ASIENTO REGISTRAL. CERTIFICADO REGISTRAL. PUBLICIDAD REGISTRAL. HIPOTECA. CADUCIDAD. EJECUCIÓN DE HIPOTECA. ESCRIBANOS. FUNCIÓN NOTARIAL Informe: Civil y comercial Resumen La actitud diligente en cumplimiento de la función notarial debe ser estimada sin desconfianza hacia quien la cumplió. El decaimiento de la inscripción de la hipoteca provoca la inoponibilidad de esta respecto al adquirente y, además, siendo posible la constitución de más de una hipoteca sobre el mismo bien, el contrato admite una clasificación por grados según la fecha de su inscripción, publicidad que debe entenderse como constitutiva. I. An t e c e d e n t e s Consulta 1. Ante el ofrecimiento que le hicieran a mi cliente, VM, de venderle parte del padrón n. o, me solicitó averiguara la situación de este, por lo cual el 17 de diciembre de 2010 pedí un certificado a la Asociación de Escribanos del Uruguay. De dicho certificado surgió: a. La existencia de un embargo específico trabado por la Intendencia de Montevideo contra E SA (propietaria del inmueble), de 22 de setiembre de 1994, y sus reinscripciones. b. Que la propietaria del inmueble padrón n. o era e sa, la que había adquirido el inmueble el 4 de julio de 1984. No surgía inscripción de ninguna hipoteca. En dicha oportunidad le manifesté que, si bien era posible cancelar la deuda en la Intendencia de Montevideo acogiéndose a los beneficios existentes, nada se podía hacer hasta que se confeccionara un plano de mensura y fraccionamiento del padrón 2. El 21 de enero de 2011 se inscribió en la Dirección Nacional de Catastro el plano de mensura y fraccionamiento del agrimensor. Consulté con un agrimensor de mi confianza si el procedimiento de fraccionamiento del padrón n. o había sido correcto y me respondió afirmativamente. Asimismo, revisé los antecedentes gráficos. 173
3. Con el padrón n. o fraccionado, del cual surgió el padrón n. o (fracción 1 lindera al inmueble padrón n. o propiedad de mi cliente), procedí a efectuar las siguientes tareas a fin de otorgar la escritura de compraventa a favor de VM, casada en primeras nupcias con JR y separada judicialmente de bienes. II. Estudio de títulos A fin de estudiar el título de propiedad del padrón n. o, E SA me proporcionó: a) el original de la primera copia de la escritura de compraventa de 4 de julio de 1984, por la cual E SA adquirió de ABC y MEE los padrones n. os, y (por comprender más bienes hice un testimonio a dicho original y lo devolví); y b) fotocopia de la escritura de declaratoria de 28 de setiembre de 1979 por la cual a la disolución de D SA se le adjudicó el inmueble padrón n. o a BC, casado con EE. Dicha fotocopia la cotejé en el archivo de protocolos, dado que el escribano actuante se encuentra jubilado. Con original y fotocopia debidamente cotejada, estaban cubiertos los 30 años que debía estudiar. Solicité cédula catastral informada el 27 de enero de 2011. Concuerda con el plano del agrimensor y establece que la fracción 1 está empadronada con el n. o y que dicho padrón surge del n. o Del certificado de gravámenes de la Intendencia de Montevideo surge que el padrón n. o tenía deudas por distintos conceptos y que le correspondían los beneficios sobre recargos por mora según decreto 33 544, vigente hasta el 10 de febrero de 2011. El certificado de afectaciones de la Intendencia de Montevideo, solicitado el 26 de enero de 2011, dio libre. El 27 de enero de 2011 se solicitó reserva de prioridad para el otorgamiento de un compromiso de compraventa que nunca se otorgó. Si bien la idea original había sido otorgar ese compromiso, al tenerse toda la documentación requerida (incluido certificado especial del b p s) se resolvió otorgar la escritura de compraventa y suscribirla en la Intendencia de Montevideo, a fin de pagar la deuda y obtener en el mismo momento el escrito, para solicitar el oficio de levantamiento del embargo. Solicité los siguientes certificados: 1. Registro de la Propiedad Inmueble, solicitado el 26 de enero de 2011, expedido el 27 de enero y ampliado al 3 de febrero. Solicité información por el padrón n. o y n. o Este coincide con el solicitado a la Asociación de Escribanos el 17 de diciembre de 2010. Al ampliarse al 3 de febrero de 2011 no arroja ninguna nueva inscripción ni modificación a los asientos registrales, salvo el embargo de la Intendencia de Montevideo que ya se conocía y la reserva de prioridad. 2. Registro de Actos Personales, solicitado el 26 de enero de 2011, expedido el 27 de enero y ampliado al 3 de febrero de 2011. 174
De dicho certificado surgieron embargos que correspondían a BC: a) de Civil de Turno y sus reinscripciones, trabado el 8 de junio de 1987, tres años después de que el nombrado enajenara el padrón n. o a E SA, y b) de Civil de Turno y sus reinscripciones, trabado el 29 de octubre de 2008. Señora EE, ídem al caso anterior. El primer embargo que se le traba es de 1987, tres años después de haber enajenado el inmueble. 3. Registro Nacional de Personas Jurídicas, solicitado el 26 de enero de 2011, expedido el 27 de enero y ampliado al 3 de febrero. Solicitado por E SA y D SA. Los asientos registrales coinciden con el estatuto proporcionado, y surge que E SA cumplió con la ley 17 904. Al proporcionar E SA toda la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura de compraventa, se resolvió ir directo a la compraventa. La reserva de prioridad se solicitó para un compromiso de compraventa y no para una compraventa, por lo que el 4 de febrero de 2011, a fin que mi cliente estuviera protegida, ingresé una nueva reserva de prioridad para la compraventa. 