BOLETÍN ORECLA. ACTUALIDAD LABORAL Sentencias SUMARIO

Transcripción

1 BOLETÍN ORECLA ACTUALIDAD LABORAL Sentencias Nº 27- SEPTIEMBRE 2010 SUMARIO CESIÓN DE TRABAJADORES JURISDICCIÓN SOCIAL CONFLICTO COLECTIVO JUBILACION PARCIAL Pag.-2.- Acción para los trabajadores. Pag.2.-Competencia del orden jurisdiccional social ó contencioso administrativo? E-rrores en la retención del IRPF en las nóminas. Pag.3.- Modificaciones salariales de carácter colectivo. Pag. 4.- Obligación empresarial de novación del contrato del relevado y de suscribir un contrato al relevista: ni existe ni es exigible como tal. Pag. 4.- Jubilación parcial anticipada del personal estatutario. VACACIONES DESPIDO DERECHOS SINDICALES PRESTACIONES POR MATERNIDAD PENSIÓN DE VIUDEDAD Pag.5.- Derecho al disfrute del periodo vacacional en caso de iniciar la IT antes del periodo establecido. Pag.5.- Despido tácito improcedente por no recolocación de quién fue declarado en incapacidad permanente. Pag.6.- Complemento por asistencia a la empresa: debe abonarse al representante que utilizó el crédito sindical aunque no haya acudido al centro de trabajo por haber realizado funciones sindicales. Pag.6.- Efectos de la solicitud de la base reguladora del subsidio de maternidad. Pag.7.- Distribución de la pensión de viudedad entre viuda y ex cónyuge divorciada, cuando esta última convive more uxorio con otra persona. Este Boletín ha sido elaborado por: Secretaría ORECLA Pasaje de Peña 4, 3º SANTANDER

2 - 2 - SENTENCIAS. CESIÓN DE TRABAJADORES 1. Acción para los trabajadores encaminada a la declaración de cesión ilegal cuando en el momento del juicio oral han pasado a depender aquéllos desde la empresa cedente a otra. TS, Fecha 7 de mayo 2010, Rec 3347/2009. Se trata de determinar si resulta jurídicamente viable, si existe acción para los trabajadores encaminada a la declaración de cesión ilegal cuando en el momento del juicio oral han pasado a depender aquéllos desde la empresa cedente a otra que se ha hecho cargo de la actividad y de los trabajadores mediante nueva contrata. EL TSJ negó que hubiese cesión ilegal entre la empresa que originariamente era titular de las relaciones de trabajo de los actores y la empresa principal o cesionaria porque en el momento de celebrarse el juicio oral la relación laboral con la primera se había extinguido y habían pasado a formar parte de la plantilla de una segunda empresa, que se hizo cargo de los trabajadores para llevar a cabo la misma actividad. El TS recuerda la doctrina a tenor del art del ET, según la cuál, la acción de fijeza electiva que este precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente mientras subsista la cesión. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal. Y en este sentido, afirma el TS que el momento en que ha de entenderse como determinante para analizar la posible existencia de cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación que puede dar origen a tal situación encuadrable en el art. 43 del ET no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda interpuesta en el Juzgado de lo Social, pues, es en ese momento cuando se producen los efectos de la litispendencia. Por tanto, no cabe que se tengan en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de cosas, lo que equivale a que, fijados los términos de la litis en el momento de la demanda, ha de analizarse si en ese momento concurren los elementos de hecho que conducirían a la declaración de la existencia de cesión ilegal, de la que habrá de desprenderse también la pretensión de fijeza que se postula por los demandantes, en este caso a ser fijos en la empresa cesionaria, como consecuencia de esa situación de cesión ilegal, cuya realidad corresponde analizar desde el momento en que se pide. JURISDICCIÓN SOCIAL 2. Competencia para conocer de pretensión relativa a que no se practique en la nómina de salarios una retención complementaria para corregir un error en la anterior retención del IRPF. TS, Fecha, 18 de mayo Rec 3917/2009. En este caso, la entidad demandada comunicó a la actora que se había producido un error en las retenciones del IRPF y procedió a descontar las cantidades correspondientes en las nóminas de abril, mayo y junio. La trabajadora formuló demanda, en la que solicitaba la devolución de las cantidades descontadas, argumentando que no debe sufrir las consecuencias de una retención - 2 -

