LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL

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1 JORGE AGUDO GONZÁLEZ Profesor Titular de Derecho Administrativo. Acreditado como Catedrático. Universidad Autónoma de Madrid LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL UNA TEORÍA DEL CONTROL ORIENTADA A LA CONFIGURACIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA ADMINISTRATIVA

2 Primera edición, 2018 Este trabajo se ha realizado en el marco de los proyectos de Investigación: Potestades administrativas y unidad mercado: el control de las actividades económicas reguladas (DER R) y Las entidades locales, sus relaciones y competencias. Realidad, efectos y consecuencias de la racionalización y sostenibilidad financiera en Madrid (DER C3-2-R), financiados por el Ministerio de Economía y Competitividad, así como dentro de la actividad de investigación que realiza el: Grupo de Excelencia Derecho y Política Económica (GEDYPE), URJC-Banco Santander El editor no se hace responsable de las opiniones recogidas, comentarios y manifestaciones vertidas por los autores. La presente obra recoge exclusivamente la opinión de su autor como manifestación de su derecho de libertad de expresión. La Editorial se opone expresamente a que cualquiera de las páginas de esta obra o partes de ella sean utilizadas para la realización de resúmenes de prensa. Cualquier forma de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación de esta obra solo puede ser realizada con la autorización de sus titulares, salvo excepción prevista por la ley. Diríjase a CEDRO (Centro Español de Derechos Reprográficos) si necesita fotocopiar o escanear algún fragmento de esta obra ( / ). Por tanto, este libro no podrá ser reproducido total o parcialmente, ni transmitirse por procedimientos electrónicos, mecánicos, magnéticos o por sistemas de almacenamiento y recuperación informáticos o cualquier otro medio, quedando prohibidos su préstamo, alquiler o cualquier otra forma de cesión de uso del ejemplar, sin el permiso previo, por escrito, del titular o titulares del copyright. Thomson Reuters y el logotipo de Thomson Reuters son marcas de Thomson Reuters Civitas es una marca de Thomson Reuters (Legal) Limited 2018 [Thomson Reuters (Legal) Limited / Jorge Agudo González] Portada: Thomson Reuters (Legal) Limited Editorial Aranzadi, S.A.U. Camino de Galar, Cizur Menor (Navarra) ISBN: Depósito Legal: NA Printed in Spain. Impreso en España Fotocomposición: Editorial Aranzadi, S.A.U. Impresión: Rodona Industria Gráfica, SL Polígono Agustinos Calle A. Nave D Pamplona

3 SUMARIO ABREVIATURAS CAPÍTULO I CUESTIONES METODOLÓGICAS Y DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ANÁLISIS. PLANTEAMIENTO DE OBJETIVOS I. Introducción Sobre la polisemia del concepto y su parangón en el lenguaje jurídico Reflexiones metodológicas II. Singularización del objeto de estudio El control como supra-concepto constitucional: elementos estructurantes comunes de todas las formas de control. Justificación de la selección de criterios jurídicos válidos para una delimitación tipológica La operatividad del control como criterio jurídico para una delimitación tipológica de las distintas formas de control Controles en sentido amplio (controlar para decidir) A. Controles «ex ante» B. Controles decisionales en sentido estricto C. Controles ex post de tracto sucesivo Control correctivo (decidir para controlar) Control operativo-estratégico (controlar para adecuar, ajustar y optimizar) A. Controles de funcionamiento ordinario B. Variantes de los controles operativo-estratégicos III. La función de control correctivo como función jurídica básica en el sistema constitucional Del supra-concepto constitucional de control a un complejo sistema de control ordenado mediante una tipología de actividades y formas de control... 68

4 8 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL 2. Inciso. Justificación del tratamiento del control desde la perspectiva de las funciones jurídicas De la separación de poderes a la superación del «emparentamiento» poder-función. La función de control como función jurídica compartida La deducción de la función de control con base en los valores y principios fundamentales del Estado establecidos en la Constitución La ratificación de la función de control en la identificación de la actuación de los poderes públicos como objeto pleno de control. Conexión de la responsabilidad pública con las distintas formas de control La singularidad de la función de control frente a las funciones de gobierno Unidad estructurante de la función de control en sentido estricto: elementos definitorios comunes. Formación de conceptos IV. Control correctivo y justicia administrativa Formación de conceptos y orientación teleológica. Conexión con la formulación de los mecanismos de control Breve. Intento preliminar de determinación de lo que se ha de entender por un «sistema de justicia administrativa» Razones jurídicas y empíricas que permiten deducir la necesidad de reconstruir un sistema de justicia administrativa Sobre los recursos, reclamaciones y quejas administrativas A. Los recursos administrativos ordinarios B. Quejas y reclamaciones Controles administrativos alternativos. Estado de la cuestión: política legislativa, soluciones ad casum y asistematicidad Reflexiones finales CAPÍTULO II CONSTRUCCIÓN DE UNA TEORÍA DEL CONTROL I. Elemento subjetivo. Sujetos involucrados en la función de control

