DICTAMEN Nº. 77/2001, de 24 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 77/2001, de 24 de julio. * Expediente relativo a revisión de oficio de la resolución del Director General de la Función Pública de 21 de enero de 1998 por la que se autoriza la prolongación de la permanencia en el servicio activo de D. A.S.R., funcionario adscrito al cuerpo de Guardería Forestal. ANTECEDENTES Se somete a dictamen la propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución del Director General de la Función Pública de 21 de enero de 1998, por la que se autoriza la prolongación de la permanencia en el servicio activo de D. A.S.R. como máximo hasta la fecha en que cumpla setenta años de edad. El interesado pertenece al Cuerpo de Guardería Forestal, desempañando el puesto de Jefe de Zona Forestal en la localidad de Peñas de San Pedro (Albacete). La citada prolongación se concedió, a instancia del afectado, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que modificó la redacción del artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, si bien, obviando que el artículo 50.2 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ya en vigor en el momento de dictarse la resolución objeto de revisión, incorporó a la Ley 30/1984 mencionada la Disposición Adicional Vigesimocuarta con la siguiente redacción: El personal de la policía local, de los servicios de extinción de incendios y de los agentes rurales de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales queda exceptuado de la posibilidad de permanencia voluntaria en la situación de servicio activo prevista en el artículo 33 de la presente Ley. La presente Disposición Adicional se considera base del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictada al amparo del artículo ª de la Constitución y en consecuencia aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas. Tal previsión legal de carácter básico ha tenido reflejo posteriormente en la legislación autonómica propia, en concreto en la Ley regional 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza, que estableció de modo expreso en su Disposición Adicional Segunda, apartado cuatro, que los funcionarios del Cuerpo de Guardería Forestal quedan exceptuados de la posibilidad de permanencia voluntaria en la situación de servicio activo prevista en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Entendiendo la Consejería de Administraciones Públicas que el acto dictado en contrario a tal precepto inició el procedimiento de revisión de oficio al estimar que concurría la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el art f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. * Ponente: Juan Martínez Martínez 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha EXTRACTO DE LA DOCTRINA El Consejo de Estado en su dictamen 3491/1999, de 22 de diciembre, emitido en un supuesto idéntico al presente, establece que para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, pues si así se sostuviera se estaría produciendo un cierto vaciamiento de los supuestos de nulidad relativa, al quedar subsumidos improcedentemente en el citado supuesto de nulidad radical. El legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad radical a aquellos casos extremos en los que no simplemente se discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo sino que, además, se aprecie la falta grave y notoria del presupuesto indispensable para adquirir lo que el acto indebidamente recogió u otorgó. Añadía en relación al supuesto de hecho examinado que la premisa básica sobre la que se construye la posibilidad de prolongar la permanencia en situación de servicio activo está constituida por la posesión por sus beneficiarios de la condición de funcionarios públicos, presupuesto esencial que concurría en los interesados, quienes desempeñaban antes de cumplir los sesenta y cinco años de edad los mismos puestos para los que se les otorgó la prolongación en la situación de servicio activo. Forzar la conversión de la prohibición legal de conceder la prolongación en el servicio activo a los funcionarios de determinados cuerpos -entre los que se hallaría aquél al que pertenecen los interesados- en requisito esencial negativo para acceder a la prolongación significaría una distorsión de su trascendencia, con erosión de la línea divisoria entre anulabilidad y nulidad y, en último término, con efectos expansivos de una potestad administrativa excepcional. En el supuesto sometido a consulta se ha otorgado el derecho a la prolongación en el servicio activo del interesado vulnerando el contenido de la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública en cuanto el afectado pertenece al Cuerpo de Guardería Forestal de la Administración de la Junta de Comunidades, el cual está incluido entre aquellos a los que el referido precepto exceptúa de tal posibilidad. Los amplios márgenes de indefinición que la causa invocada ofrece, en especial sobre cuales deban considerarse requisitos