4. Asimismo, solicité por LC SA (nombre anterior de E SA) información al Registro de Actos Personales y de Personas Jurídicas, también ampliados al 3 de febrero de 2011. De la vendedora E SA controlé: estatuto de E SA (antes LC SA); publicaciones; libro de actas, de donde surgía la designación del señor MU como presidente; declaratoria que daba cumplimiento a la ley 17 904 los datos fueron coincidentes con los certificados registrales ; declaración de impuestos de E SA; certificado especial del b p s que habilita a enajenar el padrón n. o, y verifiqué su autenticidad. Fijamos para otorgar la compraventa el 4 de febrero de 2011 y amplié los certificados registrales al 3 de febrero de 2011. No surgieron de ellos inscripciones que afectaran el otorgamiento de la compraventa, con excepción del embargo de la Intendencia de Montevideo, y tampoco surgió del certificado del Registro de la Propiedad Inmueble la inscripción de ninguna hipoteca. El 4 de febrero de 2011, en la Intendencia de Montevideo, se otorgó la escritura de compraventa a favor de la señora VM, la cual fue inscripta el 24 de febrero de 2011, dentro del plazo de la reserva de prioridad, con carácter de provisoria por no haberse controlado los pagos de la contribución inmobiliaria, Enseñanza Primaria y CUD; la observación se levantó el 29 de marzo de 2011. El precio de la compraventa fue abonado al contado, en mi presencia, parte en efectivo y parte en letras de cambio. Dicha compraventa se otorgó libre de obligaciones y gravámenes con excepción del contrato de arrendamiento de 30 de setiembre de 2010, otorgado con Z SA. El día del otorgamiento de la escritura de compraventa (4 de febrero de 2011) se abonó la deuda de Primaria y obtuve el escrito de levantamiento de embargo trabado por la Intendencia de Montevideo, el cual fue presentado en el Juzgado el 10 de febrero de 2011. 175
El oficio del levantamiento del embargo, de 22 de febrero de 2011, fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble el 24 de marzo de 2011. El 6 de abril de 2011 mi cliente me informa que se ha colocado en el inmueble padrón n. o un cartel de remate, fijada su realización para el 29 de abril de 2011. Inmediatamente ingreso una ampliación del certificado del Registro de la Propiedad Inmueble para el 7 de abril de 2011, del cual surge: a) la cancelación del embargo trabado por la Intendencia de Montevideo, inscripta el 24 de marzo de 2011; b) la inscripción, de 21 de marzo de 2011, de un embargo trabado sobre el padrón n. o por el juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Turno, en autos caratulados «BCU c/bca y otros. Ejecución hipotecaria» (hoy el acreedor hipotecario es el b r o u); c) la inscripción de la modificación de hipoteca de 14 de mayo de 1981 sobre el padrón n. o (inscripción afectada de 1979); y d) inscripción de la compraventa otorgada ante mí el 4 de febrero de 2011 e inscripta el 24 de febrero de 2011, al amparo de la reserva de prioridad de 4 de febrero de 2011 relativas al padrón n. o El 25 de abril de 2011 mi cliente, MR, promovió tercería de dominio y en subsidio incidente de nulidad ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Turno, cuyos autos se relacionaron en el numeral anterior, que acompañó de los certificados registrales y reserva de prioridad de 4 de febrero de 2011, así como un testimonio de la compraventa otorgada a favor de la señora M. Por auto de 29 de abril de 2011 (dictado media hora antes del remate) se acogió la tercería de dominio (por error se hace referencia al padrón n. o, cuando se debió decir ). En ella se menciona el informe de la actuaria de 26 de abril de 2011, en el cual, respecto de la compraventa otorgada por la suscrita el 4 de febrero de 2011, manifiesta que no se hace mención a la existencia del gravamen hipotecario y que mi cliente adquirió el inmueble hipotecado estando incluido en el objeto de la ejecución. El 5 de mayo de 2011 me presenté en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Turno a efectos de hablar con la actuaria y mostrarle el original del certificado del Registro de la Propiedad Inmueble (ampliado a última hora), del cual surge que el 3 de febrero de 2011 no había inscripta ninguna hipoteca. La actuaria se negó a ver mi certificado y de muy malos modos me manifestó que no tenía nada que hablar conmigo. Ante esta situación y en conocimiento, a través del abogado de mi cliente, de que el acreedor hipotecario había manifestado en un escrito, presentado en el juzgado, que poseía información del Registro de la Propiedad Inmueble de Montevideo de 3 de febrero de 2011, de donde surgía la inscripción de la hipoteca de 1981, me dirigí a la División Informática de la Dirección General de Registros a fin de tratar de dilucidar tan intrincada situación. El b r o u obtuvo la información a través de solicitud directa a la Dirección General de Registros. Increíblemente el brou también agregó otra información solicitada al Registro, de 4 de febrero de 2011 (día del otorgamiento 176
