LA PLATA,22 de marzo de AUTOS Y VISTOS: el expediente número /2005,

Transcripción

1 LA PLATA,22 de marzo de AUTOS Y VISTOS: el expediente número /2005, caratulado PEOPLE ON THE MOVE S.R.L Y RESULTANDO: Que arriban las presentes actuaciones ante esta Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto a fs. 357/371 por el Sr. Claudio Fernando FURMAN, en su carácter de socio gerente de la firma del epígrafe, contra la Resolución Determinativa y Sancionatoria Nº 39/07, dictada por el Jefe de Departamento de Fiscalización Morón de la Dirección Provincial de Rentas (hoy A.R.B.A.) Mediante la mencionada Resolución, se determinó al contribuyente PEOPLE ON THE MOVE S.R.L., una deuda por el Impuesto sobre Ingresos Brutos de TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON CUARENTA Y UN CENTAVOS ($ ,41), expresada a valores históricos (art. 4º), por el ejercicio de las actividades de Venta al por mayor de mercancías n.c.p. (Código NAIIB ), y "Venta al por menor de prendas y accesorios de vestir n.c.p. excepto calzado, artículos de marroquinería, paraguas y similares" (Código NAIIB ), desarrolladas durante el período fiscal 2004 (enero a diciembre). Asimismo, se aplicó una multa equivalente al 25% sobre el monto dejado de oblar (art. 5º), conforme lo dispuesto por los art. 60 y 61 del Código Fiscal (t.o. 2004), por haberse constatado la comisión de la infracción de "omisión de tributo", prevista y penada por el art. 53 del citado texto legal, y estableció que "...configuraran la calidad de responsables solidarios e ilimitados con el contribuyente de autos..." el Señor Claudio Fernando Furman y la Sra. Agostina Belkis Palacios, por el pago de los gravámenes e infracciones emergentes del artículo 4º y 5º de la Resolución, atento lo normado por los arts. 18, 21 y 55 del Código Fiscal (art. 6º) Adjudicada la causa a la Vocalía de la 5 Nominación, a cargo del Dr. Carlos Ariel Lapine, quien integra la Sala II de este Tribunal juntamente con la Vocal de 4º Nominación, Dra. Laura Cristina Ceniceros, y la Vocal de 6º Nominación, Dra. Silvia Inés Wolcan, se da impulso procesal y se notifica su radicación Cumplidos los actos procesales previos que exige la legislación vigente, a

2 fs. 391 se corre traslado a la Representación Fiscal a efectos de que conteste los agravios y, en su caso, oponga excepciones, obrando a fs. 392/396 el escrito de responde Que, mediante proveído de fs. 400 se comunica la nueva integración de la Sala con la Cra. Estefanía Blasco, en carácter de Vocal subrogante, atento lo dispuesto por Resolución de Presidencia Nº 224/11, en virtud de la renuncia presentada por la Dra. Silvia Inés Wolcan, se decreta la innecesariedad de la prueba pericial ofrecida y se llama autos para sentencia Y CONSIDERANDO: I.- En el escrito de apelación, el recurrente, en primer lugar, expresa que se trata de una empresa dedicada a la venta de ropa, cuyos puntos de venta se encuentran ubicados en la Ciudad de Buenos Aires (Shopping Abasto) y en la Provincia de Buenos Aires (Shopping Alto Avellaneda) alegando que no ha sido notificada de los requerimientos fiscales para obtener la documentación necesaria para la verificación, cuando jamás la inspección se apersonó en el local que es el domicilio fiscal (situado en la primera de las jurisdicciones mencionadas) Manifiesta, luego, que el Fisco incurre en un error al entender que realizaba ventas mayoristas en la Provincia de Buenos Aires, siendo que "el único local que tenía era el shopping Alto Avellaneda, es claro que allí solo realizaba ventas minoristas ya que en dicho predio está expresamente vedado realizar ventas mayoristas" (sic) Continuando con la crítica a la insuficiencia de elementos sobre los que se cimentó la Resolución, afirma que la presunción utilizada fueron las retenciones sufridas por mi parte, lo que no tiene que ver con sus ventas sino con sus compras. Y sigue expresando: En una palabra se ha mezclado todo: ventas con compras, índices con presunta información de terceros para llegar a conclusiones absolutamente absurdas e inexistentes Alude a que la postura de la Administración, en cuanto sostiene la carencia de colaboración, no es cierta, trayendo a colación, al respecto, la prueba pericial ofrecida, a la postre rechazada Sostiene que las conclusiones a las que llega la Autoridad "son falsas ya que la verificación no se hizo nunca". Agrega en ese sentido que "la propia

