R-DCA-643-2016 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas diecisiete del veintinueve julio de dos mil dieciséis.---------------------- Recurso de apelación interpuesto por la empresa ELECTROMET S.A en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN DIRECTA 01-2016, promovida por la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL LICEO SAN RAFAEL DE GUÁPILES (código 6115), para la contratación de mano de obra para nueva infraestructura educativa, recaído a favor de la empresa INVERSIONES Y CONSULTORIAS PORTICA MONTERO S.A por un monto de 85.074.000 (ochenta y cinco millones setenta y cuatro mil colones sin céntimos).------------------ RESULTANDO I. Que la empresa Electromet S.A. interpuso recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la contratación de referencia, el quince de julio de dos mil dieciséis vía correo electrónico y cuyo original ingresó ese mismo día.--------------------------------------------------- II. Que mediante auto de las quince horas del quince de julio de dos mil dieciséis, esta División solicitó el expediente administrativo de la contratación, requerimiento que fue atendido mediante oficio No. JLSR-0008-2016 del diecinueve de julio de dos mil dieciséis.------------------- III. Que la presente resolución se emite dentro del término de ley, habiéndose observado durante su trámite las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes.------------------------------------------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Para la resolución del presente asunto, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que en la Resolución de Adjudicación emitida en el acta No. 233 de la sesión celebrada a las 18 horas del 6 de julio de 2016 por la Junta Administrativa del LICEO SAN RAFAEL DE GUÁPILES, se indicó: (...) Acuerdo número 03. ( ) IV. Que de conformidad con el análisis sobre aspectos formales y técnicos sobre las ofertas presentadas por parte de los oferentes, se determinó que la contratación de mano de obra en general, las ofertas cumplen con los requisitos básicos de admisibilidad establecidos en el cartel, sin embargo se tienen comentarios específicos para cada una. Primero que todo se establece un precio base de mano de obra para el proyecto ( 98.955.108,23) el cual fue calculado para cada una de las actividades y luego tomando en cuenta los rubros de costos indirectos tales como imprevistos, cargas sociales, seguros y utilidad, que son obligatorios para cualquier concurso que se rige por la ley de Contratación Administrativa por lo tanto se establece una franja de ± 20% para establecer la razonabilidad de las ofertas, resultando en un rango desde 79.164.086,50 hasta los 118.746.129,75. ( ). Sobre la oferta de Electromet S.A., presenta
2 un monto de mano de obra que a criterio del suscrito es ruinoso ( 67.144.224,28) ya que no alcanza el mínimo definido previamente ( 79.164.086,50) cabe reiterar que el rango de ± 20% del monto estimado como base, es sumamente amplio y a juicio del suscrito, existe una posibilidad alta que dicho oferente no pueda completar los trabajos objeto de este concurso, y podrían eventualmente generar una pérdida en la calidad de las obras, dejando en una posición comprometedora a la Junta Administrativa. Por otra parte, las cartas de experiencia aportadas mencionan trabajos muy pequeños, además las fechas indicadas en las mismas son prácticamente las mismas, por ejemplo a la Universidad de Costa Rica le realizaron seis trabajos distintos y todos iniciaron entre el 8, 9 y 10 de febrero y concluyeron entre el 21, 22, 23 y 25 de marzo, da la impresión que dichas cartas corresponden con un único proyecto. No se recomienda adjudicara a este oferente, y dado el precio total consignado existe la duda razonable que el constructor no pueda cubrir las necesidades y obligaciones tal como lo exige la Ley de Contratación Administrativa.( ) VI. Que analizados los autos que conforman el expediente de contratación administrativa, así como el informe integral emitido, esta Junta encuentra debidamente sustentada y fundamentada la recomendación brindada por el Ing. Oldemar Bermúdez Campos por lo que procede a acogerla. (ver folio 211 y 212 del expediente administrativo.-------------------------------------------------------------------------------------------- II. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO. 1) Sobre la legitimación de la recurrente: La apelante se refiere a la improcedencia de su exclusión indicando que su oferta es válida y que le asiste un interés legítimo, actual, directo y propio para resultar readjudicataria, y estima que los criterios para adjudicar parten de criterios subjetivos que no demuestran las razones para excluir su oferta. Señala que basado en el cartel, cumple con todos los requisitos y presentó la oferta de menor precio de 67.144.224,28, por lo que debió ser adjudicada, ya que como se indicó en el acta de la Junta, se cumplió con los requisitos de admisibilidad. No obstante, señala la Junta que su oferta no alcanza el mínimo establecido previamente de 79.164.86,50. Este mínimo carece de sustento técnico jurídico, por lo que resulta inválido. Manifiesta que indicar que su precio es ruinoso es un aspecto no demostrado y menos es posible indicar que existe una alta posibilidad que no se pueda cumplir con los trabajos objeto del concurso. Por ello estima que es un acto inválido basado en una mera presunción. Por otra parte no se ha cumplido con el supuesto del artículo 30 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, en donde dispone que en caso de precio inaceptable por ruinoso, se debe indagar con el oferente si con el precio cobrado será capaz de cumplir con los términos del contrato, constituyéndose un deber para la administración, como garantía para confirmar la exclusión de la oferta, sobre todo si es la mejor oferta para satisfacer el interés público. La Administración no cumplió y por lo tanto el acto carece de sustento. No se indicó
3 mediante un estudio técnico las razones por las cuales concluye que el precio es inaceptable. Criterio de la División: El artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) dispone que La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso, o en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta ( ). En tal sentido, el artículo 178 del Reglamento a la citada ley (RLCA) dispone que dentro del plazo de diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, esta Contraloría General de la República debe analizar la admisibilidad y procedencia general del recurso, procurando detectar en esta etapa las gestiones inadmisibles o manifiestamente improcedentes, para proceder a su rechazo inmediato. Asimismo, el artículo 180 del RLCA contiene los supuestos de improcedencia manifiesta, y dispone el rechazo de plano del recurso de apelación por improcedencia manifiesta, y particularmente, los incisos b) y d) del citado artículo, establecen como causales para el rechazo del recurso de apelación, lo siguiente: b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario ( ) d) Cuando el recurso se presente sin la fundamentación que exige el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa. Por ello, se estima indispensable que al momento de presentar una acción recursiva en contra del acto final de un procedimiento de contratación administrativa, los apelantes fundamenten en forma debida sus alegatos, toda vez que la fundamentación y carga de la prueba corren bajo su responsabilidad. En ese sentido, el artículo 177 de ese mismo Reglamento reitera la obligación en cuanto a que el recurso de apelación debe presentarse debidamente fundamentado. En consecuencia, el apelante no solo debe indicar las infracciones sustantivas que reclama, sino que debe aportar la prueba idónea en que apoya sus argumentaciones y cuando discrepe de los estudios que sirven de motivo para adoptar la decisión, deberá rebatirlos en forma razonada. Asimismo, el apelante debe acreditar su mejor derecho a una eventual readjudicación y para tales efectos, debe realizarse un ejercicio a fin de determinar que de llevar razón en sus alegatos se podría constituir en ganador del concurso. Lo anterior debe analizarse tanto desde la perspectiva de elegibilidad que su oferta sea elegible o que sus alegatos vayan dirigidos a acreditar su elegibilidad- como de su lugar en el sistema de evaluación que una vez aplicado se posicione en el primer lugar- o que impute incumplimientos tales que impliquen la exclusión del adjudicatario. Asimismo, se hace ver que de frente a cualquier vicio que impute al adjudicatario es claro que el apelante necesariamente debe realizar en su recurso un ejercicio argumentativo y probatorio tal que conduzca a considerar la existencia del vicio que imputa y
4 su trascendencia. A partir de lo señalado es que se analizan los alegatos planteados por el recurrente como parte de la admisibilidad de su recurso. En primer término conviene tener presente que la apelante tal y como ella misma lo manifiesta, fue excluida del concurso, por cuanto el precio presentado por la empresa no se encontraba en el rango establecido en el estudio de las ofertas definido por la Administración (hecho probado 1), lo cual a criterio de la licitante lo convertía en ruinoso al encontrarse por debajo del costo base inferior que ella definió en 79.164.086,50 (setenta y nueve millones ciento sesenta y cuatro mil ochenta y seis colones con cincuenta céntimos). Ahora bien, más allá del argumento expuesto