esenciales hace siempre difícil establecer un criterio cierto en la materia, pero en el presente supuesto, es lo cierto que el razonamiento contenido en la misma (la no pertenencia a un cuerpo de los excluidos de la posibilidad de prolongación en la situación de servicio activo) no ha sido invocado por la Administración, ni por ello ha podido el interesado oponer a dicho razonamiento lo que a su derecho pudiera convenir. En todo caso y atendiendo al sumo rigor exigido para declarar la concurrencia de la causa de nulidad alegada por la Consejería consultante, este Consejo estima que la circunstancia de no pertenecer a dicho cuerpo no puede ser considerada como un requisito negativo con el que han de contar los funcionarios interesados para acceder a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, ya que tal pretensión cuestionaría la entidad y trascendencia que a tal requisito es exigida, desdibujando de este modo la esencialidad que debe ostentar el mismo para poder atajar la infracción del ordenamiento existente a través del procedimiento excepcional de declaración de nulidad previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuya sustanciación debe ser contemplada con carácter eminentemente restrictivo y para los supuestos tasados fijados en la Ley. 2

3 La infracción del ordenamiento jurídico en que incurre el acto objeto de revisión no puede estimarse incluida en el supuesto de nulidad de pleno derecho recogido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto el requisito de pertenencia a un cuerpo que tiene atribuido el derecho de permanencia en situación de servicio activo, del que carece el interesado no puede ser calificado como esencial, según exige el precepto aludido. Esta circunstancia conllevará la necesidad de hacer frente a dicha infracción mediante el procedimiento previsto en el artículo 103 para los actos anulables, el cual, además de venir fijado por la norma como el cauce ordinario para combatir las ilegalidades de los actos, supone una mayor garantía para los afectados, ya que, requiere la impugnación del acto viciado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad del mismo para el interés público por la Administración competente con los requisitos previstos en el apartado segundo de dicho precepto. CONSIDERACIONES I La Consejera de Administraciones Públicas somete a la consideración de este Consejo el expediente de revisión de oficio de la resolución del Director General de la Función Pública de 21 de enero de 1998 por la que se autorizó la prolongación de la permanencia en el servicio activo a D. A.S.R., al entender que dicha estimación podría haber incurrido en el vicio de nulidad de pleno derecho contemplado en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la nueva redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la misma. El artículo 102 del citado texto legal determina en su apartado primero que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud del interesado y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1 de la misma. Por su parte, el artículo 54.9.b) de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, modificada por Ley 4/2000, de 7 de junio, determina que este órgano deberá ser consultado en aquellos expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre revisión de oficio de los actos administrativos. En aplicación de los preceptos mencionados, se emite el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante. II Antes de detenernos en los aspectos sustantivos que se derivan del expediente procede en la presente consideración examinar el procedimiento tramitado en el supuesto de revisión de oficio sometido a dictamen. 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha El artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, modificada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, no contempla un procedimiento específico a seguir en los expedientes de declaración de nulidad, por lo que habrán de entenderse aplicables las normas recogidas en el Título VI de dicho cuerpo legal denominado de las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos, si bien con la especialidad recogida en el citado precepto de que será preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo que corresponda. De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, se pueden señalar como trámites comunes para proceder a la revisión de oficio de los actos administrativos, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente, el nombramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento, tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia a los afectados y la propuesta de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente. El presente expediente comienza con el acuerdo de la Consejera de Administraciones Públicas de fecha 6 de abril de 2001, por el que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, se decretaba la iniciación del procedimiento de declaración de nulidad de