de la escritura a favor de mi cliente), del cual no surge la inscripción que sí surgía el día anterior. En la División Informática de la Dirección General de Registros me informaron verbalmente que: El 14 de diciembre de 2010 el Registro de la Propiedad Inmueble de Montevideo le dio de baja a la inscripción por haber transcurrido más de 30 años (la hipoteca era de 1979) y también le dio de baja a la inscripción (modificación de la hipoteca). El 3 de febrero de 2011 a las 15.05 el registrador le dio de alta a la inscripción A las 15.30 el b r o u solicitó información directamente al Registro y surgió la inscripción Más tarde, a las 16.45, el registrador le dio de baja. El 7 de febrero de 2011 el registrador le dio de alta a la inscripción, lo cual se mantiene al día de hoy. En resumen: el 3 de febrero de 2011 la hipoteca estuvo inscripta durante 1 hora y 40 minutos, y después se le dio de baja hasta el 7 de febrero de 2011. Cuando me informaron, el 3 de febrero de 2011, el asiento registral no existía; cuando el b r o u consultó al Registro, el asiento registral sí existía. Al momento de ingresar la reserva de prioridad y otorgar la escritura de compraventa, el 4 de febrero de 2011, el asiento registral no existía. Entre el 14 de diciembre de 2010 y las 15.05 del 3 de febrero de 2011, la hipoteca no estuvo inscripta, y tampoco lo estuvo entre las 16.45 del 3 de febrero de 2011 y el 7 de febrero de 2011. III. Situación actual Mi cliente, VM, apeló la resolución y yo presenté nota el 13 de mayo de 2011 a la Comisión Asesora Registral de la Dirección General de Registros. La señora VM no ha podido percibir el precio del arrendamiento, dado que los alquileres están siendo consignados por el arrendatario y la señora juez de paz departamental de Turno no libra orden de pago hasta tanto quede consentida o ejecutoriada la tercería promovida ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Turno. IV. Opinión de la consultante Entiendo que no estamos ante el caso de un certificado registral erróneo, sino ante la modificación de un asiento registral por parte del registrador. En el momento en que solicité la información registral la modificación de la hipoteca no estaba inscripta, y tampoco lo estaba cuando ingresé la reserva de prioridad e inscribí la compraventa. No existió error material ni error de concepto (artículos 68 y 69 de la ley 16 871). 177
Al haberse inscripto el embargo genérico que hacía referencia a la ejecución hipotecaria recién el 21 de marzo de 2011 (el oficio era del 17 de noviembre de 2010), no tuve manera de enterarme de la existencia de dicha ejecución hipotecaria. El único medio del cual disponía para informarme de la situación del bien y sus titulares era la información registral, y esta no arrojó ninguna hipoteca. La existencia de controversias internas en el Registro en cuanto a la aplicación o no de la resolución 264/05, del 14 de setiembre de 2005, no debería hacer que el registrador modifique en un mismo día un asiento registral luego de haber proporcionado información registral sin que surgiera la inscripción. Dicha actuación coloca al profesional interviniente en una situación de incertidumbre absoluta. V. Co n s u l t a Solicito a la Asociación de Escribanos del Uruguay se expida respecto de mi actuación como profesional interviniente en la compraventa del inmueble padrón a favor de la señora VM y, en especial, sobre si mi desempeño ha sido ajustado adecuadamente a la práctica notarial (artículo 10, numeral 9, del estatuto de la Asociación). Con la mayor urgencia, solicito que se pronuncie de modo concluyente acerca del fondo del asunto, estableciendo que, en el caso, la compradora de buena fe, debidamente asesorada por su profesional escribana, no puede verse desposeída de sus derechos sobre la base de un asiento registral espurio, que no constaba cuando se obtuvo la información registral debida. Dicho pronunciamiento se solicita con carácter urgente a efectos de ser presentado ante el Tribunal de Apelaciones de Primera Instancia en lo Civil de Turno, el cual, de confirmar la sentencia de primera instancia, privará de sus derechos a la compradora del caso e, indirectamente, responsabilizará a la escribana compareciente por los perjuicios que sufra su cliente (sin perjuicio de la responsabilidad que acumulativamente pueda caber al Registro). Otrosí pido Que se considere especialmente que: Mi actuación profesional está siendo cuestionada por mi cliente y ya lo fue por el juez interviniente, tal como surge de la resolución, donde, entre otras cosas, manifestó que «en el caso no había que contentarse solamente con la información registral» y que además se debió concurrir al juzgado a estudiar el título cuando, en el caso, el estudio se hizo sobre el original de la primera copia de la escritura de 1984 (último título), que tuve en mis manos (documento 3). Que la actuaria del Juzgado Letrado de Primera Instancia de 5. o Turno estampó erróneamente en un informe que la compareciente omitió mencionar en la escritura de compraventa la existencia de una 178
hipoteca y, luego de ello, se negó a recibir mis explicaciones cuando intenté dárselas personalmente en su oficina. Que mi cliente, señora VM, se expone a perder un inmueble que adquirió con mi visto bueno, por el cual abonó la suma de u s d 240 000, habiendo contado con toda la información requerida en condiciones para el otorgamiento de dicha compraventa. Que la situación planteada proyecta sus efectos sobre todo el ejercicio del notariado nacional, colocando a los profesionales escribanos en una situación de total indefensión. Informe de la Comisión de Derecho Civil La Comisión de Derecho Civil, integrada por los Escs. Fernando Alonso, Adriana Amado, Sandra Bochard, Miguel Burdín, María Inés Casatroja, Daniella Cianciarulo, Gustavo Echavarría, Rosana García, Adriana Goldberg, Alicia González, Adriana Inciarte, Mónica Jover, Joaquina