5 Sumario 9 1. Sujeto activo o «sujeto de control» Función de control del Estado y en el Estado A. Atribución de la función de control como función del Estado a. Atribución transversal b. Fundamentación constitucional de la atribución de funciones de control a las Administraciones públicas B. El control como función en el Estado a. Previo. Sobre la «administrativización» del control en el seno de relaciones jurídicoprivadas versus la «privatización» del control en el marco de las relaciones jurídicopúblicas b. En general, sobre la «privatización» del control correctivo c. Sobre la «privatización» del control en el marco de las relaciones jurídico-públicas Estatuto o caracterización jurídica del sujeto de control A. La tendencial neutralidad del sujeto de control B. Tipos de control administrativo deducibles de la Constitución en atención a la posición que mantiene el sujeto de control respecto de los sujetos pasivos del control y de los intereses en juego a. Controles de subordinación b. Controles independientes c. Recapitulación. La neutralidad tendencial como característica de los sujetos administrativos de control Los sujetos controlados La concurrencia del sujeto controlado como figura subjetiva determinante en la función de control La naturaleza jurídico-pública o jurídico-privada del sujeto controlado A. Sujeto controlado de Derecho Público

6 10 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL B. Sujeto controlado de Derecho Privado Posición jurídica que mantiene el sujeto controlado en el proceso de control A. El sujeto controlado en el proceso de control B. El sujeto de control como sujeto controlado a. El sujeto de control, en cuanto sujeto controlado, adquiere la condición de parte en vía de recurso? Algunas sugerencias y propuestas b. Toda decisión de control debe ser eventualmente recurrible y, por ello, todo sujeto de control puede llegar a asumir la posición de sujeto controlado? El sujeto afectado La posición jurídica del sujeto afectado Sujeto afectado de Derecho Privado y de Derecho Público A. Sujeto afectado de Derecho Privado. Gradación de la afección a los derechos e intereses de la persona o grupo supuestamente afectado B. Sujeto afectado de Derecho Público. Presupuestos procesales y requisitos específicos de legitimación II. Elemento objetivo. El objeto del control El objeto de control: una decisión o actuación o una actividad material, omisión o conflicto previo. Excepciones al control «ex post» El objeto de control no se limita a la actuación formalizada Consideraciones generales Control pleno de la actividad de las Administraciones públicas Control específico de la actividad de sujetos privados El objeto de control como elemento determinante en la atribución de la función de control El carácter improrrogable de la función de control La especialización del objeto de control

7 Sumario 11 III. Elemento procesal. El procedimiento mediante el que se articula la función de control El procedimiento como exigencia constitucional Sin un proceso articulado mediante un procedimiento no hay control en sentido estricto Formalismo versus antiformalismo La adaptabilidad del procedimiento que articula la función de control Aspectos formales que condicionan el ejercicio de la función de control y el desarrollo del iter procesal A. Sobre la gratuidad de los procedimientos de control a. La gratuidad como un criterio legal que define apriorísticamente a los procedimientos de control b. Costes directos e indirectos B. Inicio y planteamiento del conflicto jurídico a. Preceptividad o potestatividad del control b. La forma de iniciación del procedimiento: iniciación de oficio versus a petición de parte C. Impulso del procedimiento y determinación del objeto del proceso a. Principio de oficialidad versus principio dispositivo b. Sobre la formulación de los términos del conflicto: pretensión y petición D. Decisión de control como finalización del procedimiento de control a. Sobre la adopción, en términos procedimentales, de la decisión de control b. Acerca de la forma de manifestación de la decisión de control c. Al respecto de la predeterminación de la decisión de control por la previa emisión de informes vinculantes

