DICTAMEN Nº. 90/2004, de 28 de julio. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 90/2004, de 28 de julio. * Expediente relativo a revisión de oficio instruido en relación con una resolución adoptada por el Consejero de Administraciones Públicas a 11 de septiembre de 1998, por la que fue autorizada la prolongación de la permanencia en el servicio activo del funcionario D. X hasta el cumplimiento de los 70 años de edad. ANTECEDENTES Por la Consejería de Administraciones Públicas se somete a consulta preceptiva un procedimiento de revisión de oficio instruido con objeto de revisar una resolución adoptada por el Consejero de Administraciones Públicas a 11 de septiembre de 1998, mediante la que fue autorizada la prolongación de la permanencia en el servicio activo D. X, funcionario perteneciente al Cuerpo de Guardería Forestal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, hasta los 70 años de edad. En su acuerdo incoatorio se argumenta que el acto cuestionado se halla afectado por un vicio de nulidad de pleno derecho, subsumible dentro de la categoría contemplada en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, argumentándose para ello que el mismo se dictó contraviniendo lo establecido en la Disposición Adicional 24ª de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que priva de la posibilidad de retraso en la edad de jubilación a aquellos funcionarios pertenecientes al colectivo de agentes rurales de las Comunidades Autónomas, considerando que el requisito de edad del que adolecían los afectados para poder prolongar su permanencia en el servicio activo merece la consideración de requisito esencial a los efectos anulatorios planteados. En el expediente obra la comunicación acreditativa del ofrecimiento de audiencia al afectado, sin que en uso de dicho trámite se haya efectuado por aquél alegación alguna en oposición a la medida. Con posterioridad, el instructor del procedimiento ha redactado la pertinente propuesta de resolución, en la que se propugna declarar la nulidad de la resolución objeto de revisión, por la que fue autorizada la permanencia en el servicio activo del citado funcionario, estimando que en la misma concurre el vicio de nulidad de pleno derecho definido en el artículo 62.1.f) de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre. EXTRACTO DE LA DOCTRINA Afirmada de manera incontrovertida la vulneración del ordenamiento jurídico en que incurre la resolución sometida a vía de revisión, es preciso recordar el pronunciamiento formulado por este Consejo -contenido en los ya citados dictámenes 77 y 78/2001- en relación con el alcance de dicha contravención normativa y su encaje en el supuesto de nulidad de pleno derecho ahora nuevamente invocado. En aquella ocasión este órgano consultivo se mostró contrario a la admisión del vicio de nulidad esgrimido, argumentando al efecto que el acto cuestionado no tenía por objeto declarar la jubilación del funcionario afectado, en * Ponente: Ángel Ortega Benayas 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha donde el requisito de edad cobra una mayor relevancia, sino autorizar su permanencia en el servicio activo atendiendo a su cuerpo de pertenencia. Así, asumiendo el enfoque y parecer del Consejo de Estado respecto de un supuesto idéntico al planteado -dictamen 3491/1999, de 22 diciembre-, se recogía la doctrina del alto órgano consultivo, indicando: la premisa básica sobre la que se construye la posibilidad de prolongar la permanencia en situación de servicio activo está constituida por la posesión por sus beneficiarios de la condición de funcionarios públicos, presupuesto esencial que concurría en los interesados, quienes desempeñaban antes de cumplir los sesenta y cinco años de edad los mismos puestos para los que se les otorgó la prolongación en la situación de servicio activo. Forzar la conversión de la prohibición legal de conceder la prolongación en el servicio activo a los funcionarios de determinados cuerpos -entre los que se hallaría aquél al que pertenecen los interesados- en requisito esencial negativo para acceder a la prolongación significaría una distorsión de su trascendencia, con erosión de la línea divisoria entre anulabilidad y nulidad y, en último término, con efectos expansivos de una potestad administrativa excepcional. A partir de ello, señalaba este Consejo: La circunstancia de no pertenecer a dicho cuerpo no puede ser considerada como un requisito negativo con el que han de contar los funcionarios interesados para acceder a la prolongación de la permanencia en el servicio activo, ya que tal pretensión cuestionaría la entidad y trascendencia que a tal requisito es exigida, desdibujando de este modo la esencialidad