DICTAMEN Nº. 140/2007, de 26 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN 140 DICTAMEN Nº. 140/2007, de 26 de julio. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X, a consecuencia de los daños y perjuicios que se le irrogaron con ocasión de la asistencia sanitaria dispensada en el Hospital Universitario de G. ANTECEDENTES Por escrito de 16 de febrero de 2004 D. X presentó reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios que le fueron irrogados con ocasión de la asistencia prestada en el Hospital Universitario de G, al contraer una neumonía como consecuencia del contagio de legionella en dicho centro hospitalario. Por ello y teniendo en cuenta las secuelas que padece que han dado lugar a la declaración de incapacidad permanente en el grado de gran invalidez, solicita la indemnización de euros. EXTRACTO DE LA DOCTRINA La legionelosis es una enfermedad bacteriana de origen ambiental que suele presentar dos formas clínicas diferenciadas: la infección pulmonar o Enfermedad del legionario, que se caracteriza por neumonía con fiebre alta, y la forma no neumónica conocidad como Fiebre de Pontiac que se manifiesta como un síndrome febril agudo y de pronóstico leve. La infección por legionella puede ser adquirida en dos ámbitos, el comunitario y el hospitalario, denominándose en este último caso infección nosocomial. En ambos casos la enfermedad puede estar asociada a varios tipos de instalaciones, equipos y edificios, pudiendo presentarse, según se dice en el preámbulo del Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionella, en forma de brotes y casos aislados o esporádicos, añadiéndose que las instalaciones que con mayor frecuencia se encuentran contaminadas con legionella y han sido identificadas como fuentes de infección son los sistemas de distribución de agua sanitaria, caliente y fría, y los equipos de enfriamiento de agua evaporativos, tales como las torres de refrigeración y los condensadores evaporativos, tanto en centros sanitarios como en hoteles u otro tipo de edificios. El riesgo de contraer la enfermedad depende de la exposición, medida por la cantidad de bacteria en el aerosol y el tiempo de exposición y del estado de salud de las personas expuestas, siendo más susceptibles las personas de edad avanzada, los que fuman, padecen alcoholismo, inmunodepresión, diabetes, enfermedad pulmonar crónica, insuficiencia renal, hemopatías y otras enfermedades crónicas. A estos efectos debe señalarse que el Sr. X padece una enfermedad crónica de base, cuyo tratamiento consiste en altas dosis de medicamentos inmunosupresores (corticoides) y era fumador de 20 cigarrillos al día, por lo que presentaba un riesgo elevado de adquirir la enfermedad en caso de estar expuesto al microorganismo causal. * Ponente: Salvador Jiménez Ibáñez 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Sobre la carga de la prueba en el caso de infecciones nosocomiales, la doctrina y los tribunales se inclinan a considerar que corresponde al reclamante, por aplicación de las reglas generales del onus probandi, acreditar que la contaminación se produjo en el hospital y no es anterior o de origen externo al mismo (infección comunitaria), así como la relación de causalidad entre la infección y la lesión por la que se reclama. En la propuesta de resolución se niega la existencia de relación causal ya que según la misma el período de incubación es normalmente de 2 a 15 días, por lo que fácilmente la infección puede calificarse de comunitaria, toda vez que los primeros signos aparecieron el 3 de septiembre, esto es, a los 12 días de su ingreso. La Administración se apoya, para realizar esta afirmación, en lo manifestado en el informe médico de la Dra. F. Sin embargo, y admitiendo que la medicina no es una ciencia exacta, es más creíble, a juicio de este Consejo, la opinión manifestada por la Médico Inspectora, la cual se fundamenta en diversos estudios epidemiológicos. La opinión de ésta coincide con la expresada por los Dres. Z y W, que afirman que el período de incubación de la enfermedad del legionario es de 2 a 10 días. Este mismo período de incubación es el que se acoge en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2006 (Ar. JUR 2006,200196), por así afirmarse en el informe del Médico Forense, y el que se desprende de lo que se dispone en el Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis, al disponer, en el segundo párrafo de la actuación tercera del apartado primero del artículo 11, que versa sobre Actuaciones ante la detección de casos de legionelosis, que Se realizará un estudio para identificar los lugares donde, potencialmente, pudo contraerse la enfermedad, especialmente donde el individuo haya podido estar expuesto en los diez días anteriores al comienzo de la misma. Por otra parte, según consta en el acta levantada cuando compareció en la sede del Consejo Consultivo la médica inspectora actuante, a pesar de que a la fecha de ingreso aparecía una imagen radiológica dudosa, consultados especialistas en Neumología señalan que la existencia de imagen radiológica sugerente de neumonía suelo coincidir con la aparición de la sintomatología clínica. En el caso del paciente a pesar de que su ingreso se produjo el 22 de agosto de 2004, los primeros síntomas clínicos que se pueden relacionar con la presencia de neumonía aparecen, de acuerdo con su historia clínica, el día 3 de septiembre. Respecto a la segunda causa invocada por el reclamante resultados negativos en los análisis de agua realizados en su domicilio-, el Jefe de Sección de Neurología del Hospital Universitario de G dice que este dato no es definitivo, puesto que en medicina los resultados afirmativos afirman pero los negativos no niegan. Sin poner en duda este axioma, es lo cierto que el mismo también es de aplicación a la alegación efectuada por la Administración de que en los análisis efectuados por la empresa SGS T dieron resultado negativo, a lo que se puede añadir que estos resultados tienen escasa utilidad para el supuesto objeto del presente dictamen, toda vez que las muestras analizadas se tomaron después de tres meses de detectarse la infección. En consecuencia, cabe afirmar que la infección trae su causa de la estancia del paciente en el Hospital Universitario de G o del tiempo que dicho paciente estuvo dependiendo sanitariamente de este establecimiento. Admitida la relación causal invocada entre la infección por legionella que constituye el origen de los daños y secuelas objeto de la reclamación, debe analizarse seguidamente si 2