la resolución del Director General de la Función Pública de 21 de enero de 1998, por la que se autorizaba la prolongación de la permanencia en el servicio activo del interesado. En dicha resolución se acordaba, asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 72 del texto legal mencionado, suspender la ejecutividad de la citada resolución. Si bien no aparece en el expediente un acuerdo formal designando instructor del procedimiento, encargado de realizar conforme al artículo 78 de la Ley 30/1992, los actos encaminados a la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deberá pronunciarse la resolución, dichas actuaciones han sido realizadas por el Jefe del Servicio de Régimen Jurídico, quien ha intervenido a lo largo de la tramitación en calidad de tal. Del acuerdo de inicio en los términos citados se dio conocimiento al funcionario afectado mediante notificación personal suscrita por el Jefe del Servicio de Régimen Jurídico con fecha 16 de abril de 2001, comunicándole que el referido expediente obraba en las dependencias de esa unidad, a donde podrá dirigirse para efectuar las alegaciones y aportar los documentos que considere oportunos conforme al artículo 79 de la Ley 30/1992. Ante tal posibilidad, el interesado formuló escrito de alegaciones con fecha 23 de abril de 2001, oponiéndose a la revisión iniciada y más concretamente a la suspensión decretada. Entendiendo finalizada la instrucción del expediente, el Jefe del Servicio de Régimen Jurídico concedió al interesado mediante escrito de fecha 17 de mayo de 2001, un periodo de audiencia de diez días de conformidad con lo previsto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, para que nuevamente pudiera alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimara pertinente. Dentro del plazo concedido el particular afectado presentó nuevo escrito en el que se limitaba a reiterarse en lo manifestado en su escrito anterior. 4

5 Con fecha 15 de junio de 2001, el Jefe del Servicio de Régimen Jurídico formuló propuesta de resolución en virtud de lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, en el sentido de anular la resolución de la Dirección General de la Función Pública de 21 de enero de 1998 por la que se autorizó la prolongación de la permanencia de D. A.S.R. en el servicio activo hasta que cumpliera, como máximo, la edad de 70 años y en su lugar se dicte otra por la que se proceda a su jubilación forzosa con efectos de 23 de abril de 1998, fecha de cumplimiento de los 65 años de edad, al entender que concurría la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. El procedimiento culmina con el traslado del expediente a este Consejo por la Consejera de Administraciones Públicas, según lo previsto en el artículo 56 en relación con el 54.9.b) de la Ley 7/1997, de 5 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, modificada por Ley 4/2000, de 7 de junio, a fin de que por este órgano se emitiera el correspondiente dictamen, el cual, en virtud de lo establecido en este último precepto y en el artículo 102 de la Ley 30/1992 mencionada, tendrá carácter preceptivo y habilitante. A la vista de la tramitación realizada y pese a las observaciones señaladas, cabe concluir afirmando que, según se ha expuesto anteriormente, se ha dado cumplimiento a los trámites esenciales de procedimiento establecidos en el Título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común aplicables a los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos, procediendo iniciar el análisis de los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan del expediente sometido a consulta. III La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva. Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos ex tunc, es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta y por ser insubsanable aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación (sin perjuicio, en cuanto a efectos, de las excepciones que puedan darse para la nulidad de reglamentos, comprendidas en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). La nulidad se reserva para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la persona sobre la que inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando ser de orden público, lo cual explica que pueda ser declarado de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo. 5