que debe ostentar el mismo para poder atajar la infracción del ordenamiento existente a través del procedimiento excepcional de declaración de nulidad previsto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, cuya sustanciación, tal como se ha expuesto en la consideración anterior, debe ser contemplada con carácter eminentemente restrictivo y para los supuestos tasados fijados en la Ley. [...] En suma, la infracción del ordenamiento jurídico en que incurre el acto objeto de revisión no puede estimarse incluida en el supuesto de nulidad de pleno derecho recogido en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en cuanto el requisito de pertenencia a un cuerpo que tiene atribuido el derecho de permanencia en situación de servicio activo, del que carece el interesado, no puede ser calificado como esencial, según exige el precepto aludido. Esta circunstancia conllevará la necesidad de hacer frente a dicha infracción mediante el procedimiento previsto en el artículo 103 para los actos anulables, el cual, además de venir fijado por la norma como el cauce ordinario para combatir las ilegalidades de los actos, supone una mayor garantía para los afectados Ha sido precisamente el seguimiento del procedimiento de lesividad sugerido por este Consejo en aquellos dictámenes el que ha propiciado un claro pronunciamiento jurisprudencial de nuestro Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en relación con la entidad de la infracción normativa contenida en dichos actos autorizatorios y su potencialidad como elemento sustentador de una declaración de nulidad de pleno derecho. Así, en la ya citada Sentencia de 24 de marzo de Ar. JUR 2003\ , ponderando la relevancia de la vulneración legal producida y el parecer mostrado por este Consejo, el citado Tribunal ha declarado la nulidad de pleno derecho de las resoluciones autorizatorias cuestionadas, estimando que el vicio advertido en ellas se halla dentro de la órbita del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Se basa dicho fallo en una evidente alteración del enfoque utilizado por el Consejo de Estado y por este Consejo Consultivo en relación con la identificación del requisito esencial de constatable carencia y cuestionada relevancia, pues el análisis del citado órgano jurisdiccional descansa en el examen de la edad como requisito nuclear de la relación funcionarial, señalando: [ ] es innegable que el 2

3 acto está habilitando al funcionario para el servicio activo, habilitación cuya eficacia coincide precisamente con el momento en el que dicho funcionario carecerá de un requisito subjetivo para ello, que es la edad [ ]. Otra cuestión es que el requisito sea esencial. Consideramos que ello es también así. La edad es uno de los elementos capitales de la relación funcionarial. Se trata de un elemento que trasciende incluso el requisito de la capacidad de obrar para ejercer la relación, pues no cabe ejercitar esta relación, que es personalísima, a través de representante. [...] Así, es preciso tener más de 18 años para acceder a la condición de funcionario (artículo 30.b de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y la relación funcionarial cesa por la jubilación (artículo 37.2), que se produce a los 65 años (artículo 33 de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública). Cabe preguntarse si no se consideraría nulo de pleno derecho un acto por el que se autorizase a quien tiene 16 años para acceder a la condición de funcionario en el momento en que cumpliera los 17; o el acto por el cual se autorizase a un funcionario cuya vida activa pueda prolongarse hasta los 70 años para que la prolongara, cuando en el futuro llegase a tal edad, hasta los 80. Consideramos que se trata de casos claros de nulidad, y que el de autos no es distinto por el simple hecho de que el Cuerpo de los actores presente una peculiaridad respecto a la regla general de la posibilidad general de prolongar la edad hasta los 70 años. Decir que el vicio del acto recurrido no es de nulidad radical, porque consiste únicamente en la no pertenencia de los funcionarios a un cuerpo de los que permiten la prolongación hasta los 70 años, no es más que una perífrasis para eludir el hecho incontrovertible de que a los funcionarios se les permite el ejercicio activo de su cualidad de funcionarios sin que posean uno de los requisitos esenciales de tal ejercicio, como es el de encontrarse dentro de los márgenes de edad legalmente previstos para ello. [...] Que tales márgenes sean, en el caso de los actores, inferiores a los de los funcionarios en general no altera la cuestión, pues habrá que estar justamente a la regulación propia de cada Cuerpo para determinar cómo se concreta en particular