3 DICTAMEN 140 el daño acaecido reviste el carácter antijurídico o si, por el contrario, en ausencia de dicho rasgo, el afectado tiene la obligación de soportarlo. Es en este punto en el que cobra pleno protagonismo el análisis de la actuación del servicio sanitario implicado bajo el prisma del cumplimiento de la lex artis ad hoc, pues sólo en caso de desatención entraría en juego el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A tal efecto, debe tenerse en consideración lo señalado en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando se establece como criterio de modulación de la antijuridicidad que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [ ]. A estos efectos, debe señalarse que, una vez acreditado el carácter nosocomial de la infección, corresponde a la Administración sanitaria acreditar las circunstancias de hecho que definan el estándar de adecuación ofrecido por el servicio público en orden a la consecución del resultado de evitar de acuerdo con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la actuación sanitaria, las situaciones de riesgo de lesión patrimonial por eventos internos producidos por la naturaleza de los elementos empleados o por el funcionamiento intrínseco del servicio público (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de febrero de 2003, JUR 2003/116376). En este extremo se invierte la carga de la prueba, en los casos de infecciones nosocomiales, por estar la Administración Sanitaria en mejores condiciones que el reclamante para acreditar que la lesión es ajena al funcionamiento normal o anormal de sus servicios, (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 2 de julio de 2002, JUR 2002/252160) y, en definitiva, por tratarse de una excepción exonerativa de la responsabilidad de la Administración (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de febrero de 2005, JUR 2005/101076); en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de diciembre de 2002 y de 6 de junio de 2003, JUR 2003/74239 y JUR 2003/189874; del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de diciembre de 2004, JUR 2004/65028; del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 de febrero de 2005, JUR 2005/101259; y el dictamen del Consejo Consultivo de Galicia número 192, de 24 de abril de En el presente supuesto, en la propuesta de resolución se niega la antijuridicidad al afirmar que la actuación sanitaria fue ajustada a la lex artis ad hoc puesto que se tomaron todas las medidas necesarias que exigen los protocolos para prevenir la infección, tal como indica la Especialista de Medicina Preventiva en su informe, en cuya conclusión segunda se dice que En el HGUG se realizaron las medidas preventivas recogidas en el Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, así como en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, por los que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la Legionelosis, como se puede comprobar en los certificados de limpieza y desinfección de las torres de refrigeración y la red de distribución de agua sanitaria. Sin embargo, esta concluyente afirmación que se contiene en el informe médico aportado por la aseguradora de la Administración, no encuentra respaldo objetivo en el expediente administrativo, en el que, a pesar de la denuncia hecha en este sentido por el reclamante en su escrito de alegaciones de 28 de diciembre de 2006, ninguna actuación se ha llevado a cabo por la Administración para acreditar documentalmente que la Administración había adoptado todas las medidas para la prevención y control de la legionelosis exigidas en el Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, por lo que ante la total ausencia de prueba en este sentido, y correspondiendo a la Administración acreditar el haber cumplido con las obligaciones legalmente establecidas, procede declarar, a la vista del contenido del 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha mente establecidas, procede declarar, a la vista del contenido del expediente remitido para dictamen a este Consejo, su responsabilidad patrimonial. Respecto de la indemnización que puede corresponder al reclamante, en el caso que nos ocupa, no tiene influencia alguna a la hora de fijar el quantum indemnizatorio por responsabilidad patrimonial el hecho de que el reclamante haya sido declarado afecto a una situación de gran invalidez mediante resolución del Director Provincial en G del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de mayo de 2003, con el correspondiente reconocimiento de la pertinente prestación para este grado de invalidez, como se ha dicho por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 1995 y por este Consejo Consultivo en diversos dictámenes, como son los 52/2002, de 9 de abril, 32/2004, de 30 de marzo, 52/2005, de 13 de abril y 68/2006, de 10 de marzo. Sin embargo, en el presente supuesto sí debe ser tenida en cuenta la coparticipación que en el resultado de las secuelas haya podido tener el estado en el que se encontraba el paciente antes de su ingreso el día 22 de agosto de 2002 y, especialmente, los aspectos que han podido contribuir tanto a la adquisición de la infección por legionella como a los efectos sobre la salud del paciente. Según consta en los informes médicos a los que se ha hecho referencia anteriormente, al Sr. X le fue diagnosticado el día 6 de marzo de 2002 una hipertensión intercraneal y una Paquimeningitis granulosa hipertrófica 2ª a enfermedad de Wegener cerebral probable, que requirió su tratamiento con corticoides, siendo posiblemente la bajada progresiva de la dosis de corticoides lo que motivó que el paciente tuviera que volver a ingresar en el Servicio de Neurología del Hospital Universitario de G el día 22 de agosto de Según se dice en el informe de la Médico Inspectora, los corticoides son un grupo de fármacos que producen inmunosupresión, hecho éste que se considera factor de riesgo para la aparición de infecciones (entre las cuales se encuentra la legionelosis). Para la determinación de la indemnización han de tomarse las reglas y parámetros de evaluación extraídos de las Tablas aplicables al año 2006, correspondientes a las reglas de baremación contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, al corresponder a este año los últimos informes médicos en los que se analizan aspectos relativos a las secuelas del paciente. Por tanto, se han de tomar para dicha cuantificación las Tablas I a V contenidas en la Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Teniendo en cuenta este sistema valorativo, la cuantificación de los daños y perjuicios resulta ser la siguiente: 4 En concepto de incapacidad temporal por días de baja: Por este concepto se solicita una indemnización por los días de tratamiento que transcurren desde que se produjo el diagnóstico de neumonía por legionella hasta el alta hospitalaria en el Servicio de Neurología. Según se desprende de su historia clínica, el paciente estuvo ingresado en la UCI del Hospital Universitario de G desde el 6 de septiembre de 2002 hasta el 5 de noviembre del mismo año, fecha en la que fue trasladado a la planta de Neurología, en la que es dado de alta el día 4 de diciembre de Esto supone que, por este concepto, se le deben acreditar un total de 90 días de baja hospitalaria, correspondiendo por cada día 60,34 euros, lo que supone un total de 5.430,60 euros, a los que se debe aplicar el 10 por 100 de factor de corrección, al no constar en el expediente los

5 DICTAMEN 140 debe aplicar el 10 por 100 de factor de corrección, al no constar en el expediente los ingresos económicos del reclamante, lo que eleva la cuantía de la indemnización por este concepto a 5.973,66 euros. En concepto de lesiones permanentes: Según se deduce de los diversos informes médicos que obran en el expediente, la legionella produjo al Sr. X una neumonía que posteriormente derivó en una tetraparesia flácida. De los informes médicos obrantes en el expediente se estima que la misma debe ser calificada como de moderada, toda vez que las limitaciones de movimientos que tiene no son absolutas, teniendo buena movilidad de cuello y hombro derecho, así como rotaciones completas y no dolorosas de las caderas. Por otra parte, aunque presenta una alteración en su marcha, derivada de la caída pendular del pie (estepaje) tiene un cierto grado de autonomía en sus desplazamientos, aunque para ello necesite la ayuda de bastones. Según se señala en el Capítulo 6 de la Tabla VI del Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, a la tetraparesia moderada le corresponden de 60 a 70 puntos, según tenga o no afectación de esfínteres, por lo que al no constar esta afectación en el paciente, los puntos que corresponde asignar son 60, siendo el valor de cada punto, según la edad del mismo, de 1945,79 euros, lo que supone una indemnización por las lesiones permanentes de ,40 euros. A esta cantidad debe añadirse la que se deriva de la aplicación de los factores de corrección previstos en la Tabla IV de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de El primer factor de corrección allí previsto es el derivado de los perjuicios económicos, el cual consiste en un incremento del 10 por 100 de la indemnización base por lesiones permanentes, esto es, de ,74 euros. El segundo factor de corrección que debe aplicarse es el que le corresponde como gran inválido por necesitar la ayuda de otra persona para realizar las actividades más esenciales de la vida. Según se dice en la citada Tabla IV, esta cantidad se debe asignar Ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida, con un tope máximo de ,06. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Consejo estima que al tener el reclamante una edad relativamente joven (38 años), una cantidad prudente por este concepto es la de euros. En consecuencia, por el apartado de lesiones permanentes, al Sr. X le corresponde percibir la cantidad de ,14 euros. En concepto de perjuicios estéticos: Según las reglas de utilización que para el perjuicio estético se contiene en el Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la puntuación debe asignarse de forma conjunta, sin atribuir una puntuación parcial a cada uno de los componentes. En este caso, el perjuicio estético debe ser calificado de ligero, atribuyéndose en el Capítulo especial de la Tabla VI del citado Real Decreto-Legislativo a esta calificación de 1 a 6 puntos, por lo que en el presente supuesto este Consejo estima que por este concepto se le deben asignar 2 puntos. En consecuencia, siendo el valor de cada punto de 1945,79 euros, la indemnización que le corresponde es de 3.891,58 euros. Efectuada la anterior determinación valorativa, debe señalarse que conforme se dice en las Tablas III y V de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006, la fijación de las indemnizaciones por incapacidad temporal y por lesiones permanentes ya incluyen los daños morales, por lo que no debe 5

