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1 Ed. 11 Te lo explicamos de forma Simple Sección Afiliados Sección Tributaria Jurisprudencia y Doctrina Síguenos en

2 CONTENIDO SECCIÓN DE AFILICACIONES EXPEDICIÓN GUÍA TÉCNICA ACTIVIDADES DE ALGO RIESGO EDITORIAL AJUSTES EN LA RETENCIÓN ESQUEMA DE PAGOS FEXIBLES TRIBUTARIA VENTAJES DE LA LEY 1819 DE 2016 JURISPRUDENCIA Y DOCTRÍNA FUERO DE ESTABILIDAD REFORZADA POR MATERNIDAD 1

3 EDITORIAL AJUSTES EN RETENCIÓN Y EL REGRESO DE LOS ESQUEMAS DE PAGO FLEXIBLES. Hemos tenido una alta expectativa del ajuste en la retención en la fuente con la reforma tributaria, y ya empiezan a realizarse las simulaciones sobre el efecto de la misma en las nóminas de las empresa, ejercicios que, al poner en evidencia un cambio significativo, reflejan a su vez la necesidad de buscar alternativas de mitigación del impacto tributario de la nueva estructura aplicable a partir, según la interpretación predominante con la que estamos de acuerdo-, de marzo de En primer lugar vale aclarar que el impacto de la reforma en la retención en la fuente, aun a falta de algunos aspectos puntuales que deben ser aclarados, está lejos de constituir una eliminación de beneficios fiscales, puesto que estos, en escencia, se mantuvieron como venían desde la reforma del Entonces, si no se eliminaron beneficios fiscales, cómo es que la reforma tributaria va a traer un cambio de alta capacidad de incremento real del monto de la retención en la fuente?. La respuesta radica en que si bien se eliminó la tarifa - mínima de retención (mal llamada imán por que esta figura correspondía a una forma de liquidar el impuesto definitivo), la reemplazó con una metodología mucho mas agresiva en el control del uso de los beneficios; dicho de otro modo: se limitó aun mas económicamente la utilización en simultánea de varios beneficios tributarios en la estructura de la retención en la fuente. De esta manera, aquella parte de la estructura de la retención en la fuente en donde se aplican las deducciones especiales (dependientes, vivienda y prepagada, quedando en discusión los aportes en salud por que pasaron a otro lugar de la depuración) junto con los aprotes a fondos voluntarios de pensión y AFC, quedó limitada al 40% del ingreso total del empleado, una vez se le hayan restado los aportes obligatorios a este, lo cual puesto en la práctica puede implicar un fuerte incremento en la retención en la fuente de las personas. Este cambio de estructura, que parece solo un tecnisismo, implica para efectos prácticos que los empleados, sobre todo los de mayores ingresos, pueden aprovechar menos sus beneficios fiscales, ya que entre mas beneficios utilice en simultanea, Felipe Torrado / Socio Consultor exclusivo Simple en mayor medida se notará el efecto del incrmento de la retecnión en la funete, por lo que ya las empresas se están preguntando sobre las alternativas para mantener un esquema de remuneración competitivo. Esta situación, le da una nueva oportunidad a los esquemas de remuneración flexible, los cuales habían tenido un evidente decaimiento por efecto de los ejercicios fiscalizadores de la UGPP, entidad que ahora acepta que, aquellos que estén rigurosamente estructurados, y se apeguen estrictamente a los parámetros de ley, constituyen una válida práctica de esquema retributivo. Nadie puede negar que estos esquemas de remuenración han sido polémicos, sin embargo, siendo realistas y equánimes, se debe aceptar que el carácter de flexible de estas estructuras, viene de la posibilidad de elegir beneficios, lo que a su vez supone que de estos esquemas, los hay bien diseñados e implementados y otros con evidentes carencias técnicas en materia legal, tributaria o contable, o llevados al extremo en cuanto a la mezcla porcentual de pagos salariales y no salariales. De esta manera, aunque por motivos distintos, es posible que sea momento de nuevo de concebir, implementar, o repotenciar los esquemas basados en un enfoque de ahorro tributario recíproco para las organizaciones y sus empleados, sin perder de vista la necesidad de hacerlo con el mayor rigor legal posible, habida cuenta de que las posibilidades de que una organización reciba una visita de fiscalización que involucre la revisión de la remuneración laboral, dejaron de ser una mera especulación y son reales para cualquier empresa. Nota: Las opiniones expresadas en este boletín, son de exclusiva responsabildad del autor y no representan necesariamente la opinión de Simple. 2

