EL RECARGO DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU ASEGURAMIENTO

Transcripción

1 EL RECARGO DE PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SU ASEGURAMIENTO JAUME ABAT DINARÈS, ex Inspector de Trabajo y Seguridad Social, Técnico Superior en Prevención de Riesgos Laborales INTRODUCCIÓN En primer lugar y para dejar constancia de la complejidad del recargo de prestaciones económicas de la Seguridad Social, podemos citar al Magistrado Aurelio Desdentado Bonete cuando señala que Entre muchos inconvenientes, el recargo de prestaciones que regula el artículo 123 (hoy art. 164) de la Ley General de la Seguridad Social tiene, al menos, un mérito: ha logrado confundirnos a todos; a la doctrina científica, a la jurisprudencia y a quienes tienen que litigar sobre él a través de sinuosos y reiterados procesos ante los distintos órdenes jurisdiccionales. Delicia de la gente del foro, pasmo de doctrinos, angustia para los justiciables y fulminante castigo del legislador, que tampoco parece haber entendido muy bien a su criatura, el recargo ha hecho correr ríos de tinta, aunque, como la de algunos cefalópodos, esa tinta contribuya a veces más a oscurecer la institución que a iluminarla Ante este mapa de confusión en el presente artículo se intentará plasmar los aspectos más significativos del citado recargo de prestaciones, para analizar posteriormente la posibilidad de su aseguramiento privado. Cuadro I Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con baja, declarados en el año 2016 (elaborado con datos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social) Año 2016 Número Accidentes de trabajo con baja Accidentes en jornada de trabajo o Leves o Graves o Mortales Accidentes in itinere Enfermedades profesionales con baja (parte cerrado)

2 abril 2018 CONCEPTO La regulación actual del recargo de prestaciones de Seguridad Social está contenida en el artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS): 1.Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. 2. La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno, siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o trasmitirla. 3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. De esta regulación podemos extraer las características siguientes: Es una responsabilidad específica del empresario por incumplimiento de normas en materia de Es una responsabilidad empresarial cuasi-objetiva del empresario con escasa incidencia del trabajador. La responsabilidad del pago del recargo recae directamente sobre el empresario infractor. Quedando el INSS exento de esta responsabilidad. Posible responsabilidad solidaria en caso de contratas o subcontratas de obras y servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa principal. El recargo se fija entre un 30 y un 50% de la prestación económica a que tenga derecho el beneficiario o sus derechohabientes. Este porcentaje hace que en muchas ocasiones el recargo alcance cuantías muy elevadas. El recargo es compatible e independiente del resto de responsabilidades empresariales: civiles, penales y administrativas. ANTECEDENTES El Sistema Español de Seguridad Social garantiza a las víctimas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, o a sus derechohabientes, determinadas prestaciones previstas legalmente y, en el caso de conducta dolosa o culposa del empresario, prevé una compensación económica adicional, que consiste en un recargo sobre las prestaciones legalmente establecidas. El recargo de las prestaciones surge en nuestro sistema, como una indemnización, con la Ley de 30 de enero de 1900, al establecerse en su artículo 5.5 que: Las indemnizaciones determinadas por esta Ley, se aumentarán en una mitad más de su cuantía cuando el accidente se produzca en un establecimiento u obra cuyas máquinas o artefactos carezcan de los aparatos de precaución a que se refieren los artículos 6º, 7º, 8º y 9º. 13