por el recurrente para rebatir el análisis de la Administración sobre este tema, especialmente la falta de objetividad en la definición de un rango por parte de la Administración, así como la no incorporación de este desde el cartel lo que impidió su conocimiento previo, y el hecho además que no se haya indagado con el oferente esa posible ruinosidad, no debe perderse de vista sin embargo, que los motivos de exclusión que invoca la Administración por los cuales excluyó la oferta del apelante, no se limitan a la ruinosidad de su oferta -que por demás el apelante tampoco ha demostrado con ejercicios claros su inexistencia-, sino que además fueron cuestionadas las cartas de experiencia aportadas, ello por cuanto según el criterio del Ingeniero Oldemar Bermúdez Campos "(...) Por otra parte, las cartas de experiencia aportadas mencionan trabajos muy pequeños, además las fechas indicadas en las mismas son prácticamente las mismas, por ejemplo a la Universidad de Costa Rica le realizaron seis trabajos distintos y todos iniciaron entre el 8, 9 y 10 de febrero y concluyeron entre el 21, 22, 23 y 25 de marzo, da la impresión que dichas cartas corresponden con un único proyecto. (hecho probado 1). En este orden según el numeral 5 del cartel, para la elegibilidad de las ofertas se debía cumplir con requisitos como la demostración de la experiencia en construcción de al menos cinco obras en los últimos cinco años, y establece una serie de aspectos que debían cumplir dichas cartas -originales o copias certificadas-, entre ellas ser emitidas por el propietario de los proyectos en las que se incluyera información relativa al nombre del proyecto, ubicación exacta, dimensiones de la obra, plazo de ejecución, tiempo de ejecución, propietario del proyecto con dirección y teléfono para corroboración y el costo total de la obra (ver numerales 5 y 5.1 del cartel, folios 17 y 18 del expediente administrativo). Así las cosas, estamos frente a una disposición estipulada en el cartel como de obligatorio cumplimiento como requisito de admisibilidad. Ahora bien, este cuestionamiento efectuado por la Administración en el estudio de su oferta, no ha sido abordado y debatido por el apelante en su recurso, en el sentido de realizar un análisis o presentar un argumento claro que permita concluir que ese razonamiento de la Administración al cuestionar sus cartas de experiencia y determinar el no cumplimiento del requisito en vista de las dudas que le generan no son tales,
5 son infundados o incorrectos, ejercicio este que le correspondía como apelante. En otras palabras, la elegibilidad de la oferta de la recurrente no se ve afectada solo por un tema de posible ruinosidad de su precio, sino que también por un cuestionamiento hacia su experiencia en cuanto al contenido de las cartas, que más allá de si el argumento de la Administración fue lo suficientemente fundamentado o no, era obligación del recurrente abordarlo lo cual no hace, con lo cual su oferta continúa siendo inelegible por esa condición. Dicho lo anterior, podemos concluir que el apelante no logra desvirtuar su inelegibilidad por el insuficiente desarrollo que realiza en su recurso, pese a ser este su deber según fue expuesto. Ante este escenario, la apelante incurre en falta de fundamentación en la medida en que no realiza el ejercicio probatorio correspondiente y se limita a señalar que estima que su empresa cumplió con los requisitos básicos de admisibilidad, de ahí que estemos en presencia como se dijo de una oferta todavía inelegible, y esa condición implica una afectación a la legitimación del recurrente para impugnar en esta sede. Así las cosas, procede el rechazo de plano de su recurso.--------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 85 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa, 177, 178 y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: 1) RECHAZAR DE PLANO por improcedencia manifiesta por falta de legitimación, el recurso de apelación interpuesto por la empresa ELECTROMET S.A. en contra del acto de adjudicación de la CONTRATACIÓN DIRECTA 01-2016, promovida por la JUNTA ADMINISTRATIVA DEL LICEO SAN RAFAEL DE GUÁPILES (código 6115) para la contratación de mano de obra para nueva infraestructura educativa, recaído a favor de la empresa INVERSIONES Y CONSULTORIAS PORTICA MONTERO S.A, por un monto de 85.074.000 (ochenta y cinco millones setenta y cuatro mil colones sin céntimos). 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTÍFIQUESE --------------------------------------------------------------------------------------------------------- Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Estudio y redacción: Elena Benavides Santos. EBS/pus NN: 10091 (DCA-1944-2016) Ni: 19053-19060- G: 201002593-1