6 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha El art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece en la actualidad las causas de nulidad de pleno derecho, con carácter tasado y restrictivo, apreciables siempre con prudencia y moderación, pues no son susceptibles de interpretación extensiva. La causa en que se funda el expediente viene recogida en el artículo 62.1.f) del citado texto legal, el cual establece que serán nulos de pleno derecho los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. Como ya se ha señalado por este Consejo en anteriores dictámenes (entre otros 41, 52 y 56 de 1997; 54 de 1998; 73 de 1999; 32, 33, 59, 81 y 97 de 2000) la citada causa de nulidad constituye una novedad en nuestro Derecho respecto a los supuestos de nulidad que contemplaba la actualmente derogada Ley de Procedimiento Administrativo. Dicho precepto viene a incorporar la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal Supremo en relación con el alcance de las facultades y derechos derivados de las autorizaciones o licencias, especialmente en materia urbanística, concedidas por silencio positivo, expresando por ello, la propia Exposición de Motivos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en su apartado noveno, que la regulación del silencio se complementa con la inclusión posterior como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos presuntos o expresos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carece de los requisitos esenciales para su adquisición. En congruencia con el criterio restrictivo que, según ha afirmado el Tribunal Supremo en numerosas Sentencias (entre otras, las de 17 de junio de 1987, RJ Aranzadi 6497; de 22 de marzo de 1991, RJ Aranzadi 2250; de 6 de marzo de 1997, RJ Aranzadi 2291), debe presidir la aplicación de la regulación de las nulidades de pleno derecho, la apreciación de la existencia de la causa de nulidad citada debe realizarse igualmente con sumo rigor, pues de lo contrario podría cobijar cualquier infracción legal que afectara a actos declarativos de derechos. En este sentido el Consejo de Estado ha manifestado, en multitud de dictámenes (entre otros, nº 1979/1994, de 1 de diciembre; 2454/1995, de 9 de febrero; 822/1995, de 1 de junio; 1798/1995, de 28 de septiembre; 2059/1995, de 11 de octubre; 2133/1996, de 25 de julio; 1494/1997, de 8 de mayo; 4786/1998, de 21 de enero; 1419/1999, de 3 de junio; 1784/1999, de 29 de julio) la conveniencia de evitar una interpretación extensiva de esta causa de nulidad de pleno derecho. Así, en su dictamen 842/1996, afirma que esta causa no contempla la nulidad de pleno derecho para cualquier infracción o contrariedad al ordenamiento jurídico. Si fuera así, se desnaturalizaría gravemente la institución de la revisión de oficio porque no toda contrariedad permite la anulación al amparo del artículo 103 de la Ley 30/1992 y el vicio de nulidad que sanciona el artículo 102 en los casos del artículo 62.1 de la misma Ley es precisamente de mayor entidad que el de anulabilidad. Este precepto, el artículo 62.1.f) [...] contempla sólo aquellos casos de contrariedad al ordenamiento jurídico en que falta el requisito esencial para la adquisición de un derecho o facultad. Dicho requisito esencial tiene en primer lugar que venir definido de manera conforme a la ley y afectar de modo grave tanto a la estructura esencial del acto administrativo cuanto al precepto de la Ley de cuya contravención se trata. 6

7 La cuestión fundamental, por tanto, radica en determinar los requisitos que pueden ser catalogados como esenciales, circunstancia ésta que no es posible establecer a priori y para todos los supuestos, sino de manera individual para cada uno de ellos, centrando el examen en los presupuestos de hecho que en cada caso deban concurrir necesariamente en el sujeto o en el objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo en ésta previsto (dictamen del Consejo de Estado 2133/1996, de 25 de julio). Tales requisitos no pueden ser, obviamente, todos cuantos la Ley exige. La falta o infracción de cualquiera de ellos depararía la anulabilidad pero no la nulidad. Han de ser unos requisitos que la Ley llama esenciales y tales son los que definen la propia estructura del acto administrativo sin venir referidos en otro motivo de nulidad, cuales la falta de capacidad del sujeto, la falta de objeto, de la causa o del fin del acto administrativo (dictamen del Consejo de Estado 351/1996, de 22 de febrero). Se requiere no sólo que se produzca un acto atributivo de derechos y que dicho acto sea contrario al ordenamiento jurídico, sino también que falten los requisitos esenciales, es decir, relativos a la estructura definitoria del acto, para la adquisición de los derechos por el beneficiario (Dictamen del Consejo de Estado 3380/1998, de 8 de octubre). La doctrina, por su parte, se ha expresado en términos semejantes en cuanto al significado del motivo de nulidad examinado y, en concreto, sobre el alcance de la expresión requisitos esenciales contenida en el precepto. De este modo, Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra Curso de Derecho Administrativo (Editorial Civitas S.A., Madrid, Tomo I, página 607) afirman que el tipo legal así constituido tiene su centro de gravedad en la determinación de cuáles sean esos requisitos esenciales, cuestión esta que sólo podrá resolverse caso por caso. Sea cual sea la solución, es obvio que el concepto de requisito esencial, unido al propio carácter de la nulidad absoluta, obliga a excluir cualquier generalización del mismo y a centrar la interpretación del concepto en los presupuestos de hecho que, en cada caso, deban concurrir necesariamente, en el sujeto o en el objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable, para que se produzca el efecto adquisitivo en ésta previsto.