Cláusulas abusivas, desnaturalización de las obligaciones y derecho supletorio

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1 Página1 Cláusulas abusivas, desnaturalización de las obligaciones y derecho supletorio Ezequiel Valicenti (Conicet-UniCen) ezequielvalicenti@gmail.com SUMARIO: 1. Las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial.- 2. Clausula abusiva y desnaturalización de las obligaciones: Qué es la desnaturalización?; Qué se desnaturaliza?; La desnaturalización y la limitación o ampliación de derechos y obligaciones (art. 988 inc. b); Síntesis del concepto La desnaturalización, el tipo contractual y el derecho supletorio Conclusiones finales Las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial El Código Civil y Comercial (CCC) incorpora una pormenorizada regulación de las cláusulas abusivas. Su método resulta destacable: se ha superado la estrecha visión que regulaba la cuestión únicamente para los contratos de consumo (art. 37, Ley de Defensa del Consumidor) para elevar las soluciones al ámbito de la teoría general del contrato. Es la culminación de un proceso que había sido propiciado por la doctrina y desarrollado en cierta jurisprudencia 1. De esta manera, los mecanismos protectorios de ciertos contratantes débiles con tratados en el tipo general del contrato, en una sección especial, dedicada a los contratos celebrados por adhesión a clausulas generales predispuestas (arts. 984 a 989). En particular, mecanismos tuitivos se concentran en el control de incorporación (arts. 985) y el control de contenido (arts. 988 y 989), todo ello modulado por un especial sistema de interpretación contractual (arts. 986 y 987). Pero además, debe desatacarse que las normas del tipo general del contrato sobre cláusulas abusivas dialogan con las propias del contrato de consumo tratado, según la nueva ingeniería del Código, como una fragmentación de aquel tipo general. Por ello, las normas dedicadas a las cláusulas abusivas del contrato de consumo (arts a 1122), inician remitiendo a las reglas generales de los arts. 985 a 988. Como es sabido el Código no ha derogado la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) por lo que, en el aspecto que aquí analizamos, permanecen plenamente vigentes las directivas de su art. 37. Situados en este panorama, nuestra intención es indagar, dentro del estudiado tema de las clausulas abusivas, el quid de la desnaturalización de las obligaciones, estándar general de control de contenido predispuesto previsto en el art. 988 inc. a), que recoge la directiva ya incluida en el art. 37 de la LDC. Según sospechamos, la cláusula que veda la desnaturalización, implica mutaciones en la función del llamado derecho supletorio y en la teoría del tipo contractual, las que habrá que ir observando con detenimiento. 1 HERNÁNDEZ, Carlos A. El desequilibrio en los contratos paritarios, predispuestos y de consumo, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Desequilibrio contractual, p El contrato de consumo ha desarrollado fuerza expansiva hacia un nuevo paradigma contractual (ROPPO, Vicenzo El contrato del dos mil, Universidad externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 61 y ss.)