4 SECCIÓN DE AFILIACIONES Y APORTES. a. Expedición de Guía Técnica para identificación de Actividades de Alto Riesgo del Decreto 2090 de El Decreto 2090 de 2003 buscó definir y regular las actividades consideradas de alto riesgo para la salud del trabajador, y por lo cual son sujetas no solo a las reglas especiales en materia de vacaciones, sino también derecho a las reglas especiales en materia de cotización al Sistema de Seguridad Social en pensiones y las condiciones para tener derecho a la pensión especial de vejez por laborar en este tipo de actividades. Pese a lo anterior, la norma no era clara en la identificación de los cargos al interior de la Empresa que pudieran ser catagoladas como de alto riesgo, pues simplemente se limitaba de manera general a ciertas actividades sin profundizar en ello. Ante esto, el Consejo Nacional de Riesgos Laborales anunció el 08 de febrero de 2017 la expedición de una guía técnica para la identificación de las actividades y cargos que se consideran de alto riesgo así como un desarrollo profundo de las actividades que de acuerdo al artículo 2 del Decreto 2090 de 2003 se consideran como de alto riesgo; sin embargo, la misma a la fecha no se encuentra a disposición del público para ser consultada. b. Unificación de reglas para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral. Para lo anterior, en la mencionada Resolución del Ministerio de Protección Social se expidieron 5 anexos técnicos, de la siguiente manera: Anexo I Glosario de términos PILA, Anexo II Aportes a Seguridad Social de Activos, Anexo III Aportes a Seguridad Social de Pensionados, Anexo IV Estructura de los archivos de salida con destino al FOSYGA y, Anexo V Archivos de salida con destino al Ministerio de Salud y Protección Social. Ahora, si bien dichos Anexos técnicos fueron expedidos por el Ministerio de Salud y Protección Social, el artículo 2 de la mencionada resolución da la competencia a la Oficina de Tecnologías de la Información y Comunicación, así como a la Dirección de Regulación de la Operación del Aseguramiento en Salud, Riesgos Laborales y Pensiones, ambas Entidades adscritas al Ministerio de Salud y Protección Social, de expedir resoluciones o actualizaciones a los anexos técnicos antes mencionados. Por otra parte, el artículo 3 establece la obligación para las entidades que participen en el flujo y consolidación de información, entre los cuales estarían los Operadores de Información, de cumplir todo aquello relacionado con el régimen de protección de datos y Habeas data sobre la información que le es suministrada, por lo cual deben adherirse a todas las disposiciones que en la materia rijan. La expedición de la Resolución 2388 de 2016 buscó unificar y actualizar las reglas de aplicación para el recaudo de aportes, los cuales son aplicables tanto a aportantes, pagadores de pensiones, como los Operadores de Información de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes. 3

5 a. Posibilidad de acuerdo y terminación de procesos administrativos con la UGPP. Con la expedición de la Ley 1819 de 2016, se dio la posibilidad para que los procesos con la UGPP puedan darse por terminado de manera anticipada por mutuo acuerdo, tratándose del proceso de investigación y fiscalización o mediante conciliación en el proceso judicial ante la vía de lo contencioso administrativo. En el proceso de fiscalización o determinación, para quienes hayan sido notificados del requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial o la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, de haber pagado el 100% de la deuda determinada por la UGPP, junto con los intereses completos al subsistema pensional y el 20% de los intereses a los otros subsistemas podrá solicitar la terminación por mutuo acuerdo del proceso con la exoneración del 80% de las sanciones e intereses restantes, haciendo la claridad que en ningún caso podrá exonerarse los intereses al subsistema en pensiones. En lo que se refiere al proceso ante la vía de lo contencioso administrativa, se da vía libre a la posibilidad de terminación del proceso por conciliación dependiendo la instancia del proceso: - En primera instancia deberá contarse como condición haberse pagado el 100% de la deuda y todos los intereses debidos al sistema en pensiones, junto con el 70% de las sanciones e intereses en los demás subsistemas. De procederse de esta manera se podrá exonerar del 30% de los intereses y sanciones no cobrados. 5TRIBUTARIA - En segunda instancia deberá contarse como condición haberse pagado el 100% de la deuda y todos - los intereses debidos al sistema en pensiones, junto con el 80% de las sanciones e intereses en los demás subsistemas. De procederse de esta manera se podrá exonerar del 20% de los intereses y sanciones no cobrados.

6 JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA a. Fuero de estabilidad reforzada por maternidad se extiene a pareja de embarazada o lactante no trabajadora. b. Las madres cabeza de familia no se equiparan para la reunión de los requisitos de la pensión especial de vejez. La Corte Constitucional mediante sentencia C-005 del 2017 declaró la exequibilidad condicionada del numeral 1 del artículo 239 del C.S.T., así como el artículo 240 del C.S.T., bajo el entendido que la protección por fuero de estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada se debe extender a la pareja, compañero permanente o cónyuge de la mujer embarazada, en aquellos casos que por esta no encontrarse trabajando depende económicamente de su pareja. Es decir, para aquellas personas cuya pareja se encutra en estado de gestación y que se encargan de la manutención de esta, se aplica el fuero que ha reconocido la Corte Constitucional. De lo anterior es fundamental destacar que con este fallo se plantea un nuevo paradigma conceptual frente a la aplicación del fuero de estabilidad laboral reforzada, toda vez que ya esta no se predica por una situación de aparente discriminación en contra de la mujer embarazada, sino que con lo anterior se plantea una situación nueva a tener en cuenta como es la protección del no nacido o del neo nato, aplicable a cualquier persona por el hecho de estar embarazada, incluso extendiendo protecciones propias de los contratos de trabajo a mujeres no vinculadas bajo ninguna modalidad, dándole la protección a su pareja sin importar si la causal de despido se refiere a un tema discriminatorio. Conforme a lo dispuesto en el parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, pueden tener acceso a la pensión especial de vejez aquellos padres o madres que reuniendo los requisitos de semanas cotizadas, cuenten con un hijo en condición de discapacidad o invalidez que dependa económicamente del solicitante de la pensión. Ante dicha disyuntiva la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció mediante fallo del 30 de noviembre de 2016, Rad de 2016, que este requisito no se predica necesariamente por la condición de ser madre cabeza de familia, pues la norma es clara en establecer que el dependiente debe tener la condición de discapacitado o inválido. Adicionalmente, tampoco se puede predicar de que únicamente tienen acceso en todo caso las madres cabezas de familia, pues la Sala entiende que la finalidad de la norma es que al depender los hijos inválidos de sus dos progenitores, por lo que busca que uno de ellos pueda dedicarse al cuidado del descendiente inválido, es perfectamente viable que una persona casada o en pareja pueda acceder a esta pensión. 4

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