tal requisito. [...] Esta no parece que sea una interpretación excesiva o desmedida de la causa de nulidad. [...] [...] En definitiva, es procedente estimar la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho en los actos que permitieron la prolongación de la vida activa de los funcionarios interesados. Fijadas las dos líneas argumentales divergentes sostenidas por este Consejo y por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha respecto de la entidad del vicio de legalidad asentado en el acto cuestionado y su virtualidad para operar como presupuesto de nulidad de pleno derecho, es preciso destacar que la controversia emergente proviene de la asunción de diferentes perspectivas en la localización del requisito esencial que ha sido objeto de valoración: la no pertenencia a un Cuerpo excluido de la posibilidad de prórroga -tesis sostenida por el Consejo de Estado y este Consejo Consultivo- o la edad, como elemento primordial caracterizador de la relación funcional -línea seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.- A las argumentaciones ya expuestas en apoyo de la posición del Consejo, que fueron utilizadas en los referidos dictámenes para propugnar el empleo del procedimiento de lesividad contemplado en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en detrimento de la vía prevista en el artículo 102, cabe añadir ahora una breve referencia a la continuada trayectoria seguida por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el análisis de supuestos idénticos al analizado -que avala el uso del aludido procedimiento de lesividad y la calificación del vicio producido como de mera anulabilidad-, aludiendo para ello al contenido de las Sentencias de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 13 de febrero de 2002, FJ 3º (Ar. RJCA 2002\472), 13 de marzo de 2002 (Ar. JUR 2002\139629) o 17 de 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha abril de 2002 (Ar. JUR 2002\184252), de sentido coincidente, en la primera de las cuales se manifiesta: entendiendo esta sala que la resolución de la Dirección General de la Función Pública de autorización de prolongación de la permanencia en el servicio activo resulta lesiva para el interés general al vulnerar lo preceptuado por una norma que tiene la consideración de básica conforme a lo previsto en el artículo ª de la Constitución española, con lo que ha de tacharse de anulable (art de la Ley 30/1992) y cumplidos los requisitos que establece el artículo 103 de la Ley 30/1992. [...] procede declararlo así y, en consecuencia, estimar el recurso de lesividad planteado. Llegados a este punto, y ante los pronunciamientos discordantes que la cuestión sometida a dictamen ha dado lugar en la jurisprudencia menor, entiende este Consejo que la apreciación de la existencia de la causa de nulidad invocada puede encontrar su fundamento articulando ambas perspectivas antes señaladas, considerando que la facultad de obtener la prórroga de la edad de jubilación deriva del requisito de pertenecer a un cuerpo no excluido, de modo que no puede adquirirse si falta este presupuesto. Es preciso recordar que la causa de nulidad introducida por el artículo 62.1.f) de la nueva Ley 30/1992, de 26 de noviembre, lo ha sido para dar solución a casos distintos al del presente supuesto para los que la jurisprudencia anterior no encontraba ajuste legal adecuado. La admisión del carácter esencial de los requisitos de constatada carencia en supuestos diferentes de aquellos para los que en principio se pensó, exige un análisis individualizado en cada caso concreto, que en los dictámenes 77 y 78 del año 2001 llevó a este Consejo Consultivo, teniendo en cuenta la restrictiva interpretación que de dicho término ha realizado tanto la jurisprudencia como la doctrina, a considerar no esenciales los requisitos exigidos en el supuesto que ahora dictaminamos. Sin embargo, la interpretación más flexible del mencionado término realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su sentencia de 24 de marzo de 2003 lleva a considerar esenciales ambos requisitos interrelacionados. DICTAMEN Informar favorablemente que el titular de la Consejería de Administraciones Publicas proceda a la revisión de oficio de la resolución adoptada por el mismo a 11 de septiembre de 1998, por la que fue autorizada la permanencia en el servicio activo de D. X, funcionario perteneciente al Cuerpo de Guardería Forestal de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, hasta los 70 años de edad, y declarar la nulidad de pleno derecho de la misma, por concurrencia del presupuesto contemplado en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. 4

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