6 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha poral y por lesiones permanentes ya incluyen los daños morales, por lo que no debe reconocerse ninguna cantidad adicional por este concepto. En conclusión, la cuantía de la indemnización que correspondería percibir al Sr. X derivada de la asistencia prestada en el Hospital Universitario de G sería de ,38 euros, si la infección de legionella se debiera única y exclusivamente a la Administración. Ahora bien, como se ha dicho anteriormente, en este caso, la infección de legionella no fue generalizada entre los pacientes residentes en el Hospital o en una determinada planta o sector del mismo, sino que únicamente se presentó el caso del Sr. X, lo que significa que el estado previo en el que se encontraba dicho paciente no solo ha contribuido en la adquisición de dicha infección, sino que puede calificarse como determinante tanto de dicha infección como en las consecuencias que la misma le ha producido, por lo que procede minorar en un 50 por 100 la indemnización anteriormente señalada. CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Las actuaciones integradoras del procedimiento seguido se han sometido a las reglas formales derivadas de lo previsto en los artículos 139 a 144 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, regulador del Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, en cuyo artículo 12.1 se establece: Concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. A este efecto, remitirá al órgano competente para recabarlo todo lo actuado en el procedimiento, así como una propuesta de resolución que se ajustará a lo dispuesto en el artículo 13 de este Reglamento [...]. El artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, establece que éste órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. Consiguientemente, dado que los daños reclamados han sido cuantificados en euros, excediendo dicha cantidad de la cifra establecida como condicionante de la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Corresponde analizar, seguidamente, la adecuación de los trámites realizados por el órgano instructor a las disposiciones aplicables a los procedimientos para exigir responsabilidad patrimonial ante las Administraciones Públicas, contenidas en los artículos 142 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial. 6

7 DICTAMEN 140 Determina el artículo 6 del indicado Real Decreto que, cuando el procedimiento se inicie a instancia del interesado, la reclamación se dirigirá al órgano competente y deberá contener todos los requisitos que relaciona el artículo 70 de la Ley 30/1992, entre los que figuran los datos personales del peticionario y, en su caso, los de la persona que lo represente, así como los hechos, su lugar y fecha, razones y términos en que se concrete la petición con toda claridad, teniendo en cuenta que se deberán especificar las lesiones producidas, la presunta relación de causalidad entre éstas y el funcionamiento del servicio público, la evaluación económica de la responsabilidad patrimonial, si fuese posible, y el momento en que la lesión efectivamente se produjo, e irá acompañada de cuantas alegaciones, documentos e informaciones se estimen oportunos y de la proposición de prueba, concretando los medios de que pretenda valerse el reclamante. En el presente caso, la iniciación del procedimiento tuvo lugar a raíz de la reclamación formulada por D. X con fecha 16 de febrero de 2004, escrito que reúne los requisitos enumerados anteriormente por cuanto en el mismo se hacen constar los datos personales del peticionario, así como los hechos, su lugar y fecha, razones y términos en que se concreta la petición con claridad suficiente, especificándose los daños producidos y la presunta relación de causalidad entre un invocado funcionamiento anormal del servicio público sanitario y el daño cuya indemnización se reclama, solicitando una indemnización por importe de euros, por los daños físicos y morales que vincula a la atención sanitaria dispensada. El interesado aportaba, junto a este escrito, los análisis de agua realizados en su domicilio por el Servicio de Bacteriología del Laboratorio de Legionella del Instituto de Salud Carlos III con fecha 24 de octubre de 2002, así como la Resolución del Director Provincial en G del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre su grado de invalidez, y diversos informes de alta del Hospital General Universitario de esa misma localidad. Finalmente proponía en su escrito de reclamación, por otrosí, la prueba pericial, que aportaría en el momento oportuno, consistente en un informe donde se fijase la entidad de las lesiones que padece así como sus causas. Con posterioridad, el 30 de marzo de 2004 se realizó comunicación al reclamante por el Coordinador de la Oficina Provincial de Prestaciones sobre la incoación del procedimiento, en la que resulta objetable la carencia de designación del funcionario encargado de la instrucción, tal y como preceptúa el artículo 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con la trascendencia que representa esta omisión a efectos de recusación; no obstante lo cual, pese a no constar en el expediente remitido, sí parece que en algún momento se ha identificado a la primera facultativa encargada de la instrucción, dado que consta la notificación de un cambio de la instructora inicialmente designada y la comunicación expresa de la identidad de la nueva inspectora actuante. Durante la fase instructora, e incluso con carácter previo a la designación formal de instructor del expediente (como es el caso del informe de 12 de marzo de 2004 del Jefe de Sección de Neurología del Hospital Universitario de G), se han recabado e incorporado al mismo tanto parte de la historia clínica como los informes médicos de las Inspectoras de los Servicios Sanitarios designadas, el informe emitido por el Servicio de Medicina Preventiva y Salud Pública del Hospital Universitario de G y el ya indicado de la Sección de Neurología. Posteriormente se han incorporado al expediente otro informe de la Médico Inspectora, así como sendos informes de los Servicios de Neurología y Rehabilitación, informes todos ellos que sirven conjuntamente al cumplimiento del trámite previsto en el artículo 10 del citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, a cuyo tenor [...] el órgano 7