2 Página2 2.- Clausula abusiva y desnaturalización de las obligaciones Según la inveterada doctrina, el concepto de clausula abusiva trasunta, en su esencia, un desequilibrio en la ecuación económica y jurídica del contrato, que provoca además un perjuicio para la parte débil (adherente, consumidor). En nuestro caso, la definición general de cláusula abusiva aparece recogida en el microsistema del contrato de consumo, particularmente, en el art del CCC que refiere a la clausula que tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor. La definición sigue, y perfecciona, la que establece el art. 37 del decreto reglamentario de la LDC. No obstante su ubicación, aquella definición puede ser considerada una definición general válida para todo el ordenamiento jurídico con la sola aclaración, ya hecha, de que el perjudicado será, en general, el adherente. El desequilibrio que habilita la calificación como abusiva a una cláusula puede producirse en términos económicos el sacrificio exigido al adherente no se corresponde, no es conmutativo, con el sacrificio del predisponente, o en términos jurídicos se prevé una facultad al predisponente o se la veda al adherente, o se altera el sentido normal de un derecho o se entorpece su ejercicio. El reproche jurídico por la inclusión de una clausula abusiva es objetivo, se encuentra en el desequilibrio que ella provoca, en la alteración a la ecuación jurídico-económica del contrato. De modo que, más que hablar de mala fe del predisponente 2, cabe concluir que el desequilibrio conlleva per se la ilicitud. Es sobreabundante aludir a la mala fe del predisponente, desde que el análisis se realiza en términos objetivos desequilibrio o no desequilibrio y no en términos subjetivos buena o mala fe 3. Como es sabido, en nuestro ordenamiento la regulación de cláusulas abusivas se inició en la legislación microsistémica 4. Con la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial el tratamiento se consolidó en la teoría general del contrato. Concretamente, el art. 988 recoge en sus dos primeros incisos los dos criterios generales establecidos en el art. 37 de la LDC. De esta manera, se dispone que se deberán tener por no escritas : a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; y b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias. Luego, el inc. c) incorpora al derecho positivo argentino el criterio de las denominadas clausulas sorpresivas. Lo que aquí nos interesa tratar, según ya advertimos, es la primera hipótesis general: la desnaturalización de las obligaciones del predisponente Qué es la desnaturalización? 2 STIGLITZ, Rubén S. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 3 ed. act., La Ley, Bs. As., 2015, T. II, p En sentido concordante, el Código Europeo de los Contratos, en su art. 30.5: En los contratos concluidos entre un profesional y un consumidor, sin perjuicio de las reglas comunitarias, no tienen efecto las clausulas que no han sido objeto de una negociación, si ellas crean, en detrimento del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, aún en el caso de que el profesional actúe de buena fe. 4 En la LDC, pero antes de ello en leyes especiales como la Ley de Seguros (arts. 11, 12, 59 y 158), la vieja Ley de Prehorizontalidad (arts. 14 y 15) e inclusive el Código Civil hoy derogado (arts. 507, 1646 y 2232), entre otros. Ver la enumeración detallada en ALTERINI, Atilio A. y LÓPEZ CABANA, Roberto M. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, p. 42 y ss.

3 Página3 La idea de desnaturalización de las obligaciones hunde sus raíces en lo profundo de la historia jurídica argentina. Sus orígenes datan de mediados de la década de El art inc1. del Proyecto de Código de 1987 es el antecedente directo del art. 37 de la LDC del año 1993, el cual recogió la cláusula general de calificación referida a la desnaturalización de las obligaciones 6. Luego, el art. 37 de LDC constituyó la base para el art. 988 del CCC que depuró la norma microsistémica de los dos supuestos especiales, y reunió los dos estándares generales (art. 988, incs. a y b). Con lo cual, la evolución nos muestra una perfecta continuidad con la tradición argentina, la que además no ha variado en el resto de los proyectos que existieron entre el de 1987 y el de Uno de los primeros autores en desentrañar el sentido de la novedosa expresión incorporada en el