8 12 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL d. La incoherencia entre el ejercicio de la función de control y la omisión de la decisión de control e. Decisión de control provisional y decisión de control definitiva Las garantías procesales y el procedimiento como garantía: «garantías en el procedimiento» y «garantías del procedimiento» A. Las garantías procesales: «garantías en el procedimiento» a. La centralidad del derecho a ser oído b. La adaptabilidad del proceso de control y las garantías procesales como «garantías en el procedimiento» c. Fundamentos de la adaptabilidad de las «garantías en el procedimiento» B. «Garantías del procedimiento»: el procedimiento como garantía a. Consideraciones generales b. Identificación de las «garantías del procedimiento» c. La complementación entre las «garantías en el procedimiento» y las «garantías del procedimiento» La naturaleza del mecanismo de control desde la perspectiva procesal Precisiones generales A. Controles impugnatorios de tipo recursivo B. Controles no impugnatorios C. Controles que constituyen remedios para la depuración del ordenamiento jurídico. Remedios técnicos Puntualizaciones en torno a la caracterización procesal de los mecanismos de control En especial, sobre la caracterización procesal del control administrativo A. Mecanismos de control impugnatorio de tipo recursivo

9 Sumario 13 a. Recursos administrativos contra actos administrativos b. Impugnación de actos de sujetos de Derecho Privado y, conjuntamente, en su caso, de actos de sujetos de Derecho Público B. Mecanismos no impugnatorios a. Reclamaciones de responsabilidad patrimonial b. Reclamaciones y quejas en relación con la prestación de servicios públicos o servicios al público c. Mecanismos de resolución de controversias o conflictos C. Remedios de depuración del ordenamiento jurídico. Revisión de oficio IV. Elemento operativo. El juicio de contraste con base en normas de control como actividad jurídica definitoria del control en sentido estricto Sobre la concurrencia del elemento operativo en algunos casos dudosos Controles impugnatorios. Recursos administrativos de autotutela. Controlar o volver a decidir Controles no impugnatorios. Resolución de conflictos A. Reclamaciones y quejas relativas a la prestación de servicios B. Mecanismos heterocompositivos C. Mecanismos autocompositivos a. Mediación institucional b. Conciliación o mecanismos asemejables Normas de control Consideraciones generales. Intento general de exposición sobre la deducción de las normas de control en un caso concreto Función positiva de las normas de control. Control objetivo versus control subjetivo

10 14 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL 2.3. Función negativa de las normas de control. Límites a la función de control. Control positivo versus control negativo A. Precisiones generales B. Límites materiales a la intensidad de aplicación de las normas de control a. Densidad normativa. Generación de asimetrías b. Delimitación interpretativa y ampliación deductiva de parámetros de control c. Recapitulación. Intensidad del control: control positivo y control negativo C. Límites formales a la intensidad de aplicación de las normas de control. Modulación de los efectos de las asimetrías a. El estatuto jurídico del sujeto controlado b. El estatuto jurídico del sujeto de control c. Ejemplos de modulaciones en la intensidad de control derivada de los límites formales analizados V. Elemento finalista. El control se concreta en la tutela de derechos e intereses Tipos de tutela Tutela restitutoria y tutela resarcitoria Provisión de justicia y relación entre los tipos de tutela Trascendencia de la distinción entre tutela restitutoria y resarcitoria en términos de efectividad. Comentarios con base en el art. 24 de la Constitución A. La tutela idónea es la que permite una protección real efectiva B. Diligencia y tutela: la preferencia de la tutela restitutoria y la renuncia o preclusión de la tutela secundaria en caso de no haber intentado la primera Acumulación o alternatividad de los tipos de tutela

11 Sumario La preferencia «natural» de la tutela de legalidad en los mecanismos impugnatorios La variabilidad de la tutela en los mecanismos no impugnatorios A. Mecanismos no impugnatorios donde la tutela puede ser restitutoria (restablecimiento de una situación jurídica individualizada) y resarcitoria B. Mecanismos no impugnatorios donde la tutela es, en principio, sólo restitutoria (restablecimiento de una situación jurídica individualizada). Variantes C. Mecanismos no impugnatorios donde la tutela es sólo resarcitoria VI. Eficacia y estabilidad jurídica de la decisión de control Eficacia de la decisión de control Obligatoriedad de la decisión de control para los sujetos intervinientes: carácter vinculante o no vinculante Extensión de los efectos jurídicos de la decisión de control A. Extensión temporal de los efectos. Modulaciones B. Extensión subjetiva de los efectos jurídicos: «inter partes o ultra partes/erga omnes» a. Apreciaciones generales b. La variabilidad de la extensión subjetiva de los efectos de las decisiones de control. Grupos de supuestos Estabilidad jurídica de la decisión de control Producción de efectos con diferente grado de revocabilidad A. La irrevocabilidad plena queda condicionada por la previsión del sometimiento de la decisión de control a otros mecanismos de control B. Acerca del eventual sometimiento de las decisiones administrativas de control a un eventual recurso administrativo posterior