3 Como se puede observar se trata de 1. El incumplimiento por los empre- una mejora de la protección cuando sarios de sus obligaciones en materia se acredita la culpa del empresario. de prevención de riesgos laborales Con la aprobación de la Ley Articulada de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 se instaura un triple sistema de reparación: El recargo es compatible con las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional. El recargo y las prestaciones son compatibles con la indemnización por responsabilidad civil del empresario. Todas ellas son compatibles con dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento. 3. Las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora las sanciones administrativas y de dicho sistema. penales que puedan derivarse Y con ello se han instaurado tres vías de la infracción de normas de de reparación: Las prestaciones de Seguridad Este triple sistema puede apreciar- Social por accidente de trabajo o se, hoy en día, en el artículo 42 de la enfermedad profesional. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante LPRL), según el cual: El recargo de prestaciones, cuando el accidente de trabajo o enfermedad profesional se produce por culpa del empresario, con infracción de las normas de La responsabilidad civil adicional. NATURALEZA JURÍDICA La naturaleza jurídica del recargo de prestaciones ha planteado un debate doctrinal que aún perdura en la actualidad. Pero su determinación resulta necesaria, ya que aspectos del recargo, como su aseguramiento o la compatibilidad, dependen de dicha naturaleza jurídica. 14

4 abril 2018 Básicamente hay dos posturas, la que recalca su naturaleza sancionadora y la que opta por considerarlo una indemnización; aunque hay una tercera postura que concibe al recargo como una figura híbrida de naturaleza dual, sancionatoria e indemnizatoria, al mismo tiempo. En un principio la jurisprudencia se decantaba hacía el carácter indemnizatorio del recargo, con la finalidad de reparar el daño sufrido por el trabajador o por sus causahabientes. No obstante, la jurisprudencia más reciente considera al recargo como una medida eminentemente sancionadora, de carácter punitivo. La LPRL, parece decantarse por el carácter indemnizatorio del recargo al emplear, en su artículo 42, el termino indemnizaciones, tal y como se ha expuesto antes. CARACTERÍSTICAS DELIMITADORAS DEL RECARGO Para la imposición del recargo es precisa la concurrencia de unos requisitos reiteradamente exigidos por la jurisprudencia: 1. La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social. Por consiguiente, se requiere un daño (un resultado) y no sólo una situación de peligro. 2. La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico públicas. En este sentido, como resulta patente, el incumplimiento podrá consistir tanto en la infracción Año 2016 Número Visitas efectuadas en materia de prevención de riesgos laborales Infracciones recogidas en actas de infracción Importe de las sanciones propuestas (euros) Requerimientos Paralizaciones 144 Accidentes de trabajo y enfermedades profesionales investigadas Infracciones detectadas en las investigaciones de AT/EP Propuestas de recargo de prestaciones Cuadro I I Actividad de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en materia de prevención de riesgos laborales (elaborado con datos de la memoria Anual de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social) 15

5 de cualquiera de las obligaciones específicas o a las previstas en la normativa específica de seguridad como a la obligación general que pesa sobre el empresario de garantizar la seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, mediante la adopción de todas las medidas necesarias 3. La existencia de nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria. ASEGURAMIENTO DEL RECARGO Conforme a lo establecido en el art. 164 de la LGSS la responsabilidad en el pago del recargo no es asegurable por parte del empresario. Esta regulación junto con la consideración de que esta prohibición es una garantía para preservar un efecto preventivo, llevo, en un principio, a un consenso doctrinal sobre la exclusión del aseguramiento del recargo. Pero con la LPRL se ha comenzado a romper dicho consenso. Por un lado, con la calificación del recargo como indemnización (art.42.3) y por otro con la declaración contenida en su artículo 15.5: Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal. Teniendo en cuenta este artículo, parte de la doctrina ha entendido que el recargo es asegurable, en la medida que es una indemnización y que la prohibición contenida en el art de la LGSS ha quedado derogada por el artículo 15.5 de la LPRL. Así pues, nos encontramos tal y como decíamos al principio, con un mapa de confusiones entorno al recargo de prestaciones y concretamente en relación a su aseguramiento. La doctrina está dividida con argumentos a favor y en contra del aseguramiento del recargo y mientras ya ha aparecido en el mercado un seguro privado que intenta cubrir la pérdida de ingresos como consecuencia del recargo de prestaciones debido a accidentes de trabajo (este seguro no incluye a las enfermedades profesionales). La controversia está servida. 16