art. 37 de la LDC fue Lorenzetti. El autor parte de la idea de que existe algo natural que se deforma en el caso. Ahora bien, en el contexto de la expresión, lo natural debe asimilarse a lo normal, y lo normal se expresa en el derecho dispositivo. Es decir, el derecho dispositivo es un deber ser, un modelo que el legislador considera razonable y que lo suministra a las partes para que lo tomen en cuenta. Por ello, si bien no es obligatorio, es razonable o se supone que lo sea. Y entonces, si la cláusula se aparta de ese modelo de razonabilidad, sin que exista un motivo justificado, se convierte en una cláusula que desnaturaliza lo natural o lo normal 8. Es decir, el legislador describe modelos, de los cuales las partes podrían apartarse, más si el apartamiento se debe a una mera imposición de la parte fuerte, o se produce un corrimiento de los requisitos esenciales del tipo, se genera entonces un apartamiento ilegitimo, que desnaturaliza las obligaciones 9. Desde este punto de vista, la desnaturalización se vincula con la causa obligacional 10. Otro autor que ha realizado extensos desarrollos en torno al concepto ha sido Rubén Stiglitz, quien identifica a las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones como aquellas que alteran o desfiguran el vínculo obligacional en tanto presupone dos centros de interés. Se produce una alteración significativa de la relación, un desequilibrio de los derechos y las obligaciones recíprocas de tal entidad que resulta afectada la relación de equivalencia. Este fenómeno se produciría frente a tres hipótesis: a) ampliando los derechos del 5 La idea habría nacido en el marco de las Jornadas de Responsabilidad Civil en homenaje a Roberto Brebbia, celebradas en Rosario en noviembre de Luego, estas conclusiones sirvieron de base para la redacción del art. 1157, inc. 1 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial elaborado en 1987, que disponía: en los contratos con cláusulas predispuestas por una de las partes o que hagan referencia a condiciones generales ( ) se tendrán por no convenidas: 1) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones ( ) 5. Con anterioridad, en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (La Plata, 1981), se sostuvo que Las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas. Resulta curioso advertir además que ya la Ley de Seguros del año 1968, disponía en el art. 158 (obligatoriedad de las normas), que cuando las disposiciones de las pólizas se aparten de las normas legales derogables, no podrán formar parte de las condiciones generales. Ver, PIZARRO, Ramón D. y VARIZAT, Andrés F. La 'desnaturalización de las obligaciones' como instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo (Una interesante innovación doctrinaria argentina), en La Ley Córdoba, 2006, p. 10; LÓPEZ CABANA, Roberto M. El proyecto de unificación legislativa civil y comercial. (Su coordinación con recomendaciones de Congresos jurídicos y soluciones del derecho comparado), en La Ley 1987-D, p ALTERINI, Atilio A. - LÓPEZ CABANA, Roberto M. - STIGLITZ, Gabriel A. La protección del consumidor en el marco de un proyecto de ley, en La Ley 1989-B, p Referimos a los otros proyectos en el punto 2.2. de este trabajo. 8 LORENZETTI, Ricardo L. Tratamiento de las clausulas abusivas en la ley de defensa del consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, n 5 (1994) - Consumidores, Rubinzal Culzoni, p Conf. DIEZ-PICAZO, Luis - Fundamentos del Derecho civil patrimonial. Introducción. Teoría del Contrato, 5 ed., Civitas, Madrid, 1996, p LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 703; Idem, Consumidores, 2 ed. act., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p.294.

4 Página4 proveedor/profesional con daño al consumidor; b) modificando, en su favor y en algún sentido, la obligación a la que se ha comprometido el proveedor/profesional; c) ampliando las obligaciones del consumidor o restringiendo o suprimiendo sus derechos 11. Alterini coincide en identificar la noción de desnaturalización de las obligaciones con la modificación injustificada del Derecho supletorio que saca de quicio a las obligaciones correspectivas propias del contrato 12. Una interpretación diferente ha efectuado Mosset Iturraspe, para quien la desnaturalización de la obligación se identifica con la transformación del deber del deudor en un deber