es decir que aunque se le confiera la facultad de otorgarlo, si no se detalla expresa y claramente bajo qué términos pueden convenir, dicha facultad es letra muerta y no puede hacerse valer mediante el otorgamiento de un convenio de divorcio sobre todo cuando se trata de disponer sobre derechos que atañen únicamente a los cónyuges.- En virtud de lo anterior es evidente que no se ha cumplido con lo establecido en el art. 108 F., en virtud de que el convenio de divorcio presentado con la solicitud inicial de las diligencias no es admisible y que su apoderada, la licenciada María Luisa G. Z., no ha cumplido con uno de los requisitos de admisibilidad exigido específicamente para las diligencias de divorcio por mutuo consentimiento, art. 42 lit. i Pr.F.; en tal sentido consideramos que al no haberse otorgado el convenio de divorcio en legal forma, se ha incumplido con uno de los requisitos formales esenciales de la solicitud inicial de las diligencias, por lo que lo procedente es la formulación de una prevención de conformidad con el art. 96 Pr.F., puesto que no existen defectos en la pretensión de divorcio por mutuo consentimiento planteada por los solicitantes, señores [...] y [...], puesto que para la declaratoria de improponibilidad de una demanda o solicitud inicial de las diligencias, debería de existir defecto en alguno de los elementos de la pretensión, es decir defectos en el elemento subjetivo, objetivo y de actividad según lo prescribe el art. 277 Pr.C.M., pero en el presente caso la señora Jueza argumentó como fundamento de la improponibilidad evidente falta de presupuestos esenciales, sin especificar cuál era el presupuesto esencial que faltaba o cuál era el error en uno de los elementos de la pretensión de divorcio por mutuo consentimiento, lo cual como ya hemos razonado no es el caso en las diligencias que nos ocupan, pues la falta de presentación de un convenio de divorcio conferido conforme a derecho, es falta de un requisito formal esencial, de conformidad con el art. 42 lit. i Pr.F., lo cual es subsanable, no trasciende al fondo de la pretensión y para ello, es necesario la

7 formulación de prevenciones, a efecto de no limitar indebidamente el derecho de acceso a la justicia de los solicitantes, por lo que consideramos procedente revocar la sentencia interlocutoria recurrida y formular la prevención que conforme a derecho corresponda.- CARENCIA DE REQUISITO De la lectura de la solicitud inicial de las diligencias de divorcio por mutuo consentimiento y de la documentación presentada con la misma, se advierte que la licenciada María Luisa G. Z., no está legalmente facultada para suscribir convenio de divorcio en nombre y representación del señor [...], por lo que de conformidad con los arts. 42 lit. i y 96 Pr.F., se le prevendrá a la referida profesional que presente poder suficiente en el cual el señor [...], expresamente la faculte para suscribir convenio de divorcio en su nombre en el cual se deberán de expresar en forma textual los términos y las condiciones bajo las cuales se otorgaran cada una de las cláusulas de dicho convenio, además deberá presentar el nuevo convenio de divorcio que le faculta a otorgar, de lo contrario deberá presentar convenio de divorcio otorgado personalmente por ambos cónyuges.- Reiteramos que consideramos necesario efectuar dicha prevención pues oportunamente la Juzgadora de primera instancia que realizó el estudio liminar de la solicitud inicial de las diligencias debió de haber advertido y prevenido para su oportuna subsanación la carencia de un requisito de forma para la admisión de las diligencias.- ACTOS DE COMUNICACIÓN Esta resolución deberá ser notificada de la siguiente manera: a) a la licenciada María Luisa G. Z., apoderada de los solicitantes, en la oficina jurídica [ ] ubicada en Avenida [ ] # [ ], en esta ciudad, o mediante los telefacsímiles N [ ], lugar y medios propuestos a fs. 19 vto.; y b) al licenciado Saúl Ernesto A. G., Procurador de Familia del Juzgado de Familia de Sonsonate, por edicto que deberá fijarse en el tablero judicial de esta Cámara en vista de que no ha señalado un lugar para citaciones y notificaciones en esta ciudad de Santa Ana, sede de dicho Tribunal, ni ha propuesto medio electrónico alguno y por ignorarse su dirección o medio técnico con que pudiese contar este Tribunal de Apelaciones, ni tal información consta en registro público alguno (arts. 33 incs. 2º y 5º Pr.F. y 171 inc. 2º Pr.C.M.).- Si la licenciada G. Z. no fuere encontrada en el lugar indicado y no fuere posible notificarle por los medios electrónicos propuestos, de conformidad con el art. 177 inc. 2º Pr.C.M., la diligencia se entenderá con cualquier persona mayor de edad que se localice en la dirección proporcionada y, a falta de esa persona o si se negare a recibir la notificación, el Oficial Mayor de

8 esta Cámara fijará un aviso en lugar visible, con la indicación de que en este Tribunal de Segunda Instancia existe una notificación pendiente y que para tal efecto deberá acudir a éste en el término de tres días, teniéndose por efectuado tal acto de comunicación si no lo hace en ese plazo.- LA DECISIÓN En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de lo que establecen los arts. 149 y 161 Pr.F.: A) REVÓCASE la sentencia interlocutoria de la señora Jueza de Familia de Sonsonate, pronunciada a las nueve horas del día dieciséis de septiembre del año dos mil dieciséis, mediante la cual rechazó la solicitud inicial de las presentes diligencias declarándola improponible.- B) PREVIÉNESE a la licenciada María Luisa G. Z., para que dentro de tercero día, subsane ante esta Cámara la omisión del requisito de admisibilidad de la solicitud inicial de las diligencias que se ha puntualizado, so pena de declararla inadmisible en esta instancia.- Para el solo efecto de que quede documentado en el presente incidente, se ordena a la Secretaría de esta Cámara que certifique el escrito de interposición de la alzada y que lo agregue al referido incidente.- Hágase saber.- SENTENCIA INTERLOCUTORIA PROVEÍDA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS, Octavio Humberto Parada Cerna y Cecilia Yaneth Cañas de Garay.-