3 - 3 - errónea, que es exclusiva responsabilidad de la empresa, y que por tanto, no puede reclamar a los trabajadores las retenciones no practicadas en su momento. Tanto el Juzgado de lo Social como el TSJ declararon la falta de jurisdicción del orden social para conocer la pretensión deducida en la demanda, razonando que, al cuestionarse la corrección de la retención practicada y la cuantía de lo retenido, se excede de la mera determinación del derecho de la empresa a efectuar en la nómina compensaciones de cantidades indiscutidas. La trabajadora recurre argumentando que la pretensión deducida no es ajena al orden social, pues no tiene por objeto la procedencia o cuantía de la retención, sino la forma como la empresa trata de solventar los errores padecidos mediante una actuación unilateral. Finalmente, el TS establece que cuando lo que se debate no es lo que se debe ingresar en el Tesoro Público en concepto de retención complementaria como consecuencia de un error en el ingreso anterior, sino si el retenedor puede reintegrarse del pago realizado mediante un descuento en los salarios, estamos ante una cuestión que corresponde al orden social de la jurisdicción. CONFLICTO COLECTIVO 3.- Adecuación del procedimiento de conflicto colectivo para oponerse a modificaciones sustanciales de carácter colectivo. TS, fecha 8 de Julio 20110, Rec 183/2009. En este caso, la Federación del Metal de una Organización Sindical presenta demanda de conflicto colectivo para que se anule la modificación sustancial, decidida unilateralmente por la empresa demandada, de determinadas condiciones laborales, concretamente la disminución de la cuantía del llamado bono, un complemento salarial variable del que venía disfrutando desde hace años el conjunto del personal de la empresa. La Audiencia Nacional estimó la inadecuación del procedimiento y desestimó la demanda sin entrar en el fondo del asunto, por no reunir los requisitos exigidos para apreciar la existencia de conflicto colectivo. El TS, respecto a la inadecuación del procedimiento, estima el recurso de casación planteado, apreciando la infracción de ley en que incurre la sentencia recurrida, concretamente del art del ET, según el cuál se considera de carácter colectivo la modificación de aquellas condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de acuerdo o pacto colectivo o disfrutada por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos El TS alega que en este caso, estamos ante una condición salarial que la empresa aplica, por decisión unilateral, a todos los trabajadores de la empresa y que, también por decisión unilateral, comunicada pero no negociada con los representantes de los trabajadores, ha modificado. Así, en los hechos probados, se afirma que el presente conflicto colectivo afecta a todos los trabajadores de la empresa demandada que tienen reconocido el derecho a bono en los tres centros de trabajo de España, y que a cada categoría profesional le corresponde un porcentaje de bono, claramente definido en la normativa interna de la empresa, y que en el mes de marzo 2009 la empresa comunicó al Comité de Empresa de los centros de de trabajo en Madrid, mediante unas transparencias en una reunión su decisión de variar los porcentajes de los bonos, sin mediar conversaciones previas con los representantes de los trabajadores. Por tanto, afirma el TS nos hallamos ante una modificación de carácter colectivo y, en consecuencia, procede aplicar el art 41.4 del ET, ya que se dan los dos elementos, el subjetivo y el objetivo, que la jurisprudencia de esta Sala exige: - el subjetivo: estamos ante un grupo genérico de trabajadores cuya característica común es la de que todos sus componentes cobran el bono salarial que la empresa ha modificado de manera, a su vez, colectiva, decisión colectiva que ha comunicado no a cada uno de ellos sino a sus representantes legales

4 El objetivo: el interés general o común de todos ellos es que se declare que dicha decisión empresarial de carácter colectivo no es ajustada a Derecho. Añade el TS que a esta conclusión no cabe oponer la circunstancia de que el derecho a la percepción del bono está reconocido, en algunos casos, en el contrato del trabajador, en otros, en documentos individualizados posteriores a la firma del contrato, y en algunos supuestos el trabajador percibe el bono sin que esté reconocido ni en el contrato de trabajo ni en documento aparte. Esta diversidad en la forma de aplicar la decisión empresarial es una circunstancia por completo irrelevante desde el punto de vista de la configuración del grupo genérico y del interés general y no constituye una falta de homogeneidad que impida dar una solución judicial unitaria al conflicto planteado. JUBILACIÓN PARCIAL 4.