libre, lo que acontece cuando se posibilita que el deudor cumpla si quiere y deje de hacerlo también a voluntad 13. No obstante, el autor comparte la opinión de quienes ven en las normas supletorias la expresión de lo normal o natural como efecto de un contrato y [que], a juicio del legislador, satisfacen las expectativas razonables de las partes 14. Agrega Hernández que lo que se pretende evitar es que la parte fuerte de la relación de consumo se valga de cláusulas que alteren la funcionalidad negocial 15. Otros autores, comentando el art. 37 de la LDC, adhirieron en lo general, a las posiciones precedentes, enriqueciendo los conceptos generales con la casuística jurisprudencial y normativa 16. Además, la doctrina que ha realizado los primeros estudios del estándar general mencionado en el art. 988 inc. a) ha seguido, en líneas generales, estas ideas 17. En definitiva, diremos que la desnaturalización de las obligaciones del predisponente, según el art. 988 del CCC importa un apartamiento injustificado del modelo que el legislador proyecta en la regulación típica, y que es calificado de supletorio según el paradigma tradicional. Ese apartamiento es injustificado pues no encuentra una adecuada explicación en la ecuación jurídica y económica del contrato bajo análisis y, en consecuencia, trasunta en un perjuicio para la parte adherente. 11 STIGLITZ, Rubén S. Contratos Civiles y Comerciales. cit., T. II, p ALTERINI, Atilio A. Contratos. Civiles, comerciales, de consumo. Teoría General, Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, p. 387 y 388. En similar sentido: GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del derecho, en Responsabilidad Civil y Seguros, 2014-III, p MOSSET ITURRASPE, Jorge Las cláusulas abusivas en la contratación (Informe del Derecho argentino), en Revista de Derecho Comparado, n 1 Cláusulas abusivas I (1999), p. 30. En sentido concordante, y para el derecho español, sostiene Diez Picazo que son abusivas las cláusulas en virtud de las cuales se otorgue un ámbito de libertad o de arbitrio al predisponente de las condiciones generales, para decidir acerca del cumplimiento o falta de cumplimiento de las mismas (DIEZ-PICAZO, Luis - Fundamentos del Derecho civil patrimonial, cit. p. 378). 14 MOSSET ITURRASPE, Jorge Las cláusulas abusivas en la ley , art. 37 y en el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1998, art. 968, en El Derecho HERNÁNDEZ, Carlos A. en NICOLAU, Noemí L. Fundamentos de Derecho Contractual, La Ley, Bs. As., 2009, T. I, p FARINA, Juan M. - Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Bs. As., 2000, p.286; MÜLLER, Enrique C. Las cláusulas abusivas en el marco contractual de los derechos del consumidor, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores, p. 183; PIZARRO, Ramón D. y VARIZAT, Andrés F. La 'desnaturalización de las obligaciones' como instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo cit.; SAÉNZ, Luis R. Comentario al art. 37, en PICASSO, Sebastián VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dirs.) - Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, T. I, p. 448 y ss.; SOZZO, Gonzalo Comentario a la Ley , en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON, Elena I. (coord.) - Codigo Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Bs. As., 2011, T. 8A, p LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F. P. en ALTERINI, Jorge H. (dir.) - ALTERINI, Ignacio E. (coord.) - Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, La Ley, Bs. As., 2015, T. V, p. 180; MÁRQUEZ, José F. CALDERÓN, Maximilano R. Contratos por adhesión a condiciones generales en el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Problemática contractual. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, p.276; JALIL, Julian E. Las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial. Ámbito de aplicabilidad en la jurisprudencia Argentina, en Revista Iberoamericana de Derecho Privado, n 2 - Cláusulas abusivas (2015), Asociación iberoamericana de Derecho Privado - IJEditores Argentina, Cita:IJ-XCIII-484;