8 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, a cuyo tenor [...] el órgano competente para la instrucción del procedimiento podrá solicitar cuantos informes estime necesarios para resolver. En todo caso, se solicitará informe del servicio cuyo funcionamiento haya ocasionado la presunta lesión indemnizable. Pese a que el reclamante propuso en su escrito, tal y como se ha indicado, la práctica de prueba pericial, no consta que se haya abierto el oportuno periodo probatorio, ni que se haya emitido resolución sobre su procedencia o no, tal y como establece el artículo 80.3 de la Ley 30/1992; si bien el indicado informe de parte ha sido aportado por el interesado junto con su escrito de alegaciones de 1 de febrero de Consta la concesión del trámite de audiencia, tanto cuando, por primera vez, se estimó finalizada la instrucción como cuando, con posterioridad, se ha incorporado nueva documentación al expediente, por lo que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 11 del Real Decreto 429/1993. Redactada la correspondiente propuesta de resolución, se recabó el dictamen del Gabinete Jurídico de la Administración Regional, emitido por la Letrada Coordinadora, que viene a dar cumplimiento a la exigencia de informe plasmada en el artículo 11.h) del Decreto 128/1987, de 22 de septiembre. Remitido el expediente a este Consejo para la emisión del dictamen, por el mismo se solicitó la remisión de documentación complementaria y, en su caso, la formulación de nueva propuesta. Una vez incorporada la nueva documentación y realizada una nueva propuesta en el mismo sentido que la anterior, se remitió nuevamente a este órgano consultivo para la emisión del dictamen que preceptúan los artículos 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, y 12.1 del Real Decreto 429/1993 aludidos en la consideración primera. Señalado lo anterior, cabe concluir afirmando que no se aprecian en el conjunto de actuaciones analizadas irregularidades de las que puedan derivarse efectos invalidantes para lo actuado, por lo que procede pasar a examinar las cuestiones de fondo suscitadas por el expediente sin formular ninguna objeción formal de carácter esencial. 8 III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño

9 DICTAMEN 140 servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley. Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004,83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad - Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998,6836) o de 28 de noviembre de (Ar. RJ 1998,9967)-. Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia como un supuesto de responsabilidad objetiva, ésta también nos señala que ello no convierte a la Administración en responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas o que tengan lugar con ocasión de la utilización de los servicios, sino que es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores 9

10 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999,4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000,4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987,426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994,4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001,10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000,6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999,4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo del Real Decreto 10

11 DICTAMEN /1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: "Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]". IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si se ha dado cumplimiento a los mismos en el supuesto objeto de consulta. En relación a la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, ésta deviene del hecho de que es el propio reclamante el que ha padecido en su persona los daños y perjuicios que anuda a la prestación del servicio público. En cuanto a la legitimación pasiva se refiere, es preciso partir de que la titularidad del centro hospitalario, en que se prestó el servicio público sanitario en el que se residencia el origen de la producción de los daños, la ostenta en la actualidad la Administración Autonómica, al haberse producido el traspaso de funciones y servicios en la materia mediante Real Decreto 1476/2001, de 27 de diciembre. Por lo que al plazo de ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992 y 4.2 del Real Decreto 429/1993 establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, aclarando que, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas. A tales efectos, los hechos por los que se reclama se producen en septiembre de 2002, constando en el expediente la resolución de 18 de marzo de 2003 del Director Provincial de G del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre el grado de invalidez del reclamante, por lo que resulta patente que, habiéndose presentado la reclamación el 16 de febrero de 2004, no se ha excedido el plazo del año exigido por los preceptos indicados. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuricidad de aquél.- En cuanto a la efectividad del daño alegado debe considerarse concurrente en el supuesto examinado, independientemente de su imbricación con el funcionamiento del servicio público sanitario, pues, según se desprende de los diversos informes aportados al expediente, así como de la historia clínica adjunta al mismo, al paciente se le detectó Legionella pneumophila serogrupo 1 en orina, estando ingresado por este motivo en la UCI desde el 6 de septiembre hasta el 5 de noviembre de 2001, siendo dicha infección la causa de la neumonía y de la polineuropatía padecida por el reclamante. En el análisis de la relación de causalidad debe tenerse en cuenta que la legionelosis es una enfermedad bacteriana de origen ambiental que suele presentar dos formas clínicas diferenciadas: la infección pulmonar o Enfermedad del legionario, que se caracteriza por neumonía con fiebre alta, y la forma no neumónica conocidad como Fiebre de Pontiac que se manifiesta como un síndrome febril agudo y de pronóstico leve. 11

12 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha La infección por legionella puede ser adquirida en dos ámbitos, el comunitario y el hospitalario, denominándose en este último caso infección nosocomial. En ambos casos la enfermedad puede estar asociada a varios tipos de instalaciones, equipos y edificios, pudiendo presentarse, según se dice en el preámbulo del Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionella, en forma de brotes y casos aislados o esporádicos, añadiéndose que las instalaciones que con mayor frecuencia se encuentran contaminadas con legionella y han sido identificadas como fuentes de infección son los sistemas de distribución de agua sanitaria, caliente y fría, y los equipos de enfriamiento de agua evaporativos, tales como las torres de refrigeración y los condensadores evaporativos, tanto en centros sanitarios como en hoteles u otro tipo de edificios. El riesgo de contraer la enfermedad depende de la exposición, medida por la cantidad de bacteria en el aerosol y el tiempo de exposición y del estado de salud de las personas expuestas, siendo más susceptibles las personas de edad avanzada, los que fuman, padecen alcoholismo, inmunodepresión, diabetes, enfermedad pulmonar crónica, insuficiencia renal, hemopatías y otras enfermedades crónicas. A estos efectos debe señalarse que el Sr. X padece una enfermedad crónica de base, cuyo tratamiento consiste en altas dosis de medicamentos inmunosupresores (corticoides) y era fumador de 20 cigarrillos al día, por lo que presentaba un riesgo elevado de adquirir la enfermedad en caso de estar expuesto al microorganismo causal. Sobre la carga de la prueba en el caso de infecciones nosocomiales, la doctrina y los tribunales se inclinan a considerar que corresponde al reclamante, por aplicación de las reglas generales del onus probandi, acreditar que la contaminación se produjo en el hospital y no es anterior o de origen externo al mismo (infección comunitaria), así como la relación de causalidad entre la infección y la lesión por la que se reclama. En el presente supuesto, el reclamante alega que la infección se produjo mientras estuvo ingresado, por dos motivos: el primero, porque estuvo ingresado desde el día 21 de agosto de 2002 y, el segundo, porque de los análisis de agua que se realizaron en su domicilio particular sobre la existencia de la bacteria de la legionella se obtuvieron resultados negativos. Por lo que se refiere al primer argumento, la Médico Inspectora, en su informe de 5 de noviembre de 2004, señala que De acuerdo con los criterios epidemiológicos establecidos por el Ministerio de Sanidad y Consumo en 1999 y el CDC Centres for Disease Control and Preventión en 1997, se considera caso confirmado aquél compatible con la definición clínica del caso [...] y confirmado por laboratorio [...]. De acuerdo con la Historia Clínica del Sr. X, ambas premisas se cumplían, puesto que la clínica era compatible y se detectó en varias ocasiones antígeno de Legionella pneumophila en orina (en concreto los días 6 y 25 de septiembre de Asimismo, se señala en el referido informe que se considera de origen nosocomial el caso confirmado que tiene lugar en un enfermo que ha pasado los 10 días anteriores a la fecha de inicio de los síntomas en un establecimiento hospitalario, y caso nosocomial propable, cuando el enfermo ha estado ingresado por lo menos un día, en los 10 días anteriores a la fecha de inicio de los síntomas. La posibilidad de calificar el caso de probable y no de confirmado se efectúa por la Médico Inspectora por el hecho de que el día 27 de agosto de 2002 fue trasladado el paciente, posiblemente en ambulancia, a la Clínica R para la realización de unas pruebas diagnósticas. Ahora bien, este traslado se efectuó bajo la 12