- No existe obligación empresarial de novación del contrato del jubilado y de concertar simultáneo contrato con el relevista. TS, fecha 6 de julio Rec 3888/2009. Se resuelve sobre la pretensión de un trabajador, mayor de 60 años y menor de 65, al que se deniega la novación de su contrato de trabajo para conversión en uno a tiempo parcial y la simultánea contratación de relevista, condiciones ambas para que éste pudiera acceder a pensión de jubilación anticipada parcial. Por tanto se trata de determinar si existe por parte del empleador la obligación de realizar dichas novación y nueva contratación cuando un trabajador pretende ejercitar su derecho a jubilarse de forma anticipada parcial. El TS establece que la jubilación parcial comporta, en esencia, que el trabajador que pretende dicha jubilación mantenga su relación laboral pero reduciendo su jornada y quedando esta a tiempo parcial, con la consecuente novación o conversión del contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial y con una simultánea concertación entre la empresa y otro trabajador de un contrato de relevo de modo que, al menos, quede cubierta la jornada sustituida. El contrato de relevo estará o no vinculada a la jubilación parcial según se haya cumplido o no los 65 años del jubilado. Ahora bien, el TS remitiéndose a sus otras sentencias en la materia ( STS ) establece que desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en otro a tiempo parcial a los efectos de acceder a la jubilación parcial, si bien la empresa deberá acceder a ello en la medida de lo posible, motivando su denegación, no existiendo tampoco norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente el contrato de relevo. De no mediar acuerdo entre empresa y trabajador, la posible obligación empresarial puede derivar de las previsiones que a tal fin se contengan en el Convenio Colectivo de aplicación, ya que en virtud del art II d) ET seria dable incluir la obligación empresarial de facilitar la jubilación anticipada parcial mediante las novaciones y contrataciones oportunas. Concluye la sentencia del encabezamiento estableciendo que la empleadora (en el caso concreto una Administración Pública) no tenia obligación de realizar la novación del contrato para convertirlo en a tiempo parcial ni tampoco la de realizar simultáneamente un contrato de relevo a favor de otro trabajador. 5.- Jubilación anticipada parcial del personal estatutario: no es posible en base a la actual normativa, pendiente de desarrollo. TS, Fecha, 6 de julio Rec 4010/2009. La Sentencia establece que no es posible la jubilación anticipada parcial del personal estatutario de los servicios de salud de las CC.AA., dado que para ello se requiere el desarrollo reglamentario del art. 166 de la LGSS que aún no ha sido llevado a cabo

5 - 5 - Reitera doctrina STS 22 de julio 2009 (Rec.3044/2008) y STS 3 de noviembre 2009 (Rec. 807/2009). VACACIONES 6. Derecho al disfrute de las vacaciones en periodo posterior al establecido en el calendario laboral pactado, si previamente a las fechas asignadas, el trabajador iniciase situación de IT. TS, Rec 1259/2009. En este caso, una trabajadora solicita el disfrute de vacaciones en 2 periodos: del 20 de Agosto al 9 de Septiembre y del 31 de Diciembre al 8 de Enero de 2008, solicitud que fue aceptada por la empresa. La trabajadora permaneció en situación de IT por enfermedad común desde el 28 de Junio al 5 de Octubre de Al no haber podido disfrutar del primero de los periodos solicitó a la empresa disfrutar de tal periodo durante los días 10 al 30 de Diciembre de La solicitud fue denegada por la empresa, informándole que los días de ese primer periodo debían computarse como vacaciones realmente realizadas. En la instancia se estima la demanda de la trabajadora, reconociéndole el derecho a disfrutar el primer periodo de sus vacaciones anuales entre los días 10 y 30 de Diciembre de Sin embargo la sala de lo Social del TSJ estima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, en el cual revocan la sentencia de la instancia. Por la representación de la trabajadora se formalizó recurso de Casación para la unificación de la doctrina. La cuestión planteada en el presente recurso ha sido resuelto de forma distinta por las sentencias comparadas, sin embargo la divergencia doctrinal ya ha sido unificada por la sala de TS, y ha sido reiterado por múltiples sentencias del TS, atendiendo a la interpretación del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El TS