Machado, Roque Molla, Alejandra Portillo, Margarita Puertollano, Estela Sarachu, Mildred Secondo, Adriana Silva, Mariella Spagnolo, María Beatriz Vázquez, Silvia Vázquez y Juan Pablo Villar, comparte las conclusiones de la Comisión de Derecho Registral. Escs. Enrique Arezo y Roque Molla Coordinadores alternos Informe de la Comisión de Derecho Registral Vamos a plantear la consulta desde tres puntos de vista: 1. La consulta específica de la escribana autorizante en cuanto a su actuación profesional Nos limitamos al análisis de la actuación profesional de la escribana consultante en función de la documentación agregada, que a nuestro criterio es suficiente. El estudio de títulos fue exhaustivo y completo, lo que demuestra una actitud diligente en cumplimiento de la función notarial. La prueba de la propiedad se revela a través del estudio de los títulos y su vigencia y afectaciones registrables de la información registral. 179
El estudio jurídico de la titulación agregada referente al padrón n. o condice con la información registral obtenida a los efectos de autorizar la escritura de compraventa de 4 de febrero de 2011, inscripta en el Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria, el 24 de febrero de 2011. Tuvo a la vista la primera copia del título de propiedad y copia del antecedente dominial (1979); incluso lo cotejó con la matriz. Para autorizar la escritura de 4 de febrero de 2011 analizó el proceso dominial de los últimos 30 años, analizó y se asesoró sobre el aspecto gráfico, obtuvo los certificados registrales en tiempo y forma, así como los de la Intendencia (afectaciones y gravámenes), sin que de dicha documentación surgiera ninguna alerta en cuanto a la existencia de una hipoteca sobre el bien que implicara una investigación. Conforme al artículo 73 de la ley 16 871: La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscritos y la libertad de disposición podrán acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes. Es decir, existen otros medios para conocer situaciones jurídicas previas a la información registral. A nuestro entender, la consultante cumplió con la máxima diligencia, tanto en la solicitud como en el análisis de la documentación. Si hay ignorancia de una situación, prevalece la información registral. En el caso planteado, la escribana autorizante estudió el título, es decir, el modo como se adquirió el dominio del padrón n. o y los certificados registrales de los que surgían las inscripciones detalladas en la consulta. El certificado de Actos Personales expedido el 27 de enero de 2011 y ampliado al 3 de febrero de 2011, del cual surgieron embargos que correspondían al señor AB, de Civil de Turno y sus reinscripciones, trabado el 8 de junio de 1987, tres años después de que el nombrado enajenara el padrón n. o a E SA, y de su cónyuge, EE. Ídem anterior. Tengamos en cuenta que se trata de embargos genéricos sobre un titular anterior que no afectaban el negocio proyectado (enero de 2011), pero tampoco afectaban la compraventa de 1984 a favor de E SA, ya que, conforme a nuestro sistema registral, rige el principio de la prioridad o el rango. Rige en nuestro sistema el principio de prioridad del acto inscribible: el que primeramente ingrese al Registro tiene preferencia frente a cualquier otro que lo haga con posterioridad. Por lo expuesto, las inscripciones de los embargos son inoponibles a la compraventa que hizo de último título, y mucho menos afectan la prioridad del actual adquirente, ya que este dejó de ser propietario cuando esos embargos no existían; por tanto, faltaría legitimación para que esos embargos comprendieran bienes de los que ya no era propietario. Destacamos a título de ejemplo, para conocer hasta dónde puede juzgarse la diligencia profesional, justamente un error que surge de este certificado 180
e incide en el análisis de la información registral, no en el caso planteado, pero sí con carácter general. El apellido de la señora EE padecía de error, los embargos estaban inscriptos como E, el que fue rectificado recién en 2002 (16 años después de trabado el embargo original), cuando el Registro estampó en la inscripción original: «Se rehabilita apellido en su ingreso original». Esto quiere decir que en todo ese período, si cualquier profesional hubiera solicitado información por E, los embargos inscriptos no habrían surgido. Puede conocer el escribano tal situación? Me pareció importante, dada la ignorancia de ciertos actores acerca de la verdadera especialidad de la función notarial, reproducir algunos conceptos vertidos en 1956 por el Esc. José d al e s s a n d r o: Todos sabemos (y esa es una de las razones fundamentales de la importancia excepcional del estudio de títulos) que en el estudio de un título está lo que se ve, porque rompe los ojos, como se dice vulgarmente, y está aquello otro que no se ve, que hay que investigar y adaptar al caso concreto en estudio y es la incógnita a descifrarse. Y entonces nos decimos: Qué sorpresas nos tendrá reservado este título? Será este precisamente aquel título que en mala hora llegó a mis manos para jugarme aquí toda mi reputación profesional y ponerme en la picota de todas las suspicacias, de todos los reproches, de todas las responsabilidades, sean de orden moral o material? Y dejaré aquí estampada la huella inconfundible de mi negligencia o de mi incapacidad, para que de inmediato o quizás después de muchos años me sea enrostrada? Porque, véase bien, de los errores del notario queda siempre un