12 16 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL 2.2. Inatacabilidad e inmutabilidad material A. Estabilidad jurídica desde el plano formal: imposibilidad de instar el control de las decisiones firmes B. Estabilidad jurídica material: imposibilidad de replanteamiento de la misma controversia jurídica e imposición de la decisión de control «pro futuro» CAPÍTULO III CONFIGURACIÓN DE UN SISTEMA DE JUSTICIA ADMINIS- TRATIVA I. Introducción II. Bases constitucionales para la configuración de un sistema de justicia administrativa Sobre el control jurisdiccional en la Constitución Acceso a la jurisdicción, garantías procesales, independencia judicial y sometimiento al ordenamiento jurídico Límites negativos a las opciones legislativas para la configuración de un sistema de justicia administrativa Del control de los jueces al control cuasi jurisdiccional. Inciso sobre «constitucionalismo multinivel» El art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos El art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos Los Tratados y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea A. Sobre el concepto de «órgano jurisdiccional» en el Derecho Europeo a. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en relación con el art. 267 del TFUE b. La cuestión en el Derecho derivado B. Apunte sobre el concepto de independencia en el Derecho Europeo Reflexiones recapitulatorias en clave constitucional

13 Sumario 17 III. Elementos caracterizadores de los controles administrativos dirigidos a la provisión de justicia Estatuto jurídico del sujeto de control: independencia e imparcialidad Configuración jurídico-organizativa A. Creación y regulación por Ley B. Atribución de funciones de control a «órganos de segundo grado» o a organismos públicos con personalidad jurídica propia C. Adscripción organizativa y tutela D. Organización interna y composición (carácter unipersonal o colegiado) E. Funciones de control exclusivas o conjuntamente con otras funciones administrativas Régimen jurídico del sujeto de control: estatuto jurídico de sus miembros A. Requisitos y cualificaciones profesionales exigidas a los miembros B. Normas reguladoras del nombramiento de los miembros C. Sujeción a mandato imperativo D. Régimen de incompatibilidades E. Duración del mandato y posibilidad de renovación Reglas de funcionamiento interno A. Abstención y recusación B. «Quorum». Toma de decisiones (mayoría/unanimidad). Votos particulares. Voto de calidad del Presidente C. Causas de separación del cargo La articulación del control a través del procedimiento: potestades del sujeto de control y garantías de los interesados Iniciación de oficio y/o mediante denuncia previa, o bien a instancia de parte Garantías de los interesados La efectividad jurídico-práctica del control

14 18 LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTROL 3.1. Costes de acceder al control Preceptividad del recurso Legitimación activa Medidas cautelares Alcance o intensidad del juicio de control Facultades tutelares (restitución y resarcimiento) Plazos para dictar la decisión de control y efectos del silencio Efectos de la decisión de control Agotamiento de la vía administrativa e impugnabilidad posterior y exclusiva ante órganos jurisdiccionales integrados en el poder judicial Legitimación pasiva en caso de impugnación de la resolución IV. La función administrativa de control y la provisión de justicia Valoración general de los mecanismos administrativos de control analizados y su idoneidad para integrarse en el sistema de justicia administrativa Determinación de criterios jurídicos definitorios de la función administrativa de control orientada a proveer justicia Reflexiones finales en sintonía con la configuración de un sistema de justicia administrativa Constatación de la existencia de bases jurídicas para la configuración de mecanismos administrativos de control dirigidos a la provisión de justicia Sobre la relevancia del Derecho de organización en la programación de la función administrativa de control orientada teleológicamente: criterios de delimitación entre mecanismos de control orientados a la provisión de justicia y aquellos dirigidos a la procura de la buena gobernación V. Conclusiones y propuestas Reflexiones acerca de la configuración de un sistema de justicia administrativa. Consideraciones generales

15 Sumario Reforma del Derecho Administrativo y justicia administrativa. Un sistema de justicia al servicio de los ciudadanos Propuestas para configuración de un sistema de justicia administrativa BIBLIOGRAFÍA Thomson Reuters ProView. Guía de uso