3 vista reconoce la carencia de elementos". Y asimismo destaca la arbitrariedad con que el Organismo trasladó las ventas realizadas en la Provincia al establecimiento ubicado en Capital Federal Como conclusión de lo expuesto, unido a la falta de producción de prueba, de la cual entiende que surge con claridad que es exactamente lo que se necesita para determinar correctamente los coeficientes, entiende que "todo lo actuado es nulo de nulidad absoluta e insanable" y que "la falta de causa trae aparejada la nulidad del acto administrativo", citando doctrina y jurisprudencia que avalan sus afirmaciones Prosigue con la expresión de agravios manifestando que la Resolución en crisis omitió considerar lo plasmado en el descargo, y rechazó la producción de la prueba ofrecida, vulnerándose de esa manera, el derecho del debido proceso adjetivo y garantía de defensa en juicio del contribuyente Comprende que se encuentra en "una clara situación de indefensión... dado que la prueba incorporada al expediente administrativo ha sido solo la que ha querido el organismo recaudador y ninguna de mi parte ha sido admitida" Expone que los hechos sobre los que se sustentó el acto, son irreales, y que los mismos no pueden fundamentar el encuadramiento de la actividad realizada por la empresa Se refiere, luego, al perjuicio que le causa la imposición de la sanción, y trayendo jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, afirma que "el elemento subjetivo es esencial para la configuración del ilícito tributario": Por último, transcribe doctrina y fallos judiciales y administrativos referidos a la imputación de la responsabilidad solidaria en materia tributaria, de la cual se extrae que debe ser impuesta si media dolo, culpa o negligencia en el accionar, y que la misma es subsidiaria Ofrece prueba pericial contable y formula la reserva del caso federal, peticionando, en definitiva, se revoque la Resolución recurrida II. A su turno, la Representación Fiscal contesta el traslado del recurso solicitando se confirme el Acto atacado en todos sus términos Comienza por analizar el agravio que versa sobre la ausencia de

4 notificación de los requerimientos del fisco. Afirma que "deviene impertinente en tanto en más de reiteradas oportunidades se notificó de los mismos a la firma" Afirma que le han sido entregados al contribuyente, tanto la Orden de Fiscalización (formulario R-269), como el Acta de Requerimiento (R-054), indicando asimismo que le fue solicitado, reiteradamente, que se presente en las oficinas de la Agencia. Frente a su incumplimiento, el agente fiscal encuadró su conducta en la figura de resistencia pasiva a la fiscalización Sostiene que "dado que los requerimientos de documentación fueron efectuados en el domicilio fiscal declarado por el contribuyente...deben tenerse por válidos y vinculantes los mismos, atento que no fue denunciado su cambio..." Respecto de las actividades realizadas por la firma, menciona que "según respuesta al oficio enviado a la AFIP-DGI...se encuentra inscripta en dicho organismo en las siguientes actividades: "Confección de prendas de vestir n.c.p. excepto las de piel, cuero y sucedáneos, pilotos e impermeables" y "Venta al por mayor de productos textiles excepto telas, tejidos, prendas y accesorios de vestir" En cuanto a la elección del método adoptado por la Administración para realizar la determinación, manifiesta que "la modalidad sobre base presunta procede ante la falta de aportación de documentación por parte del contribuyente fiscalizado, agotados los medios que permitan reconstruir la materia imponible de modo directo y sólo cuando el Fisco no disponga de elementos que acrediten la exacta medida de la materia imponible...se encontrará facultado para recurrir al método presuntivo de determinación". De allí que sostiene que no ha existido arbitrariedad en la conformación del ajuste, habiéndose valido de información extraída del expediente, y presunciones expresamente establecidas en la Ley Respecto del pedido de nulidad del acto, por entender que carece de causa y motivación, se limita a expresar que "la resolución contiene los elementos necesarios que permiten conocer la causa y motivación de la misma...traduciéndose en definitiva el agravio traído en una disconformidad