[...] Por razones obvias esa carencia de los requisitos esenciales debe ser incontrovertible para que pueda predicarse la nulidad de pleno derecho del acto afectado, ya que de otro modo, se abriría una brecha en el sistema legal que terminaría por desnaturalizar la figura. Ramón Parada en su obra Derecho Administrativo (Editorial Marcial Pons ediciones jurídicas S.A., Madrid, Tomo I, página 204) añade que no basta pues que el acto sea contrario al ordenamiento, sino que además se ha de dar la ausencia de determinadas circunstancias subjetivas en el beneficiado por el acto, cuya determinación, por tratarse de un concepto jurídico indeterminado, habrá que acometer caso por caso. Para Carmen Chinchilla ( Nulidad y anulabilidad, incluido en la obra La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dirigida por Jesús Leguina Villa y Javier Sánchez Morón. Editorial Tecnos S.A., Madrid, Página 200) el término requisitos esenciales demuestra, en sintonía con el régimen de la nulidad de pleno derecho, que no sólo no existen otras causas de tal nulidad que las concreta y expresamente establecidas en las leyes, sino que, además, las así previstas deben ser objeto de interpretación restrictiva. Definir qué requisitos son esenciales para 7

8 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha adquirir una facultad o un derecho es algo que, en mi opinión, sólo cabe hacer ante los concretos derechos o facultades de que se trate, sin que ni siquiera en tal caso sea una tarea fácil. Ante la dificultad interpretativa existente a la hora de concretar lo que se entiende por requisito esencial, este Consejo Consultivo en su dictamen 54/1998, de 9 de junio, ha señalado que no bastará que el acto no cumpla cualquier requisito de los que exige el ordenamiento jurídico, aunque tales requisitos se exijan para la validez del acto que determina la adquisición de la facultad o derecho, sino que el requisito exigido pueda calificarse como esencial, bien se refiera a las condiciones del sujeto o al objeto, de acuerdo con la norma concretamente aplicable. Por otra parte, la doctrina ha subrayado también la necesidad de que el acto viciado de nulidad determine el nacimiento de un auténtico derecho o facultad, no pudiendo aplicarse a aquellos actos que se limiten a remover el obstáculo existente al ejercicio de un derecho preexistente. IV Analizados los presupuestos teóricos que conforman el motivo de nulidad cuya existencia se aduce en el expediente por la Administración instructora, procede en la presente consideración examinar la concurrencia o no de los mismos en el supuesto sometido a consulta, para lo que será preciso analizar, en un primer momento, si el acto expreso objeto de revisión por el que el particular obtiene el derecho a la prolongación de la permanencia en el servicio activo supone una infracción del ordenamiento jurídico, procediendo posteriormente, si tal es el caso, a examinar si el requisito de que carece el afectado puede ser calificado como esencial, tal como exige el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, para declarar la nulidad de aquél. 1.- Se somete a dictamen la propuesta de declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución del Director General de la Función Pública de 21 de enero de 1998, por la que se autoriza la prolongación de la permanencia en el servicio activo de D. A.S.R. como máximo hasta la fecha en que cumpla setenta años de edad. Como ha quedado expresado en los antecedentes, el interesado pertenece al Cuerpo de Guardería Forestal, desempañando el puesto de Jefe de Zona Forestal en la localidad de Peñas de San Pedro (Albacete). La citada prolongación se concedió, a instancia del afectado, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que modificó la redacción del artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, determinando que la jubilación forzosa de los funcionarios públicos se declarará de oficio al cumplir los sesenta y cinco años de edad. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, tal declaración no se producirá hasta el momento en que los funcionarios cesen en la situación de servicio activo, en aquellos supuestos en que voluntariamente prolonguen su permanencia en la misma hasta, como máximo, los setenta años de edad. Las Administraciones Públicas dictarán las normas de procedimiento necesarias para el ejercicio de este derecho. De lo dispuesto en el párrafo anterior quedan exceptuados los funcionarios de aquellos cuerpos o escalas que tengan normas específicas de jubilación. Por su parte, el artículo 50.2 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ya en vigor en el momento de dictarse la resolución 8