rastro en los instrumentos que él autoriza. Por otra parte, nunca se dice que el error o defecto jurídico de una cláusula debe imputarse a las partes que aparecen estipulándola. Por una lógica consecuencia de lo relevante que es la intervención del escribano en el contrato, todos exigimos que este sea tan perfecto e inatacable como las circunstancias y las leyes lo permiten [ ]. De ninguna manera quisiera dar a ustedes la impresión de que frente a un título de propiedad nuestra actitud deba ser de suspicacia, de desconfianza, de desaliento, en fin. No; pido, con toda la sinceridad de mi alma, que no se dé ese sentido de mis palabras. Por el contrario, yo creo que, frente al título que aún no conocemos, nuestra actitud sea idéntica a la que espiritualmente adoptamos frente a la persona que empezamos a conocer, a la cual debemos considerar inspirada en el bien y en la justicia, mientras los hechos y las circunstancias no nos den fundada razón para juzgarla con severidad o ponerla en cuarentena. 31 31 D Al e s s a n d r o, José, El estudio de título de propiedad, apartado de la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, 1956. 181
2. La publicidad registral, efectos, oponibilidad a. Principios registrales. Efectos de la publicidad registral. Caducidad La razón de ser de la publicidad de los negocios y los actos reside en que la publicidad aumenta el grado de la seguridad jurídica de los terceros, por cuanto evita que los negocios y actos queden ocultos; hace posible el conocimiento del contenido de esos actos y negocios. Todo negocio jurídico sujeto a publicidad e inscripto es oponible a los terceros e inoponible en cuanto estos no sean inscriptos, salvo la prueba de conocimiento de hecho por parte del tercero en cuestión. La publicidad implica la inscripción del negocio en un registro público, lo que pone el negocio al alcance del conocimiento de los terceros. Conforme al artículo 54 de la Ley de Registros, los actos, negocios jurídicos y decisiones de las autoridades competentes que se registren conforme a dicha ley serán oponibles respecto de terceros a partir de la presentación al Registro. La inscripción determinará, además, en los casos en que así esté dispuesto, el nacimiento del respectivo derecho real de acuerdo con lo que establece la legislación vigente. Hagamos un repaso de los principios registrales: Principio de publicidad. Ha sido definido por el Prof. Ba r d a l l o como «aquel que implanta o instala la publicidad registral en un determinado ordenamiento jurídico, dentro de los límites que la admisión del mismo determina». Es base en todo el sistema registral, porque asegura a todos la vigencia de la titularidad de los derechos y el tráfico jurídico. Principio de inscripción. La inscripción registral operada provoca efectos de conocibilidad, prioridad y oponibilidad de todas las situaciones jurídicas que derivaron de un instrumento inscripto, salvo aquellas de carácter declarativo. Los actos, negocios jurídicos y decisiones de autoridades competentes que se registren conforme a la ley 16 871 serán oponibles respecto de terceros a partir de la presentación en el Registro, excepto los actos declarativos retroactivos cuyos efectos frente a terceros estén determinados por la legislación vigente. Principio de rogación. El registrador no puede actuar de oficio para proceder a la registración de un acto; nuestra ley no lo estableció expresamente, sino que este principio funciona con la presentación de los legitimados para solicitar una inscripción (artículo 85 de la ley 16 871). Principio de legalidad. Está reflejado en los artículos 64 y 65 de la ley 16 871, en el ámbito de la calificación registral, y se da con carácter general para todos los registros. De acuerdo a este principio, los 182
actos y negocios jurídicos, para ser admitidos y adquirir publicidad registral, deben estar otorgados conforme a derecho. Principio de especialidad. Admitir actos o negocios jurídicos para su inscripción exige que estos estén identificados en forma precisa (artículo 63 de la ley 16 871). Principio de insubsanabilidad. El hecho de que los actos o negocios jurídicos estén inscriptos no convalida ni subsana los vicios o defectos de que adolezcan conforme a las leyes (artículo 62 de la ley 16 871). Principio de tracto sucesivo. Conforme a lo dispuesto en el artículo 57 de la ley 16 871, el principio de tracto sucesivo o de previa inscripción, que apunta a lograr la seguridad jurídica, supone que aquel que va a disponer, modificar o afectar un derecho se encuentre previamente inscripto como tal, y ello trae como consecuencia el encadenamiento de las titularidades, afectaciones o modificaciones. Que el último título encuadrado se encuentre dentro de la normativa legal en cuanto al tracto sucesivo implica que el acto a registrarse provenga del titular registral. A la hipoteca se le aplican, además de los principios registrales, los siguientes: Principio de accesoriedad. La hipoteca es, en nuestro derecho, un contrato accesorio que garantiza el cumplimiento de una obligación principal a que accede. Principio de especialidad. Se encuentra consagrado en el artículo 2334 del Código Civil, que establece: La inscripción de la hipoteca deberá contener: 1) El nombre, apellido y domicilio del acreedor y las mismas designaciones relativamente al deudor y a los que en representación del uno o del otro requieran la inscripción. 2) La fecha y la naturaleza del contrato a que acceda la hipoteca y el archivo en que se encuentre. 