5 con los fundamentos de la resolución, sin tener relación alguna con sus supuestos vicios...". En tal sentido, afirma que la misma contiene el análisis de los hechos y antecedentes, plasmando así el tratamiento fiscal otorgado a la empresa, y el basamento legal correspondiente En cuanto al segundo planteo de nulidad, sustentado en la inobservancia de los agravios vertidos en el descargo, entiende que es improcedente en virtud de haberse respetado pormenorizadamente la garantía del debido proceso, así como las cuestiones articuladas en dicha instancia, siendo inatendible la vulneración del derecho de defensa En relación al rechazo de los medios probatorios, considera que en su función de Juez Administrativo, la Autoridad "se encuentra facultada para analizar y decidir sobre la pertinencia y contundencia de las pruebas ofrecidas que hagan a la resolución de la causa, las que en el particular fueron evaluadas como inconducentes a fin de desvirtuar el ajuste" Conteste a la aplicación de la sanción, se ciñe a manifestar que "la firma incurrió en la infracción calificada como omisión de tributo...en razón de lo cual deviene procedente la multa impuesta a la firma" Concluye su defensa argumentando sobre la procedencia de la solidaridad imputada, con sustento en la ley fiscal provincial que propugna la responsabilidad en cabeza de quienes revisten una posición especial respecto del contribuyente directo del tributo, "pudiendo reclamarles la totalidad del impuesto adeudado..." Por los motivos expuestos, solicita se desestimen los agravios en su totalidad, confirmándose en un todo la resolución recurrida III. Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine: De acuerdo a los términos en que se encuentra planteada la controversia, corresponde decidir si la Resolución 39/07 se encuentra ajustada a derecho, comenzando por analizar el planteo de nulidad articulado por la recurrente En primer lugar, del cúmulo de agravios dirigidos a obtener tal consecuencia, estimo necesario destacar aquel referido a poner de manifiesto la vulneración del derecho de defensa, dado que en la especie se erige en factor decisivo para la solución del pleito

6 ---- Al respecto, cabe puntualizar, en aras de evidenciar el marco en que se alega dicha conculcación, que el Fisco procedió a iniciar el procedimiento tendiente a determinar de oficio las obligaciones fiscales (año 2004) de la firma contribuyente de Convenio Multilateral- sobre base presunta, obteniéndose el coeficiente de ingresos aplicable a esta jurisdicción a partir de considerar ciertas ventas (minoristas) correspondientes al año 2003 realizadas en la Provincia (local en Shopping Alto Avellaneda, proporcionadas por un tercero Alto Palermo S.A.-), trasladándolas luego para el establecimiento ubicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (situado en el Shopping Abasto), y para otras ventas (identificadas como mayoristas ) se utilizaron los reportes de retenciones sufridas obtenidas de la base de datos de la DPR, tal como se explicita en el acto atacado a fs. 233 vta.. Frente a esta circunstancia, el contribuyente presenta su descargo y ofrece prueba pericial contable (que reitera en esta instancia) a efectos de evacuar por el experto, entre otros, un punto individualizado como e - por medio del cual indique los montos mensuales de cada una de ellas (refiere a ventas por mayor y menor) por local, siendo la misma rechazada invocando entre otros argumentos- que el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado; alzándose asimismo en excesivamente vaga la prueba pericial contable ofrecida (el subrayado me pertenece) En el contexto descripto, sobre la cuestión a dilucidar, quiero recordar que, en términos generales, si bien comulgo, tal como lo he manifestado en autos Leopoldo González (sentencia del 24/4/07, Registro nº 669) con la postura sostenida en innumerables pronunciamientos de este Cuerpo, en el sentido de estimarse proclive a reducir los casos de nulidad, expresada reiteradamente bajo las distintas fórmulas doctrinarias que se han acuñado (...no debe haber nulidad por la nulidad misma...,...las nulidades no existen en el mero interés de la ley si no hay perjuicio evidente... (conf. T.F.A., autos SEVEL ARGENTINA S.A., Reg. 5942/99, entre muchos otros), advierto que la aplicación lisa y llana de tales preceptos puede conllevar a la lisa y llana subsanación de la actuación irregular de la Administración en esta instancia En la causa debo clarificar, entonces, si la prueba pericial contable, en los