13 DICTAMEN 140 custodia médica del SESCAM, por lo que, además de resultar muy improbable que la infección tuviese lugar en dicho traslado, por las condiciones en que la misma se transmite, ello no dejaría de constituir una responsabilidad, al menos indirecta, de la Administración sanitaria que podría repercutir en la empresa responsable de dicha ambulancia si acreditase que había sucedido en este ámbito, pero esta hipótesis no es causa suficiente para eludir la responsabilidad que le corresponde. Lo dicho, también sería de aplicación para el caso también improbable de que la infección se hubiera producido en la Clínica R, centro al que fue remitido el paciente por estar concertado con el SESCAM. En la propuesta de resolución se niega la existencia de relación causal ya que según la misma el período de incubación es normalmente de 2 a 15 días, por lo que fácilmente la infección puede calificarse de comunitaria, toda vez que los primeros signos aparecieron el 3 de septiembre, esto es, a los 12 días de su ingreso. La Administración se apoya, para realizar esta afirmación, en lo manifestado en el informe médico de la Dra. F. Sin embargo, y admitiendo que la medicina no es una ciencia exacta, es más creíble, a juicio de este Consejo, la opinión manifestada por la Médico Inspectora, la cual se fundamenta en diversos estudios epidemiológicos. La opinión de ésta coincide con la expresada por los Dres. Z y W, que afirman que el período de incubación de la enfermedad del legionario es de 2 a 10 días. Este mismo período de incubación es el que se acoge en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de julio de 2006 (Ar. JUR 2006,200196), por así afirmarse en el informe del Médico Forense, y el que se desprende de lo que se dispone en el Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, por el que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la legionelosis, al disponer, en el segundo párrafo de la actuación tercera del apartado primero del artículo 11, que versa sobre Actuaciones ante la detección de casos de legionelosis, que Se realizará un estudio para identificar los lugares donde, potencialmente, pudo contraerse la enfermedad, especialmente donde el individuo haya podido estar expuesto en los diez días anteriores al comienzo de la misma. El hecho de que sólo haya existido el caso del Sr. X en su etapa de permanencia en el Hospital General Universitario de G, tampoco es causa suficiente para negar que la infección se produjo en este centro hospitalario, toda vez que, como se dice en el preámbulo del Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, dicha infección puede presentarse en forma de brotes y en casos aislados o esporádicos. A este respecto la inspectora médica actuante dice en su informe que: Este hallazgo negativo es compatible con el hecho de que no apareciesen más casos de legionelosis en el Hospital Universitario de G en aquella ocasión, y en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la obtención de resultados fiables de detección y recuento de Legionella en muestras ambientales es técnicamente difícil y la interpretación de los resultados también lo es, ya que un resultado negativo no garantiza que no estén presentes bacterias de Legionella. Esta conclusión también se puede aplicar en el caso del resultado negativo en el domicilio del paciente. Tampoco es convincente la afirmación de la médico especialista en Medicina Preventiva y Salud Publica del Hospital Universitario de G de que el 23 de agosto de 2002, al decir que, al día siguiente del ingreso hospitalario del reclamante, se le hizo una radiografía de tórax en la que aparecía una imagen sospechosa de neumonía, porque según se indica en el informe de la instructora- [...] desde la Inspección Médica se ha examinado la radiografía que se le realizó al paciente el día 23 de agosto junto a especialistas en Neumología y Radiología, quienes de forma oral han explicado que en ella no se aprecian signos radiológicos de neumonía, aunque sí se observa un ensanchamiento del mediastino superior, el hilio izquierdo aparece algo más marcado, y se aprecia una 13

14 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha hilio izquierdo aparece algo más marcado, y se aprecia una atelectasia laminar en la base pulmonar izquierda, siendo estos signos en principio, inespecíficos. Por otra parte, según consta en el acta levantada cuando compareció en la sede del Consejo Consultivo la médica inspectora actuante, a pesar de que a la fecha de ingreso aparecía una imagen radiológica dudosa, consultados especialistas en Neumología señalan que la existencia de imagen radiológica sugerente de neumonía suelo coincidir con la aparición de la sintomatología clínica. En el caso del paciente a pesar de que su ingreso se produjo el 22 de agosto de 2004, los primeros síntomas clínicos que se pueden relacionar con la presencia de neumonía aparecen, de acuerdo con su historia clínica, el día 3 de septiembre. Respecto a la segunda causa invocada por el reclamante resultados negativos en los análisis de agua realizados en su domicilio-, el Jefe de Sección de Neurología del Hospital Universitario de G dice que este dato no es definitivo, puesto que en medicina los resultados afirmativos afirman pero los negativos no niegan. Sin poner en duda este axioma, es lo cierto que el mismo también es de aplicación a la alegación efectuada por la Administración de que en los análisis efectuados por la empresa SGS T dieron resultado negativo, a lo que se puede añadir que estos resultados tienen escasa utilidad para el supuesto objeto del presente dictamen, toda vez que las muestras analizadas se tomaron después de tres meses de detectarse la infección. En consecuencia, cabe afirmar que la infección trae su causa de la estancia del paciente en el Hospital Universitario de G o del tiempo que dicho paciente estuvo dependiendo sanitariamente de este establecimiento, como afirmó la Médico Inspectora instructora en el informe evacuado ante el Consejo Consultivo el día 25 de octubre de 2005, en el que también se indicaba que la legionella fue la causa de la neumonía y que la polineuropatía padecida por el enfermo es consecuencia de la situación clínica que se derivó de dicha infección, por lo que, en el presente supuesto, existe relación de causalidad entre las secuelas que padece el paciente y el funcionamientos de los servicios sanitarios de la Administración. Admitida la relación causal invocada entre la infección por legionella que constituye el origen de los daños y secuelas objeto de la reclamación, debe analizarse seguidamente si el daño acaecido reviste el carácter antijurídico o si, por el contrario, en ausencia de dicho rasgo, el afectado tiene la obligación de soportarlo. Es en este punto en el que cobra pleno protagonismo el análisis de la actuación del servicio sanitario implicado bajo el prisma del cumplimiento de la lex artis ad hoc, pues sólo en caso de desatención entraría en juego el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A tal efecto, debe tenerse en consideración lo señalado en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuando se establece como criterio de modulación de la antijuridicidad que no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos [ ]. A estos efectos, debe señalarse que, una vez acreditado el carácter nosocomial de la infección, corresponde a la Administración sanitaria acreditar las circunstancias de hecho que definan el estándar de adecuación ofrecido por el servicio público en orden a la consecución del resultado de evitar de acuerdo con el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de la actuación sanitaria, las situaciones de riesgo de lesión patrimonial por eventos internos producidos por la naturaleza de los elementos empleados o por el funcionamiento intrínseco del servicio público (Sentencia 14