3) La situación de la finca hipotecada y sus linderos o si es nave, aeronave o dique flotante, las designaciones específicas de ella. 4) La suma determinada a que se extiende la hipoteca. 5) La fecha de la inscripción y la firma del escribano encargado del registro respectivo. El principio de especialidad se refiere al objeto y al crédito. Respecto de este último, además de acreditarse su existencia, debe indicarse el monto de la hipoteca. En el caso de la hipoteca, además de la función específica de la publicidad del negocio, hablamos de una publicidad constitutiva (artículo 2323 del Código Civil), 32 y es un elemento integrante de la forma contractual, ya que el negocio no nace mientras no se inscriba. 32 La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública e inscribirse además en el Registro respectivo, sin cuyos re quisitos no tendrá valor alguno ni se contará su fecha sino desde la inscripción. 183
En nuestro derecho, la hipoteca es capaz de combinar el interés del deudor, al que no se lo priva de su patrimonio; del acreedor, que cuenta con una garantía absoluta sobre su crédito; así como de los terceros, segundos hipotecantes o adquirentes, que conocen registralmente la verdadera situación jurídica de dichos bienes. La hipoteca es uno de los institutos con características propias en el sistema registral. El acceso a su registro la dota de ventajas fundamentales, tanto para el acreedor como para el propietario del inmueble o para los terceros. Es por eso que la inscripción de la hipoteca en el Registro respectivo tiene carácter esencial para la existencia del derecho, y también es esencial que el rango correspondiente a varias hipotecas sobre un mismo inmueble dependa exclusivamente de la fecha de su inscripción. Solo la garantía hipotecaria ha sido capaz de asegurar un régimen de seguridad como exigen los operadores del crédito. La registración se materializa en el asiento registral. El artículo 63 de la ley 16 871 establece los elementos que debe contener el asiento. Si bien estas normas no refieren a la individualización del crédito que garantiza la hipoteca en virtud de lo dispuesto en el artículo 2334, numeral 2, del Código Civil, debe consignarse la fecha y la naturaleza del contrato al que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra. En la inscripción constará el monto hasta el cual podrá el acreedor accionar, y eso implica la especialidad como principio de la garantía hipotecaria. b. Caducidad de la hipoteca Conforme a la ley 16 871, las hipotecas caducan a los 30 años, y la caducidad de una inscripción determina la extinción de pleno derecho de todos los efectos jurídicos propios, por el solo transcurso del término en que ella se opere. El plazo de caducidad (establecido en el Código Civil y en la Ley Registral) sufre una excepción conforme al artículo 3 de la ley 15 572, de 24 de junio de 1985, que suspendió los plazos por 58 días (entre el 17 de abril y el 13 de junio de 1985). Por lo tanto, en el caso de esta consulta, la hipoteca inscripta el 7 de mayo de 1981 caducaría el 10 de julio de 2011. Esta inscripción debería haber surgido del certificado registral solicitado por la consultante el 26 de enero de 2011, expedido el 27 de enero de 2011 y ampliado al 3 de febrero de 2011 por los padrones n. os y por el padrón n. o Pero no fue así. Por el contrario, la hipoteca anterior, de 8 de octubre de 1979, había caducado, y esta sí no tenía que surgir en los certificados. 184
Para el crédito principal se aplican las disposiciones legales de prescripción; para el derecho real de hipoteca solo existe la caducidad que determina la ley. 33 El plazo de esta caducidad se computa a partir de la inscripción. Reproducimos conceptos vertidos por la Esc. Susana Ca m b i a s s o 34 sobre el tema: [ ] para que la caducidad no opere se exige un acto específico, como es la reinscripción. Cumplido el acto de reinscripción los efectos de la inscripción se extienden por un nuevo período legal. Como dice Ro d r í g u e z Ru s s o, 35 la caducidad a diferencia de la prescripción no se interrumpe, sino que es impeditiva. Si la reinscripción llega a destiempo, los efectos registrales no se producen. En ese caso el Registro procede a una nueva inscripción. 36 No es necesario un asiento que la revele (artículo 81 de la ley 16 871). No quiere decir que la obligación o el crédito se extingan; lo que decae es la cobertura registral de la medida. El derecho puede quedar vigente y, en caso de que caduque la inscripción del embargo, retoma las garantías comunes. 37 Cuando la inscripción es constitutiva del derecho real y caducó, el derecho real se extingue, como es el caso de la hipoteca. Es conveniente advertir la circunstancial suspensión de plazos establecida por el artículo 2 de la ley 15 752. Se entiende que los 58 días (del 17 de abril al 13 de junio de 1985) de suspensión provocada por una huelga registral deben agregarse a todas las inscripciones vigentes anteriores a la fecha de la ley, o sea, 24 de junio de 1985. Por tanto, en esos casos el plazo máximo de caducidad será de 30 años y 58 días. Se excluyen la hipoteca con el b h u, que a partir de la reforma de su carta orgánica no caduca, y la constituida por el b r o u, con una vigencia de 33 Cibils Ha m i l t o n, Federico, La Ley, año 1941, tomo 21, c. Doctrina, p. 44, y Pr u n e l l, J. Antonio, Contratación del Banco Hipotecario del Uruguay, Montevideo, 1957, p. 787. 