estima el recurso en base a que la situación de IT que surge con anterioridad al periodo vacacional establecido, no puede ni debe erigirse en impedimento que neutralice el derecho de disfrute de las vacaciones anuales que todo trabajador ostenta, y es conveniente señalar, que tiene que ser distinto el tratamiento que merece la IT que surge durante el disfrute de la vacación, pues se trata de un riesgo que ha de asumir el propio trabajador, con aquella otra que se produce con anterioridad al periodo vacacional y que impide el disfrute. En este último caso ha de hacerse compatible el derecho a la baja por IT, con el correspondiente disfrute de la vacación anual DESPIDO 7. Despido tácito improcedente por no recolocación de quién fue declarado en incapacidad permanente. Convenio colectivo aplicable. TS unif doctrina, fecha 29/06/2010, Rec 4239/09. Un trabajador declarado en incapacidad permanente total para su profesión habitual en 2002 accionó contra la empresa en dos formas diversas: - por un lado, solicitando la recolocación prevista en el III Convenio Colectivo de la empresa, que contemplaba el derecho a ocupar otro puesto de trabajo compatible con su estado sin limitación temporal. Pretensión que fue desestimada en instancia y suplicación. - por otro lado, accionó por despido tácito, tras no ser atendido el requerimiento notarial de recolocación realizado en 2006 reiterando su solicitud de incorporación previa. Esta pretensión siempre la realizó al amparo del III Convenio colectivo (vigente cuando fue declarada la incapacidad permanente), el cuál no limitaba temporalmente el derecho a la recolocación

6 - 6 - Esta pretensión también fue desestimada en instancia y suplicación al considerarse que no existía despido al haber desaparecido su derecho a recolocación al amparo del IV Convenio colectivo, que el TSJ consideró aplicable, y según el cuál el derecho de recolocación se limitaba a los 3 años posteriores a la declaración de incapacidad y éstos ya habían transcurrido. Interpuesto recurso de casación, el TS defendió la aplicación del III Convenio colectivo y la improcedencia del despido tácito del que había sido objeto el trabajador. Así, el TS consideró aplicable el III CCol de empresa, vigente cuando se produjo la declaración de incapacidad permanente, al no haberse señalado expresamente lo contrario en el IV CCol que lo sustituyó. Recuerda el TS que es lícito que un CCol suceda al anterior modificando o alterando sus normas reguladoras sobre recolocación de trabajadores en incapacidad permanente, pero estas normas sólo se aplican a las situaciones nacidas al amparo del CCol anterior cuando el CCol nuevo lo establezca expresa y nítidamente. En caso contrario, un negocio jurídico surte todos sus efectos de acuerdo con el CCol vigente cuando tal negocio se perfeccionó. DERECHOS SINDICALES 8.- El complemento por asistencia a la empresa debe abonarse al representante de los trabajadores que, por hacer uso del crédito sindical, no pudo acudir al centro de trabajo. TS, fecha 18 de mayo Rec 733/2009. En la empresa de referencia existía un acuerdo entre la misma y los trabajadores, como consecuencia en su día del traslado del centro de trabajo. En virtud del mismo, todo trabajador debía percibir un complemento cuya función era compensar el mayor tiempo invertido para el desplazamiento, consecuencia del traslado referido. Cuando un trabajador no acude a la empresa (ya sea por el autobús de la misma o por sus propios medios) no percibe dicho complemento, ni tampoco cuando se encuentra en I.T. El trabajador demandante había cobrado dicho complemento cuando hacia uso del crédito sindical y acudía al centro de trabajo. Sin embargo, al dejar de percibirlo en determinados días en los que asimismo realizó funciones sindicales pero sin acudir a la empresa, procedió a reclamar su derecho al abono del mismo. La sentencia de instancia estimó su demanda, revocándola la sentencia de suplicación por entender que no cabía indemnización por mayor tiempo invertido cuando no se produjo el desplazamiento que la justifica. El T.S. para resolver acude al acervo comunitario: básicamente al Convenio 135 OIT y a la Recomendación 143 OIT. En virtud de dichas normas, los representantes sociales deben gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos por su condición de representantes o por sus actividades como tales. Si el representante ha sufrido un perjuicio económico por menor retribución que cuando presta su trabajo en la empresa, ello constituiría un obstáculo al derecho de libertad sindical por su potencial efecto disuasorio de realizar funciones sindicales. Es por eso irrelevante que exista o no un desplazamiento real a la empresa, lo decisivo es que no exista un menoscabo que atente contra la garantía de indemnidad retributiva, en virtud de la cual dichos representantes tienen derecho a percibir todos los conceptos retributivos que hubieran percibido si realmente hubieran acudido al trabajo. Lo contrario supondría que son penados o perjudicados económicamente por el mero desempeño de su cargo representativo. PRESTACIONES POR MATERNIDAD 9.