15 DICTAMEN 140 empleados o por el funcionamiento intrínseco del servicio público (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 14 de febrero de 2003, JUR 2003/116376). En este extremo se invierte la carga de la prueba, en los casos de infecciones nosocomiales, por estar la Administración Sanitaria en mejores condiciones que el reclamante para acreditar que la lesión es ajena al funcionamiento normal o anormal de sus servicios, (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 2 de julio de 2002, JUR 2002/252160) y, en definitiva, por tratarse de una excepción exonerativa de la responsabilidad de la Administración (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 18 de febrero de 2005, JUR 2005/101076); en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 13 de diciembre de 2002 y de 6 de junio de 2003, JUR 2003/74239 y JUR 2003/189874; del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de diciembre de 2004, JUR 2004/65028; del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 de febrero de 2005, JUR 2005/101259; y el dictamen del Consejo Consultivo de Galicia número 192, de 24 de abril de Así, considera que no existe antijuridicidad la Sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de noviembre de 2002 (JUR 2003/25806), cuando dice que el fallecimiento del paciente estuvo en una relación indirecta con la infección (pues influyeron otras circunstancias más relevantes como su propio estado previo) y la infección no es totalmente evitable sino que es una circunstancia inherente al propio empleo de las instalaciones hospitalarias [ ]Por lo tanto, al resultar la infección como un riesgo inherente a la intervención quirúrgica misma, resulta que se debe considerar que el daño no tiene la condición de antijurídico y, por lo tanto, no es indemnizable al no concurrir el requisito señalado en el articulo de la Ley 30/92 que solo considera como tal el daño que no hay obligación de soportar. [ ] El hecho de que el fallecimiento del paciente estuviera influenciado tanto por la infección como por el estado previo del paciente, no permite extraer la conclusión que aporta el recurrente en su escrito de conclusiones; aunque se produjera una confluencia de causas, la realidad es que la causa eficiente es la patología previa y la edad del paciente y no la existencia de la infección. Frente al criterio exoneratorio de responsabilidad contemplado, existen múltiples sentencias que entienden que la concurrencia de la infección nosocomial con otras dolencias lo que produce es una atenuación de la indemnización a satisfacer. Así, la Sentencia también de la Audiencia Nacional de 23 de enero de 2002 (JUR 2002/143939) dice que Dª. Juana L. L. falleció a causa de Insuficiencia cardiorespiratoria con fracaso multiorgánico, por Bronconeumonía por Legionella pneumófila en el contexto de una Leucemia Mieloide Aguda. Una de las causas del fallecimiento vino a ser la Bronconeumonía por Legionella pneumófila, por tanto: una infección nosocomial, contraída durante la hospitalización de la paciente para el tratamiento de la enfermedad de base que padecía y que requería la aplicación de las necesarias medidas de profilaxis de la infección en evitación de complicaciones derivadas del mismo, siendo así que no consta que antes de la aparición del brote de la infección se hubieran adoptado las medidas reseñadas y que venían aconsejadas por la situación previa de la paciente. Es así que la actuación de la Administración Sanitaria contribuyó, como concausa, a la producción del resultado dañoso cuya reparación se solicita y que los perjudicados no tienen el deben jurídico de soportar. Como la infección nosocomial no es la causa única y exclusiva del daño cuya reparación se pide, la Sentencia concluye moderando la indemnización. Siguen el mismo criterio las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de mayo y de 24 de 15

16 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha diciembre de 2003(JUR 2003/ y JUR 2004/65028); y del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 8 y de 18 de febrero de 2005 (JUR 2005/ y JUR 2005/101076). En el presente supuesto, en la propuesta de resolución se niega la antijuridicidad al afirmar que la actuación sanitaria fue ajustada a la lex artis ad hoc puesto que se tomaron todas las medidas necesarias que exigen los protocolos para prevenir la infección, tal como indica la Especialista de Medicina Preventiva en su informe, en cuya conclusión segunda se dice que En el HGUG se realizaron las medidas preventivas recogidas en el Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, así como en el Real Decreto 865/2003, de 4 de julio, por los que se establecen los criterios higiénico-sanitarios para la prevención y control de la Legionelosis, como se puede comprobar en los certificados de limpieza y desinfección de las torres de refrigeración y la red de distribución de agua sanitaria. Sin embargo, esta concluyente afirmación que se contiene en el informe médico aportado por la aseguradora de la Administración, no encuentra respaldo objetivo en el expediente administrativo, en el que, a pesar de la denuncia hecha en este sentido por el reclamante en su escrito de alegaciones de 28 de diciembre de 2006, ninguna actuación se ha llevado a cabo por la Administración para acreditar documentalmente que la Administración había adoptado todas las medidas para la prevención y control de la legionelosis exigidas en el Real Decreto 909/2001, de 27 de julio, por lo que ante la total ausencia de prueba en este sentido, y correspondiendo a la Administración acreditar el haber cumplido con las obligaciones legalmente establecidas, procede declarar, a la vista del contenido del expediente remitido para dictamen a este Consejo, su responsabilidad patrimonial. 16 VI Sobre la indemnización solicitada.- Apreciada la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración en el supuesto que nos ocupa resulta necesario efectuar un pronunciamiento pormenorizado sobre la efectividad de cada uno de los daños por los que se reclama y sobre la cuantificación económica realizada por el reclamante. Procede primeramente afirmar que, en el caso que nos ocupa, no tiene influencia alguna a la hora de fijar el quantum indemnizatorio por responsabilidad patrimonial el hecho de que el reclamante haya sido declarado afecto a una situación de gran invalidez mediante resolución del Director Provincial en G del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 18 de mayo de 2003, con el correspondiente reconocimiento de la pertinente prestación para este grado de invalidez, pues tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 1995 (Ar. RJ 1995\8373) que : [...] la cantidad en que debe fijarse el importe del resarcimiento es completamente independiente de la pensión que puede estar percibiendo, pues la acción de prestación del Estado por tal concepto obedece a motivaciones diferentes a las que determinan el instituto de la responsabilidad objetiva del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado. [...]la Resolución del Ministerio del Interior de 28 septiembre 1987 reproduce en su fundamentación el dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado de 25 de junio del mismo año, en el cual, aun reconociendo la compatibilidad entre las prestaciones de la Seguridad Social y la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de sus servicios, se afirma que ello no impide que, con apreciación de las circunstancias y valoración de las exigencias del principio de indemnidad, pueda ponderarse la existencia de aquellas prestaciones para fijar la medida real del daño sufrido