7 términos y con el alcance propuestos, resultaba conducente para arribar a una verdad acorde a la real magnitud de los hechos económicos que se intentaban demostrar Sobre el punto, adelanto mi pronunciamiento acogiendo favorablemente el planteo de nulidad, en razón que las causales que determinan la invalidez de lo actuado resultan patentes en las presentes actuaciones, toda vez que se ha transgredido claramente lo preceptuado por el artículo 117º del Código Fiscal (t.o. 2004) En efecto, reza la norma citada que La nulidad procede por omisión de alguno de los requisitos establecidos en los artículos 62 y 103, falta de admisión de la prueba ofrecida conducente a la solución de la causa, no consideración de la prueba producida o que admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a cargo de la Autoridad de Aplicación (el subrayado me pertenece) Es de destacar que la prerrogativa particular probatoria surge del tercer párrafo del artículo 102 del Código Fiscal, el cual dispone dar vista del ajuste al contribuyente o responsable para que formule su descargo., y se ofrezcan todos los restantes medios probatorios que avalen el proceder. Es decir, no existe limitación alguna en cuanto a medios de prueba que pueda valerse aquel que intenta acreditar un hecho Tales elementos fueron propuestos en sede administrativa y declarados improcedentes, cuando -inequívocamente- resultaban completamente aptos para arribar a la real situación fiscal de la firma Con tal negativa se produjo, claramente, un cercenamiento del derecho a la prueba, lo que implica, en definitiva, un menoscabo de la tutela efectiva de los derechos del particular, cuando, justamente, la ley fiscal pone en sus manos diversos medios cuya selección queda a su voluntad como modo más adecuado de permitirle confirmar sus alegaciones En estos términos, es de resaltar que la facturación solicitada en reiteradas ocasiones al sujeto pasivo -que debiera tener efectivamente en su poderconstituye un elemento de prueba (documental) que acreditaría las sumas sobre las cuales establecer la base imponible del gravamen y el criterio para su

8 distribución, siendo, seguramente, el instrumento más idóneo para llevar a cabo un procedimiento de fiscalización y verificación como el que nos ocupa; empero, su falta, no resulta óbice para arribar a la composición de la base imponible, respecto de lo cual al interesado le asiste el derecho a probar, por todos los medios legales a su disposición, tal extremo A todo evento, aquel que no proporciona la mentada documentación ha dificultado las tareas de fiscalización de la Autoridad de Aplicación. Más ello así, en modo alguno, hace perder el derecho de acreditar por otros medios de prueba (tal la finalidad del procedimiento de determinación) el volumen real y concreto de los montos mensuales de ingresos. Tal obstaculización, a lo sumo, resultaría susceptible para atribuir un incumplimiento de índole formal, tal como afirma el fisco haber tramitado bajo expediente /06, mas no considerar que ello permite agotar toda etapa probatoria, soslayando aquellos medios que alternativamente se le puedan ofrecer, tal como ha acontecido en la especie con la pericial contable propuesta Sentado todo lo anterior, queda por señalar que la declaración de nulidad no procede únicamente cuando no se cumplimenten las etapas del procedimiento determinativo reglado en el Código Fiscal. El artículo 117, del citado ordenamiento, brinda expresas directivas de aquellas otras situaciones que generan la sanción de nulidad, y su finalidad, evidentemente, estriba en que al obviarse en las decisiones administrativas el debido análisis de las cuestiones amparadas por dicha norma, se frustra todo derecho a obtener una resolución fundada que realmente demuestre al contribuyente sin lugar a incertidumbre- la real existencia de su obligación con el fisco provincial, única forma de persuadir a su cancelación sin generar una contienda innecesaria Por otra parte, no puedo dejar de mencionar que si el juzgador se apartara de la omisión incurrida por la Administración Fiscal haciendo amplia aplicación de la denominada teoría de la subsanación, a la cual, reitero, adhiero aunque con restricciones-, en el caso concreto que nos ocupa implicaría que este Tribunal se transformara en una instancia originaria de resolución de conflictos en lugar de constituirse en revisora, tal como resulta ser su intrínseca naturaleza