5 Página Qué se desnaturaliza? Cuestión diferente es preguntarse qué se desnaturaliza. Según vimos, el art. 37 de la LDC y su fuente, el art del Proyecto de 1987 refieren a la desnaturalización de las obligaciones ; el art inc. 1 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial de la Cámara de Diputados de 1993 se refiere a la desnaturalización de la finalidad del contrato ; el art. 870 del Proyecto de Código Único Civil y Comercial del Poder Ejecutivo de 1993 trata sobre las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente sin una adecuada equivalencia económica ; el art. 968 inc. 1) del proyecto de 1998 veda la desnaturalización de las obligaciones de las partes ; y, por último, el art. 988 del CCC habla de la desnaturalización de las obligaciones del predisponente. Ahora bien, la idea de apartamiento de un modelo parece remitir más propiamente a la desviación injustificada de cada tipo contractual. No obstante, en ningún caso se hace referencia a la desnaturalización del contrato, sino de las obligaciones. Aclara Lorenzetti que ello es así pues la finalidad es preservar el vínculo, sacrificando únicamente las obligaciones desvirtuadas 18. De allí que la sanción sea la nulidad parcial de la cláusula que desnaturaliza el vínculo (art. 989, CCC). La naturaleza del contrato, del modelo previsto por el legislador, se explica, en última instancia mediante la causa fin en sentido objetivo, y por añadidura, mediante la finalidad económica y social que desarrolla. La causa apreciada en su sentido objetivo permite contrastar lo hecho en el caso concreto con esos esquemas formales a los que [se] reducen los tipos legales 19. Pero, según nos parece, la naturaleza del contrato se explica también por su contenido. Es decir, el modelo se expresa no sólo mediante obligaciones nucleares, sino también mediante una distribución anticipada de riesgos, mediante la consagración de ciertas garantías, e inclusive mediante específicos deberes secundarios de conducta. El legislador realiza una ponderación de justicia y utilidad y proyecta un modelo que expresa bajo la técnica de la tipificación, y que contiene todos o algunos de aquellos elementos que conforman el contenido del contrato (obligaciones, deberes secundarios, riesgos, garantías) 20. Por lo tanto, la desnaturalización de alguno de los elementos esto es, la alteración injustificada de obligaciones, de riesgos, etc. es lo que pone en crisis el modelo, y lo que resulta intolerable al proyecto de justicia y utilidad que había previsto el legislador. Es decir, cuando se trata de la desnaturalización, el cotejo de desequilibrio no es sólo entre los derechos y obligaciones de ambas partes (conf. art. 1119, CCC), sino entre la distribución de derechos y obligaciones, riesgos y garantías fijada en el tipo legal y la establecida en el contrato en particular. En este sentido, podemos ver a la desnaturalización como una (ilícita) re-imputación de riesgos y una re-distribución de obligaciones, concretamente, en una imputación de riesgos al adherente que normalmente debió asumir el empresario/proveedor predisponente, o en una mutación del entramado obligacional, sea que se produzca una (auto)liberación de obligaciones impuestas en el modelo, sea que se pretenda una supresión de 18LORENZETTI, Ricardo L. Consumidores, cit., p DE CASTRO Y BRAVO, Federico El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1985, p Conf. LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos, cit. p Sobre la noción de contenido del contrato ver: DIEZ-PICAZO, Luis - Fundamentos del Derecho civil patrimonial..., cit. p. 352 y ss; LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos. Parte General, p. 390 y ss.

6 Página6 los derechos del cocontratante, o se agrave o entorpezca su ejercicio 21. El contrato predispuesto que desnaturaliza el modelo típico, no solo produce un contrato injusto, sino que además provoca un contrato ineficiente desde la óptica económica La desnaturalización y la limitación o ampliación de derechos y obligaciones (art. 988 inc. b) Una dificultad adicional surge al vincular la hipótesis del art. 988 inc. a (desnaturalización de las obligaciones del predisponente) con la descripta, también de modo general, en el inc. b (renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias). Las dos cláusulas generales tratan un mismo supuesto pero con términos diferentes? O se tratan de hipótesis diferentes? La duda se planteó ya durante la vigencia del mencionado art. 37 de la LDC. Algunos autores sostuvieron que lo dispuesto en el inc. b ya estaba contenido en el estándar general del inc. a, y por lo tanto se trataba de una reiteración 