17 DICTAMEN 140 nes para fijar la medida real del daño sufrido y determinar la consiguiente indemnización reparadora a favor del particular lesionado. Este criterio, que, como hemos expresado, es objeto de crítica en la sentencia de instancia, debe también ser rechazado al resolver el recurso de casación. La cuantía de las indemnizaciones que deben reconocerse en virtud de la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos es del todo independiente de las prestaciones pagadas por la Seguridad Social, no pudiendo tomarse en cuenta estas prestaciones (como verifica el acto impugnado al reproducir el contenido del aludido dictamen de la Comisión Permanente del Consejo de Estado) para minorar el importe de las indemnizaciones procedentes en razón de la responsabilidad derivada de la aplicación del artículo 40 y concordantes de la Ley de Régimen Jurídico de 1957, ya que las prestaciones de la Seguridad Social tienen su causa en las cotizaciones que por razón del trabajo prestado se han venido abonando y son, por ello, completamente ajenas al instituto de la responsabilidad por el funcionamiento de los servicios públicos (cfr. en este sentido la Sentencia de la entonces Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 2 abril 1985 RJ 1985\1797).[...]. En este mismo sentido se ha pronunciado este Consejo Consultivo en diversos dictámenes, como son los 52/2002, de 9 de abril, 32/2004, de 30 de marzo, 52/2005, de 13 de abril y 68/2006, de 10 de marzo. Sin embargo, en el presente supuesto sí debe ser tenida en cuenta la coparticipación que en el resultado de las secuelas haya podido tener el estado en el que se encontraba el paciente antes de su ingreso el día 22 de agosto de 2002 y, especialmente, los aspectos que han podido contribuir tanto a la adquisición de la infección por legionella como a los efectos sobre la salud del paciente. Según consta en los informes médicos a los que se ha hecho referencia anteriormente, al Sr. X le fue diagnosticado el día 6 de marzo de 2002 una hipertensión intercraneal y una Paquimeningitis granulosa hipertrófica 2ª a enfermedad de Wegener cerebral probable, que requirió su tratamiento con corticoides, siendo posiblemente la bajada progresiva de la dosis de corticoides lo que motivó que el paciente tuviera que volver a ingresar en el Servicio de Neurología del Hospital Universitario de G el día 22 de agosto de Según se dice en el informe de la Médico Inspectora, los corticoides son un grupo de fármacos que producen inmunosupresión, hecho éste que se considera factor de riesgo para la aparición de infecciones (entre las cuales se encuentra la legionelosis). El interesado en su solicitud inicial cuantifica la reclamación en euros, los cuales imputa a los siguientes conceptos: a) Incapacidad temporal durante el tratamiento de su enfermedad; b) Lesiones permanentes producidas; c) Gran invalidez y d) Daños morales y familiares. Sin embargo, en la referida reclamación no desglosa cada una de las cantidades que solicita por los conceptos señalados. Tampoco se efectúa su desglose en el informe de los Dres. Z y W, al que se remite el reclamante en su escrito de alegaciones de 24 de febrero de 2006, en el que también se incluyen como indemnizables el perjuicio estético derivado de las estrías en región de meso-hipogástrio, caras internas de ambos muslos, regiones axilares y flancos abdominales, así como la úlcera cronificada en región sacra. Ante la indeterminación existente de la cantidad solicitada, este Consejo Consultivo considera necesario en este caso, como en la generalidad de aquellos en que se plantea la reparación de daños de carácter físico a las personas, la utilización de las reglas de baremación contenidas en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, hoy plasmadas en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, pero sin dejar de recordar, como ha dicho este Consejo en números dictámenes -29/1999, de 6 de abril; 6/2002, de 16 de enero; 32/2003, de 25 de 17

18 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha ros dictámenes -29/1999, de 6 de abril; 6/2002, de 16 de enero; 32/2003, de 25 de marzo; 66/2004, de 3 de junio; o 58/2006, de 28 de marzo -, que el recurso a dichos patrones de evaluación reviste un carácter meramente orientativo en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración, según lo declarado continuadamente por la jurisprudencia del orden contencioso-administrativo -Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 1998 (Ar. RJ 1998,4045), de 27 de diciembre de 1999 (Ar. RJ 1999,10072) o de 4 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000,3258)-. Una vez admitido el uso del citado sistema de cuantificación, ha de significarse primeramente que las sucesivas alteraciones anuales de las Tablas conformadoras del mismo, integradas en el correspondiente Anexo, llevan a señalar la necesidad de tomar como punto de partida, para el proceso de cuantificación, los criterios y cantidades correspondientes al momento del acaecimiento del percance o al de la estabilización de las secuelas resultantes del mismo, por ser éste el criterio que literalmente impone el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en el que se indica que la cuantía de la indemnización se determinará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad, con arreglo al índice de precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, exigibles conforme a lo establecido en la Ley General Presupuestaria. Así, en el presente supuesto, han de tomarse las reglas y parámetros de evaluación extraídos de las Tablas aplicables al año 2006, al corresponder a este año los últimos informes médicos en los que se analizan aspectos relativos a las secuelas del paciente. Por tanto, se han de tomar para dicha cuantificación las Tablas I a V contenidas en la Resolución de 24 de enero de 2006 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Teniendo en cuenta este sistema valorativo, la cuantificación de los daños y perjuicios resulta ser la siguiente: 18 En concepto de incapacidad temporal por días de baja: Por este concepto se solicita una indemnización por los días de tratamiento que transcurren desde que se produjo el diagnóstico de neumonía por legionella hasta el alta hospitalaria en el Servicio de Neurología. Según se desprende de su historia clínica, el paciente estuvo ingresado en la UCI del Hospital Universitario de G desde el 6 de septiembre de 2002 hasta el 5 de noviembre del mismo año, fecha en la que fue trasladado a la planta de Neurología, en la que es dado de alta el día 4 de diciembre de Esto supone que, por este concepto, se le deben acreditar un total de 90 días de baja hospitalaria, correspondiendo por cada día 60,34 euros, lo que supone un total de 5.430,60 euros, a los que se debe aplicar el 10 por 100 de factor de corrección, al no constar en el expediente los ingresos económicos del reclamante, lo que eleva la cuantía de la indemnización por este concepto a 5.973,66 euros. En concepto de lesiones permanentes: Según se deduce de los diversos informes médicos que obran en el expediente, la legionella produjo al Sr. X una neumonía que posteriormente derivó en una tetraparesia flácida. Al objeto de determinar el grado de valoración de esta secuela, este Consejo solicitó a la Inspectora actuante en el expediente un informe complementario. Dicho informe fue evacuado el 5 de enero de 2006, a la vista del informe clínico emitido por el Servicio de