34 Los certificados registrales, especialmente el expedido por el Registro Nacional de Actos Personales. Esc. Susana Cambiasso. 35 Rodríguez Russo, Jorge, Prescripción extintiva y caducidad en el derecho civil, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria, 2012, p. 235. 36 Ley 16 871, artículo 81 (Efectos de la caducidad). «La caducidad de una inscripción determina la extinción de pleno derecho de todos los efectos jurídicos propios, por el solo transcurso del término en que la misma opere. = La inscripción fuera del término se considerará nueva inscripción y estará sujeta, en cuanto a sus requisitos y efectos, a los principios y normas de la presente ley y a las que rijan el acto o negocio jurídico de que se trate». 37 Conviene advertir que las medidas cautelares tienen también caducidades procesales, salvo el caso del preventivo, si no se presentó la demanda en los 30 días de cumplido el embargo, y en los casos de los artículos 313 y 316 del Código General del Proceso, cuando el juez le establece un determinado alcance (artículo 79, 1.3, de la Ley Registral). En el caso del preventivo, el Registro lo toma con la caducidad registral (5 años), en cuyo caso hay que ver el expediente para determinar si ha caducado. 185
35 años y la hipoteca recíproca a partir de la ley 16 226, de 29 de octubre de 1991, artículo 263. c. La función calificadora La calificación registral es un acto de conocimiento distinto del notarial. En este hay una aprehensión sensible de visu et audibus sui sensibus; en aquel, la evidencia de la presentación y la toma de razón del documento es inmediata, pero el registrador capta la realidad del negocio a través de la representación documental. A su vez, la calificación comprende la comprobación de la legalidad del acto que se presenta a inscribir dentro de los límites de las leyes, y culmina con un resultado expresado a través de un juicio de valor que emite el registrador denegando la inscripción u ordenándola. Esta decisión debe ser fundada en la legislación aplicable. La legalidad con que actúa el registrador está avalada por los procedimientos recursivos. d. Alcance y límites de la función calificadora Según la ley 16 871 y su decreto reglamentario, cada acto que se presenta a inscribir debe confrontarse con las normas sustanciales, formales y fiscales que lo rigen. La calificación sustancial permite al registrador verificar si el acto cumple con los requisitos legales de su especie. La calificación formal se divide en documental y registral. En el primer caso, examinará los requisitos de validez según la especie documental que se presente a inscribir (instrumentos públicos, privados, etc.). En el segundo, se referirá a las propias leyes de la materia (ley 16 871 y decreto reglamentario). La calificación fiscal se refiere a los controles tributarios y cargas sociales (contribución inmobiliaria, impuesto al patrimonio, impuesto a las trasmisiones patrimoniales, certificados del b p s, d g i, etcétera). En el tercer punto que vamos a tratar, comprenderemos cuál fue el motivo y por qué el registrador dio de baja una hipoteca aún vigente, que provocó su inoponibilidad al adquirente del padrón n. o (VM), quien promovió tercería de dominio ante el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de Turno, y coincidentemente con lo manifestado por el Dr. EE: [ ] 2) El art. 335.2 incs. 2 y 3 del c g p ordenan que en caso de acoger la tercería de dominio cuando se tratare de bienes cuya propiedad surja de inscripción de Registros Públicos, debe cancelarse la cautela quedando a la parte ejecutante la posibilidad de oponerse alegando y probando error registral o su falsedad o la inoponibilidad de la inscripción a quien solicitó la cautela. 3) Podrá discreparse o no con la solución del legislador, pero son las leyes las que gobiernan las formalidades de los juicios (art. 18 de la 186
Constitución y 16 del c g p) (dictamen revocado por Resolución 3396/11 del 11 de noviembre de 2011). El juez de la primera instancia aplicó el artículo 335.2. La oposición es admisible en tres situaciones previstas expresamente: 1) error en el certificado, 2) falsedad del certificado o 3) inoponibilidad del certificado respecto de la cautela que el tercero pretende cancelar. Si la oposición es inadmisible, la parte opositora deberá acudir al «proceso autónomo que corresponda». Aquí hay que hacer hincapié en que el certificado debe reflejar lo que dice el asiento. Si el asiento fue interpretado por el registrador que expidió el certificado en consonancia con una resolución que luego se cambió, el certificado reprodujo la resolución vigente en ese momento y no consignó una de las hipotecas que aún estaban vigentes. Visto el procedimiento, la opositora tendrá que seguir el «proceso autónomo que corresponda». Su situación jurídica fue afectada por resoluciones que perjudican a los terceros que acuden al Registro en busca de certeza para sus negocios. Fue jaqueada por la Dirección General de Registros, que transgredió todos los fundamentos de la seguridad jurídica del tráfico y la protección de los terceros que se acogen a ella. 3. Las hipotecas y los actos nuevos referentes a ellas. Caducidad La doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la ampliación de hipoteca inscripta de 14 de mayo de 1981 sobre el padrón n. o, y que refiere a la hipoteca original inscripta el 8 de octubre de 1979, es una nueva hipoteca. Por qué cobra trascendencia esta posición? Porque si se hubiera adoptado la posición de que la ampliación del crédito implica una