23. La similitud estriba en que ambos supuestos se refieren a la causa del contrato, y a su desequilibrio 24. Aisladamente, algún autor propuso diferenciar las hipótesis, postulando que el art. 37 inc. b) se refería a los derechos del consumidor y consecuentes obligaciones del proveedor que nacen de la ley, y no las que emanan del contrato reservadas para el inc. a) 25. También en este punto se observa una continuidad de opiniones al analizar el nuevo art. 988 del CCC, y la mayoría de los autores entienden que el inc. a y b abordan situaciones similares 26. Con algún matiz, en función de la referencia del art. 988 inc. a) a las obligaciones del predisponente (y no ya a las obligaciones en general), se ha dicho que la desnaturalización de las obligaciones del adherente o de los derechos del predisponente, quedan atrapadas por el inc. b) del citado art Según nos parece, los casos descriptos en el inc. b) del art. 988 constituyen una didáctica explicación de lo que se entiende por desnaturalización de las obligaciones. Es decir la desnaturalización, apartamiento injustificado del modelo plasmado en la regulación típica, se efectúa modificando de alguna manera la trama de derechos y obligaciones de las partes, sea que cercenen los derechos del adherente (por renuncia o modificación restrictiva de su ejercicio), sea que se disminuya la intensidad de las obligaciones del predisponente Síntesis del concepto En síntesis, la desnaturalización de las obligaciones constituye un estándar general de calificación de cláusulas abusivas que remite al apartamiento injustificado del modelo previsto en la legislación, particularmente, en la regulación típica de cada contrato y en los principios que 21 El Código incorpora supuestos expresos, por ejemplo con relación al contrato de transporte (arts y 1293, CCC) y al contrato de caja de seguridad (art. 1414). 22 GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R. Las cláusulas abusivas y la mirada del análisis económico del derecho, cit. 23 SAÉNZ, Luis R. Comentario al art. 37, cit. p Ver igualamente, MOSSET ITURRASPE, Jorge Las cláusulas abusivas en la contratación, cit. p. 34; SOZZO, Gonzalo Comentario a la Ley , cit. p LORENZETTI, Ricardo L. Tratado de los contratos. Parte General, cit. p MÜLLER, Enrique C. Las cláusulas abusivas en el marco contractual de los derechos del consumidor, cit. 26 STIGLITZ, Rubén S. Contratos Civiles y Comerciales, cit., T. II, p. 173; Idem, Comentario al art. 988, en HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Bs.As., 2015, T. III, p. 387; JALIL, Julian E. Las cláusulas abusivas en el Código Civil y Comercial cit. 27 MÁRQUEZ, José F. CALDERÓN, Maximilano R. Contratos por adhesión a condiciones generales, cit. p. 276

7 Página7 inspiran sus reglas 28. Dicho apartamiento es injustificado cuando no resulta razonable pues no puede explicarse mediante la ecuación económica y jurídica del contrato. En otra palabras, es injustificado pues provoca un desequilibrio en el contrato en particular, mediante la unilateral modificación de algún contenido del contrato (obligaciones nucleares, riesgos, garantías) con entidad tal para provocar un perjuicio significativo al adherente o al consumidor y, en última instancia, desvirtuar la causa fin del contrato y la función económica y social que el tipo contractual estaba destinado a realizar. 3.- La desnaturalización, el tipo contractual y el derecho supletorio La novedad de incluir el estándar de la desnaturalización de las obligaciones en la teoría general del contrato, provoca a nuestro entender ciertas mutaciones en la teoría del tipo contractual y, consecuentemente, en el dogma tradicional según el cual, en los contratos las normas son, por regla general, supletorias de la voluntad de las partes (arts. 958 y 962, CCC). Partiendo de este paradigma, cuando concurren la solución contenida en la ley y la solución que dispusieron las partes, el derecho dispositivo elige replegarse, correrse, y dejar plenamente eficaz la solución auto-noma 29. Se excluirá entonces la aplicación de la norma supletoria en el caso concreto. En consecuencia, las partes pueden apartarse del tipo contractual previsto por el legislador al regular cada contrato en particular. Basta alegar ejercicio de la autonomía privada para justificar aquel corrimiento (arts. 958 y 962, CCC). Los límites son generales y se fijan