19 DICTAMEN 140 Rehabilitación el día 5 de diciembre de 2005 y por el Servicio de Neurología el día 14 de diciembre de Según se hace constar en dicho informe, la última vez que el paciente fue revisado en la consulta de Neurología fue el 15 de abril de 2004, presentando el debilitamiento en sus miembros que se ha reflejado en el antecedente decimotercero del presente dictamen. A su vez, en el informe del Servicio de Rehabilitación, se decía que el paciente realizaba una marcha independiente de 30 minutos seguidos con ayuda de dos bastones en el exterior y un bastón en su domicilio, presentando el balance articular que asimismo se transcribió en el citado antecedente decimotercero, añadiendo que, en el momento actual, existe una sospecha de que el paciente presenta una necrosis avascular de rodilla y hombro izquierdo. Por su parte, en el informe emitido por los Peritos Dres. Z y W, de la Escuela de Medicina Legal de la Universidad Complutense de Madrid, el día 23 de febrero de 2003, y aportado por el interesado, se efectúa la siguiente valoración física realizada al paciente el día 22 de febrero de 2006: Paciente de 38 años de edad. [] Acude deambulando con muletas. [] Consciente y orientado en tiempo y espacio.[] Buena coloración de piel y mucosas. Estrías en región de meso-hipogastrio, caras internas de ambos mulos, regiones axilares y flancos abdominales. [] Ulcera cronificada en región sacra sin exudados en el momento actual. Cabeza: Ojos: catarata incipiente ojo derecho.[] Oído: hipoacusia a relacionar con última audiometría. Cuello: buena movilidad en todos los ejes. Miembro superior: [] Hombro derecho: buena movilidad en todos los ejes, no dolor a la exploración.[] Hombro izquierdo: [] Movimiento pasivo: doloroso a la abducción en 45º, adducción, flexión extensión y rotaciones externas e internas no dolorosas, con buen arco de movilidad.[] Movimiento activo: doloroso a la abducción a los 45º, adducción, flexión, extensión y rotaciones externas e internas no dolorosas, con buen arco de movilidad. [] Movimiento contrarresistencia: dolor en la abducción desde los 35-40º, adducción, flexión, extensión y rotaciones externas e internas no dolorosas, con buen arco de movilidad. Miembro inferior: [] Caderas: Lesegue negativo bilateral. Rotaciones externas e internas completas y no dolorosas. [] Rodillas: deformidad articular bilateral. [] Rodilla derecha: flexión forzada dolorosa, potencia 2/5, extensión conservada. [] Pies: dificultad extrema en la función de los extensores comunes de los dedos y del extensor propio del primer dedo. Flexión plantar de ambos pies conservada. Marcha en estepaje. Reflejos: [] Reflejo rotuliano: presente bilateral +++/+++. [] Reflejo Aquileo: +/+++ bilateral. [] Reflejo cutáneo plantar: extensor bilateral. [] Sensibilidad: táctil y sensitiva conservada en caras anteriores y posteriores de ambas piernas. Disestesia en dorso de pies. A continuación, en el citado informe se dice que estas limitaciones en su actividad han sido originadas como consecuencia de la postración y tratamiento que tuvo que recibir como consecuencia de la infección de legionella, como así queda anotado en la historia clínica del paciente. 19

20 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha A la vista de los anteriores informes, y a pesar de que la Inspectora actuante en el expediente no ha emitido un pronunciamiento más concreto del grado de las secuelas que padece el paciente, lo que implica para este Consejo Consultivo una especial dificultad a la hora de efectuar la determinación del grado de la tetraparesia que padece, se estima que la misma debe ser calificada como de moderada, toda vez que las limitaciones de movimientos que tiene no son absolutas, teniendo buena movilidad de cuello y hombro derecho, así como rotaciones completas y no dolorosas de las caderas. Por otra parte, aunque presenta una alteración en su marcha, derivada de la caída pendular del pie (estepaje) tiene un cierto grado de autonomía en sus desplazamientos, aunque para ello necesite la ayuda de bastones. Según se señala en el Capítulo 6 de la Tabla VI del Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, a la tetraparesia moderada le corresponden de 60 a 70 puntos, según tenga o no afectación de esfínteres, por lo que al no constar esta afectación en el paciente, los puntos que corresponde asignar son 60, siendo el valor de cada punto, según la edad del mismo, de 1945,79 euros, lo que supone una indemnización por las lesiones permanentes de ,40 euros. A esta cantidad debe añadirse la que se deriva de la aplicación de los factores de corrección previstos en la Tabla IV de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de El primer factor de corrección allí previsto es el derivado de los perjuicios económicos, el cual consiste en un incremento del 10 por 100 de la indemnización base por lesiones permanentes, esto es, de ,74 euros. El segundo factor de corrección que debe aplicarse es el que le corresponde como gran inválido por necesitar la ayuda de otra persona para realizar las actividades más esenciales de la vida. Según se dice en la citada Tabla IV, esta cantidad se debe asignar Ponderando la edad de la víctima y grado de incapacidad para realizar las actividades más esenciales de la vida, con un tope máximo de ,06. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, este Consejo estima que al tener el reclamante una edad relativamente joven (38 años), una cantidad prudente por este concepto es la de euros. En consecuencia, por el apartado de lesiones permanentes, al Sr. X le corresponde percibir la cantidad de ,14 euros. 20 En concepto de perjuicios estéticos: Según las reglas de utilización que para el perjuicio estético se contiene en el Real Decreto-Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, la puntuación debe asignarse de forma conjunta, sin atribuir una puntuación parcial a cada uno de los componentes. En este caso, el perjuicio estético debe ser calificado de ligero, atribuyéndose en el Capítulo especial de la Tabla VI del citado Real Decreto-Legislativo a esta calificación de 1 a 6 puntos, por lo que en el presente supuesto este Consejo estima que por este concepto se le deben asignar 2 puntos. En consecuencia, siendo el valor de cada punto de 1945,79 euros, la indemnización que le corresponde es de 3.891,58 euros. Efectuada la anterior determinación valorativa, debe señalarse que conforme se dice en las Tablas III y V de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 24 de enero de 2006, la fijación de las indemnizaciones por incapacidad temporal y por lesiones permanentes ya incluyen los daños morales, por lo que no debe reconocerse ninguna cantidad adicional por este concepto. En conclusión, la cuantía de la indemnización que correspondería percibir al Sr. X derivada de la asistencia prestada en el Hospital Universitario de G sería de ,38 euros, si la infección de legionella se debiera única y exclusivamente a la Administración.