9 objeto de revisión, incorporó a la Ley 30/1984 mencionada la Disposición Adicional Vigesimocuarta con la siguiente redacción: El personal de la policía local, de los servicios de extinción de incendios y de los agentes rurales de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones Locales queda exceptuado de la posibilidad de permanencia voluntaria en la situación de servicio activo prevista en el artículo 33 de la presente Ley. La presente Disposición Adicional se considera base del régimen estatutario de los funcionarios públicos, dictada al amparo del artículo ª de la Constitución y en consecuencia aplicable al personal de todas las Administraciones Públicas. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su Sentencia nº 47, de 15 de enero de 2001, señala que al citar dichas categorías el aludido precepto no se refiere a cuerpos específicos y concretos, sino a todos los que puedan incluirse en las clases genéricamente descritas según las funciones que realicen, sin poder pretender que estas menciones agoten las posibles denominaciones de los cuerpos y escalas existentes en las diversas Comunidades Autónomas y Entidades Locales. De este modo, afirma que son incluibles dentro de tal previsión y concretamente en el concepto de agentes rurales, a los miembros del cuerpo de Guardería Forestal de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha al que pertenece el interesado, ya que las funciones genéricas de vigilancia y cuidado de campo, propias de los referidos agentes, no son sino reflejo de las que corresponden al mencionado cuerpo y que se concretan y especifican, al no existir normativa autonómica propia en la materia, en las encomendadas al cuerpo estatal del que proceden, recogidas en el Decreto 2481/1966, de 10 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del Cuerpo de Guardería Forestal del Estado y en el Real Decreto 2711/1982, de 24 de septiembre, por el que se amplían sus funciones. Tal previsión legal de carácter básico ha tenido reflejo posteriormente en la legislación autonómica propia, en concreto en la Ley regional 9/1999, de 26 de mayo, de Conservación de la Naturaleza, que estableció de modo expreso en su Disposición Adicional Segunda, apartado cuatro, que los funcionarios del Cuerpo de Guardería Forestal quedan exceptuados de la posibilidad de permanencia voluntaria en la situación de servicio activo prevista en el artículo 33 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. En el supuesto examinado, se concedió la prolongación de la permanencia en el servicio activo a D. A.S.R., pese a que al pertenecer al Cuerpo de Guardería Forestal de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, le excluía del acceso a tal derecho. Es por ello que puede deducirse con claridad que la resolución por la que se autorizaba la prolongación de permanencia en el servicio activo del afectado vulnera lo previsto en la citada Disposición Adicional de la Ley 30/1984, constituyendo de este modo, un acto expreso contrario al ordenamiento jurídico según lo requerido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, que conlleva la necesidad de eliminarlo del mundo del Derecho. 2.- Llegados a este punto resta analizar si el requisito incumplido por el afectado puede tener la consideración de esencial, tal como exige la causa de nulidad cuya existencia se alega en el expediente. 9

10 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha Para abordar tal cuestión hemos de aclarar, de manera previa, que el funcionario afectado ha adquirido el derecho a la prolongación de la permanencia en el servicio activo aun perteneciendo a uno de los cuerpos a los que está vetado tal derecho conforme a lo previsto en la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, tantas veces citada, esto es, careciendo del requisito de no estar integrado en tales cuerpos. No puede aceptarse aquí el razonamiento empleado por el instructor en la propuesta de resolución de que la edad constituye de hecho un requisito necesario para ostentar y perder la condición de funcionario, considerando la misma un requisito nuclear de la relación funcionarial, en cuanto en el presente supuesto el acto cuestionado no tiene por objeto la declaración de jubilación del funcionario afectado, sino se trata de que éste ha obtenido el derecho a la prolongación de permanencia en el servicio activo con contradicción de lo previsto legalmente, no por la edad del interesado, el cual no había superado aun los sesenta y cinco años cuando se le autorizó la permanencia como máximo hasta que cumpliera los setenta tal como exige la norma, sino por pertenecer a uno de los cuerpos, en concreto el de Guardería Forestal, a los que la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Ley 30/1984 exime expresamente de la posibilidad de acceder a tal prolongación. En este sentido se considera preciso traer a colación la doctrina expresada por el Consejo de Estado en su dictamen 3491/1999, de 22 de diciembre, emitido en un supuesto idéntico al presente, que establece que para entender