-Efectos de la solicitud de revisión de la base reguladora del subsidio de maternidad TS unificación de doctrina , Rec 1525/09-6 -

7 - 7 - En este caso, una trabajadora tras percibir el subsidio de maternidad (del al ), la empresa realiza en Febrero de 2006 una liquidación complementaria, lo que supone un incremento de la cotización de la trabajadora correspondiente al mes de Mayo de 2005, por lo que solicita una revisión del subsidio en fecha Las reclamaciones de las prestaciones caducan al año (LGSS art.44), sin embargo el presente caso no se encuentra dentro de dicho supuesto, sino que consiste en la reclamación de una prestación que prescribe a los 5 años, si bien cuando la solicitud se plantea transcurridos 3 meses desde que acaece el nuevo hecho causante, los efectos económicos de dicho reconocimiento tienen una retroacción de 3 meses desde la solicitud. Aunque la trabajadora presentó en plazo la reclamación de la diferencia en el subsidio, tenía un plazo de 5 años, habían transcurrido con creces los tres meses (Febrero/2006 Diciembre/2007), y al tratarse de una prestación temporal, ya extinguida en el momento en que se produce el hecho causante de la revisión (Octubre/2005), nada tiene que abonar el INSS. PENSIÓN DE VIUDEDAD 10.- Distribución de la Pensión de viudedad entre viuda y ex cónyuge divorciada que convive more uxorio con otra persona. Aplicación de la STS 22/2010, de 27 de abril, que declara inconstitucional el art de la LGSS. TS Sala de lo Social, Rec 1866/2005 La Sentencia contempla un supuesto de hecho de un fallecido que contrajo matrimonio con la demandada (1ª esposa), separados por sentencia judicial. El fallecido contrajo un nuevo matrimonio con la demandante (2ª esposa), mientras tanto, por otro lado, la 1ª esposa, convive establemente con otra persona con la que tiene una hija y con la que no figura inscrita como pareja de hecho. La 2ª esposa solicita prestación de viudedad y el INSS resuelve reconociendo una pensión de viudedad de 104%, atribuyendo por razón de convivencia un 61,55 % a una y un 38,45 % a otra. El Juzgado de lo Social revoca la Resolución del INSS y reconoce como única beneficiaria de la prestación de viudedad a la demandante y 2ª esposa, condenando a la codemandada, primera esposa a estar y pasar por la resolución sin perjuicio del derecho que asiste a la gestora de interesar el reintegro de la prestación que se le ha venido abonando. La Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia dicta sentencia revocando la de instancia y desestimando la demanda interpuesta por la 2 ª esposa, estableciendo que no puede entenderse que la convivencia de la 1ª esposa more uxorio con otra persona no genere el derecho a la correspondiente pensión de viudedad. Contra esta sentencia se interpuso por la citada demandante recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo. Tanto la recurrida como la de contraste aplican el art de la LGSS llegando a resultados contradictorios, la recurrida entiende que no se extingue el derecho a percibir pensión de viudedad por convivir more uxorio con otra persona, la de contraste entiende que dicha convivencia extingue el derecho a la pensión de viudedad. La cuestión ya ha sido examinada por el Tribunal Constitucional 22/2010, de 27 de abril que ha declarado inconstitucional y nulo el art del la LGSS. Una vez que a todos los cónyuges sin distinción se les otorga el derecho a la pensión de viudedad, ésta queda concebida como única pensión repartida entre todos los cónyuges supérstites, por lo que es evidente que no puede considerarse constitucionalmente admisible que si la convivencia more uxorio con una persona con la que no existe vínculo conyugal es perfectamente lícita en el marco de nuestro ordenamiento legal, de este hecho lícito no puede deducirse la privación de una pensión de viudedad. Con idéntico fundamento y remitiéndose íntegramente a la fundamentación jurídica de la indicada Sentencia, se pronuncia esta Sala