principalemente, al regular el objeto y a la causa del contrato, pero no impiden el apartamiento en sí mismo. De acuerdo a las ideas clásicas, se cree que la tipificación de contratos por parte del legislador tiene una función facilitadora de la autonomía de las partes. El derecho contractual propone pero no impone. La función del tipo es supletoria y de mera colaboración: suple el silencio de las partes, sea este consiente es decir, por remisión implícita al modelo regulado en la ley, o inconsciente 30. Aquella relación de preferencia a favor de las normas auto-nomas por sobre las supletorias parece hoy más bien propia de los contratos paritarios, en los cuales la verdadera voluntad de las partes es el fundamento del precepto privado. Pero en los contratos en los que no existe una real simetría entre las partes, pues una de ellas se encuentra en una posición estructural de inferioridad en el mercado, el apartamiento del tipo legal presenta características especiales. Según vimos, el apartamiento puede degenerar la figura típica proyectada como modelo por el legislador, desnaturalizando el contenido fijado ex ante en las normas de derecho positivo. Por lo tanto, cuando se trata de contratos asimétricos teniendo por tales a todos aquellos contratos en que los que existe asimetría de los poderes contractuales entre las partes 31, en los cuales la parte fuerte asume el rol de predisponente y la débil el de adherente, el apartamiento 28 Conf, SOZZO, Gonzalo Comentario a la Ley , p DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis - "La autonomía privada y el derecho necesario en la Ley de Arrendamientos Urbanos", en Anuario de Derecho Civil, 1956-fasc. IV, p y ss. 30 PITA, Enrique M. La tipicidad contractual (crisis y nuevas funciones) en AA.VV. Edición homenaje Dr. Jorge Mosset Iturraspe, Ediciones UNL, Santa Fe, 2005, p De manera que la categoría de contratos asimétricos incluye a los contratos de consumo (y su binomio proveedorconsumidor) y a aquellos en los que las relaciones asimétricas se da entre empresarios. Ver al respecto, ROPPO, Vincenzo - "Del contrato con el consumidor a los contratos asimétricos", en Revista de Derecho Privado, N 20 (enero-junio de 2011), Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 177 y ss.

8 Página8 no se justifica con la sola invocación de la libertad contractual. Se exige que ese apartamiento sea justificado en la razonabilidad 32 y en la inexistencia de desequilibrio perjudicial a la parte ubicada en la posición inferior. Se trata, pues, de evitar la desnaturalización de las obligaciones, ingeniería con la cual contamos en nuestro derecho, ahora dotada de mayor fuerza (art. 988 del CCC). La cuestión del desplazamiento del tipo legal por la sola voluntad de una de las partes se vincula, según nos parece, con la nueva supletoriedad de las reglas del derecho contractual. Recordamos en primer lugar que, como lo dice Diez Picazo, el derecho supletorio no debe verse como un derecho cuya única función sea llenar los claros o lagunas de la autonomía, sino, al revés, un derecho que funciona como regla general, excepto en el caso de existencia de un precepto expreso o tácito de autonomía 33. Es decir, el derecho supletorio, que expresa tipos contractuales, constituye lo normal. De allí que, cuando se trata de contratos asimétricos, es posible concluir que lo supletorio se vuelve, de alguna manera, necesario. La legislación supletoria principalmente la regulación de cada tipo contractual en particular se vuelve legislación necesaria, no porque las partes deban seguirlas obligatoriamente sino porque de ellas se derivan las soluciones normales que forman de la naturaleza de cada contrato y que por lo tanto son indispensables 34. El derecho supletorio se vuelve, además, tuitivo de la parte desfavorecida por su posición en el mercado. Si el derecho imperativo tutela mediante la corrección de desequilibrios que ya han sido advertidos cláusulas prohibidas, clausulas nulas de pleno derecho, el derecho supletorio lo hace mediante la imputación de derechos y obligaciones a las partes que impiden preventivamente cualquier otra distribución que pueda provocar eventuales desequilibrios. La regulación proyectada en el tipo contractual atiende entonces a corregir la asimetrías estructurales pueden surgir de la realidad negocial es decir, a la protección del débil, pero