9 ---- Por lo tanto, siendo que en la especie la Autoridad de Aplicación ha despreciado medios de prueba absolutamente hábiles a los fines de corroborar la situación real y objetiva del contribuyente, deviene injustificada y arbitraria la decisión administrativa adoptada mediante la Resolución 39/07, razón por la cual procede acoger favorablemente el planteo de nulidad articulado, lo que así declaro Desde otro ángulo, no puede pasarse por alto el modo en que se ha obtenido el otro elemento que resulta relevante para el armado del coeficiente único de Convenio Multilateral y el nivel de su cuantificación. Me refiero al coeficiente de gastos, el cual según se afirma en el acto, a fs por la falta de colaboración. se debió presumir un coeficiente correspondiente a la Provincia de Bs.As. de 0,9900, el cual denota a priori- cierta arbitrariedad y una falta de verosimilitud, cuando a la luz de las circunstancias fácticas del caso hubiera sido más atinado considerar un porcentaje de gastos equivalente en ambas jurisdicciones en las que desarrolla su actividad la empresa En razón de todo lo expuesto se impone la declaración de nulidad de la Resolución cuestionada, tornándose inoficioso expedirme con relación a los restantes agravios formulados POR ELLO, RESUELVO: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Señor Claudio Fernando Furman, en carácter de socio gerente de People on the Move S.R.L., contra la Resolución Determinativa y Sancionatoria nº 39/07. 2º) Declarar la nulidad de la citada Resolución. Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase.-- Voto de la Dra. Laura Cristina Ceniceros: Considerando que a fs. 400, el

10 Vocal Instructor cierra el período probatorio, declara innecesaria la prueba ofrecida y resuelve declarar la nulidad en orden a lo dispuesto por el art. 117 inc. 3 del Código Fiscal, adhiero a su decisión por las siguientes razones, a saber: en primer lugar atendiendo al estado de la causa, en segundo lugar por cuanto la circunstancia de hecho prevista expresamente por la norma citada se halla debidamente acreditada en autos y en tercer lugar, por cuanto la apertura a prueba por parte de la Autoridad de Aplicación resultaba fundamental a partir que la determinación impositiva fue practicada sobre base presunta No obstante, y a tenor de los planteos de la apelante vinculados con la afectación de su derecho de defensa, dejo a salvo mi posición, sentada en otros precedentes similares, verbigracia Leopoldo González, sentencia de esta Sala del 24/04/07, Expreso Granate, sentencia del 21/10/10, entre otros En tal sentido y en punto al tratamiento que corresponde dar a las nulidades impetradas en esta parcela del derecho administrativo, ello requiere del juzgador hallar un punto de equilibrio en virtud del interés público comprometido. Esto sucede, especialmente con las impugnaciones basadas en la falta de valoración, admisión o producción de pruebas ofrecidas. Desde este punto de vista, y siguiendo a Palacio, el objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto (error in iudicando) sino en lograr la rescisión o invalidación de una sentencia por haberse dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley. De ahí que no constituyen materia del recurso de nulidad, sino del recurso de apelación, los agravios que hacen a la cuestión de fondo debatida en el pleito, como son, por ejemplo los relativos a la errónea aplicación del derecho o valoración de la prueba. (fallos C LL, ; D LL, ; E, ED entre otros, citados por Lino Palacio, Manual De Derecho Procesal, Tomo I, Ed. Abeledo Perrot, 4ta. Ed, pág. 90) A mayor abundamiento, destaco que en la instancia ante el Tribunal Fiscal de Apelación, previa a concurrir eventualmente ante el Poder Judicial, si bien existen limitaciones en la propia ley orgánica- 7603/70-, respecto de la presentación de nuevas pruebas, durante la instrucción, el Cuerpo tiene amplias facultades para establecer la verdad material de los hechos

11 controvertidos, incluso con independencia de lo alegado por las partes, (art.15) no siendo en consecuencia una instancia meramente revisora Así dejo expresado mi Voto Voto de la Cra. Estefanía Blasco: adhiero al Voto del Dr. Carlos Ariel Lapine con las aclaraciones efectuadas pos la Dra. Laura Cristina Ceniceros. POR ELLO, SE RESUELVE: 1º) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Señor Claudio Fernando Furman, en carácter de socio gerente de People on the Move S.R.L., contra la Resolución Determinativa y Sancionatoria nº 39/07. 2º) Declarar la nulidad de la citada Resolución. Regístrese, notifíquese a las partes y al Señor Fiscal de Estado y devuélvase.-- Registro N 1576 Firman: Dr. Carlos Ariel Lapine, Dra. Laura Cristina Ceniceros, Dra. Estefanía Blasco. Ante mí: Dra. María Adriana Magnetto, Prosecretaria de Sala II.

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