concurrente el vicio recogido en el artículo 62.1.f) no basta con que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico, pues si así se sostuviera se estaría produciendo un cierto vaciamiento de los supuestos de nulidad relativa, al quedar subsumidos improcedentemente en el citado supuesto de nulidad radical. El legislador ha querido acotar este supuesto de nulidad radical a aquellos casos extremos en los que no simplemente se discuta sobre la eventual ilegalidad de un acto administrativo sino que, además, se aprecie la falta grave y notoria del presupuesto indispensable para adquirir lo que el acto indebidamente recogió u otorgó. Añadía en relación al supuesto de hecho examinado que la premisa básica sobre la que se construye la posibilidad de prolongar la permanencia en situación de servicio activo está constituida por la posesión por sus beneficiarios de la condición de funcionarios públicos, presupuesto esencial que concurría en los interesados, quienes desempeñaban antes de cumplir los sesenta y cinco años de edad los mismos puestos para los que se les otorgó la prolongación en la situación de servicio activo. Forzar la conversión de la prohibición legal de conceder la prolongación en el servicio activo a los funcionarios de determinados cuerpos -entre los que se hallaría aquél al que pertenecen los interesados- en requisito esencial negativo para acceder a la prolongación significaría una distorsión de su trascendencia, con erosión de la línea divisoria entre anulabilidad y nulidad y, en último término, con efectos expansivos de una potestad administrativa excepcional. En el supuesto sometido a consulta se ha otorgado el derecho a la prolongación en el servicio activo del interesado vulnerando el contenido de la Disposición Adicional Vigesimocuarta de la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública en cuanto el afectado pertenece al Cuerpo de Guardería Forestal de la Administración de la Junta de Comunidades, el cual está incluido entre aquellos a los que el referido precepto exceptúa de tal posibilidad. Los amplios márgenes de indefinición que la causa invocada ofrece, en especial sobre cuales deban considerarse requisitos esenciales hace siempre difícil establecer un criterio 10

11 cierto en la materia, pero en el presente supuesto, es lo cierto que el razonamiento contenido en la misma (la no pertenencia a un cuerpo de los excluidos de la posibilidad de prolongación en la situación de servicio activo) no ha sido invocado por la Administración, ni por ello ha podido el interesado oponer a dicho razonamiento lo que a su derecho pudiera convenir. En todo caso y atendiendo al sumo rigor exigido para declarar la concurrencia de la causa de nulidad alegada por la Consejería consultante, este Consejo estima que la circunstancia de no pertenecer a dicho cuerpo no puede ser considerada como un requisito negativo con el que han de contar los funcionarios interesados para acceder a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, ya que tal pretensión cuestionaría la entidad y trascendencia que a tal requisito es exigida, desdibujando de este modo la esencialidad que debe ostentar el mismo para poder atajar la infracción del ordenamiento existente a través del procedimiento excepcional de declaración de nulidad previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuya sustanciación, tal como se ha expuesto en la consideración anterior, debe ser contemplada con carácter eminentemente restrictivo y para los supuestos tasados fijados en la Ley. En suma, la infracción del ordenamiento jurídico en que incurre el acto objeto de revisión no puede estimarse incluida en el supuesto de nulidad de pleno derecho recogido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto el requisito de pertenencia a un cuerpo que tiene atribuido el derecho de permanencia en situación de servicio activo, del que carece el interesado no puede ser calificado como esencial, según exige el precepto aludido. Esta circunstancia conllevará la necesidad de hacer frente a dicha infracción mediante el procedimiento previsto en el artículo 103 para los actos anulables, el cual, además de venir fijado por la norma como el cauce ordinario para combatir las ilegalidades de los actos, supone una mayor garantía para los afectados, ya que, requiere la impugnación del acto viciado ante la jurisdicción contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad del mismo para el interés público por la Administración competente con los requisitos previstos en el apartado segundo de dicho precepto. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Informar desfavorablemente la declaración de nulidad de pleno derecho de la resolución del Director General de la Función Pública de 21 de enero de 1998, por la que se autoriza la prolongación de la permanencia en el servicio activo de D. A.S.R.. Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento. 11

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