también a fijar reglas que aseguren la eficiencia del mercado entendiendo que, los contratos injustos son también contratos que distorsionan el normal desenvolvimiento del mercado. Por ello, cuando el art. 988 hace referencia a la imposibilidad de alterar los derechos y obligaciones que nacen de normas supletorias está alertando respecto a la importancia que posee la regulación del contrato proyectada por el tipo legal, que deja de ser una mera sugerencia y se convierte en lo normal. Justamente, la referencia que el art. 988 hace a las normas supletorias, nos recuerda una vieja conclusión a la que arribó la doctrina en las mencionadas JNDC del año 1981: las condiciones generales no derogan los efectos normales o naturales de los contratos típicos, consagrados por normas dispositivas. En esta línea de ideas, De Castro ha dicho hace muchos años que los derechos y obligaciones que derivan de la naturaleza de cada tipo de contrato, aún cuando no formen los elementos esenciales del contrato, tienen peculiar relevancia, por ello las normas que los establecen, no pueden considerarse como meras reglas supletorias Se requiere una rule of reason (principio de razón) para justificar el apartamiento (REZZONICO, Juan Carlos Libertad contractual y condiciones negociales generales, cit., p.735). 33 DIEZ-PICAZO PONCE DE LEÓN, Luis - "La autonomía privada y el derecho necesario en la Ley de Arrendamientos Urbanos", cit., p y ss. 34 Utilizamos la expresión necesario en el sentido de aquello que hace falta indispensablemente para algo (voz necesario, ria del Diccionario de la Real Academia Española, en 35 DE CASTRO Y BRAVO, Federico Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, en Anuario de Derecho Civil, 1961-fasc. II, p. 335.

9 Página9 Lo propio ha sido dicho recientemente por la doctrina nacional con referencia al microsistema de defensa del consumidor. Mientras Sozzo ve una crisis del principio de autodeterminación la facultad de las partes de dictar su propia regulación dado por la conversión del modelo en imperativo o en orden público 36, Pitta ha postulado que las normas que tradicionalmente se tuvieron por supletorias adoptan hoy una cuasi imperatividad que conlleva, además, la revalorización del derecho dispositivo 37. Con otras palabras, comentado el art. 988, se ha dicho que en, los contratos celebrados por adhesión, el derecho positivo no imperativo constituye un mínimo no derogable Conclusiones finales Sistematizando las conclusiones finales, diremos que el estándar general de control de cláusulas abusivas referido a la desnaturalización de las obligaciones y a la no derogación de las soluciones normales contenidas en las normas supletorias (art. 988 inc. a y b), produce profundos y tal vez insospechados efectos subterráneos. Aquella cláusula general provoca que, en los contratos celebrados por adhesión y en los de consumo o derechamente, en los contratos asimétricos, la tipificación de contratos especiales haya perdido, tal vez para siempre, el carácter eminentemente supletorio que la ha caracterizado tradicionalmente. La tipificación adopta, bajo el ropaje tradicional, una nueva fisonomía: se vuelve un modelo de normalidad, un esquema de regulación justa y útil. Y adquiere, en consecuencia, nuevas funciones: del mero auxilio o colaboración con los contratantes, se transforma en un dispositivo de protección de la parte débil (adherente, consumidor) y en un instrumento que previene reglamentaciones contractuales generadoras de contratos injustos e ineficientes. Esta nueva arquitectura se encuentra sostenida y garantizada por aquella cláusula general que prohíbe la desnaturalización de las obligaciones e impide, en consecuencia, el apartamiento injustificado del esquema de derechos y obligaciones fijados en el modelo típico. De esta manera, el legislador pretende recuperar el poder que amenaza con fugársele con el uso irrestricto de modelos contractuales pre-redactados por las empresas. 36 SOZZO, Gonzalo Comentario a la Ley , p PITA, Enrique M. La tipicidad contractual (crisis y nuevas funciones), cit. pp. 450 y MÁRQUEZ, José F. CALDERÓN, Maximilano R. Contratos por adhesión a condiciones generales, cit. p. 277; HERNÁNDEZ, Carlos A. El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación, en STIGLITZ, Rubén (dir) Suplemento Especial Contratos. Parte General, La Ley, Bs. As., 2015, p.59.