modificación de la hipoteca original, ella habría caducado. En épocas de estabilidad económica la hipoteca accedía a un crédito determinado. Hoy día, la duración del crédito constituye uno de los elementos fundamentales en su estructura, y en muchos casos plantea la necesidad de adaptar el plazo crediticio a las posibilidades de pago del adquirente del crédito, o ampliar el crédito. El principio de especialidad de la hipoteca no se refiere solamente a la determinación del objeto (debe recaer sobre determinados bienes raíces, arts. 2332 y 2334 num. 3 CC), como al crédito, puesto que se debe individualizar la obligación garantizada y su importe (arts. 2333 y 2334 CC, nums. 2 y 4), lo que impide que existan hipotecas por causas o importes desconocidos o inciertos. Esto último en íntima relación con la publicidad constitutiva que le confiere efectos erga omnes y simultáneamente hace conocer sus límites. 38 38 Juzgado Civil de 7. o Turno, sentencia n. o 43, de 1 de marzo de 2004. 187
Se debe conocer el monto del crédito garantizado, ya que si los bienes se hipotecaran para la garantía de todos los créditos que pudieran originarse a favor del acreedor, es decir, mediante la hipoteca general, el valor del bien hipotecado podría quedar consumido a la primera hipoteca, lo que limitaría las posibilidades de crédito ulterior produciría un verdadero bloqueo de su patrimonio. 39 Respecto al principio de la especialidad, de la hipoteca, Me s s i n e o expresa: [ ] la razón de ser es doble: en un primer sentido del término refiere a la determinación de los bienes y en segundo sentido a la determinación de la suma, la especialidad del crédito garantizado hipotecariamente consiente a los terceros conocer la causa y el monto del mismo, y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas y hace posible al deudor obtener otros créditos garantizables sobre el mismo bien. 40 Cuando se otorga una hipoteca, lo que se hace es individualizar con antelación un bien para responder por la suma adeudada. Es decir, se adelanta la individualización del bien y del monto adeudado. El régimen legal vigente es unívoco: solamente admite que la hipoteca se constituya por convención en garantía de una o varias obligaciones determinadas, cuya causa debe estar determinada hasta un monto cierto o un valor estimado, afectando uno o varios inmuebles de un deudor o de un tercero. Las hipotecas con causa indeterminada impiden conocer exactamente el pasivo hipotecario del deudor en un momento dado. 41 A fin de evitar esta situación de incertidumbre y ponerse a cubierto de eventuales oscilaciones en el patrimonio del deudor, los acreedores condicionan el otorgamiento del crédito a la constitución de garantías que aseguren el cumplimiento de las obligaciones que el deudor asuma. Esto, a la vez, tiene un efecto secundario, beneficioso para el deudor, ya que podrá encontrar mejores condiciones para obtener crédito en la medida en que le asegura al acreedor mayores posibilidades de cobrar conforme a su preferencia. El requisito de la especialidad se manifiesta y debe cumplirse con relación al objeto y al crédito. En referencia al objeto, la cosa debe ser cierta y actualmente existente. El artículo 2334 del Código Civil, en sus numerales 2 y 4, establece el principio de especialidad: La inscripción de la hipoteca debe contener: [ ] 2) La fecha y naturaleza del contrato a que accede la hipoteca y el archivo en que se encuentra. [ ] 4) La suma determinada a que se extiende la hipoteca. 39 Co l i n, A., y Ca p i t a n t, H., Curso de Derecho Civil, Madrid: Reus, 1941, pp. 388 y 389. 40 Me s s i n e o, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, Buenos Aires: Europa- América, 1954, tomo 4, p. 100. 41 Pl a n i o l, Marcel, Tratado elemental de derecho civil, México: Cárdenas, 1981, tomo ii, pp. 812 ss. 188
Por ello nuestro codificador rechazó las hipotecas generales, consagrando la especialidad no solo en cuanto al objeto, sino en cuanto al crédito, de forma que los terceros conozcan la real situación del inmueble gravado. La precisión del inmueble deberá estar consignada en el acto constitutivo. La especialidad del crédito requiere la constancia de la causa (origen o fuente), el objeto de la prestación y la medida del objeto. Estos dos elementos determinados implican la fijación de la responsabilidad hipotecaria. Defender estos principios otorga seguridad al deudor y al acreedor, en cuanto a que el plazo de la obligación cuenta a partir de contraída esta, y seguridad a los terceros, que no ven acrecentada esa primera hipoteca a la que se le va aumentando el monto del crédito, lo que desvirtuaría el preciado principio de la especialidad del crédito. En la doctrina registralista nacional, la Prof. María Celia Co r r a l ha sostenido: Cuando se amplía el monto de la obligación garantida con la hipoteca ya inscripta, se conviene que la ampliación esté también garantida con hipoteca del mismo bien. Tal «ampliación» no es sino nueva hipoteca. Lo que se amplía es el monto de la obligación y respecto a su existencia (de la obligación) no es necesaria registración alguna. Se registra esa obligación cuando su cumplimiento se garantiza con derecho real de hipoteca, el que sí exige para su nacimiento la respectiva registración constitutiva. En cada hipoteca que se inscribe debe estar determinado el monto que garantiza (art. 2334 CC y art. 26 de la Ley 10 793 citada) al inscribirse. En la situación analizada «la ampliación del monto» si se conviene esté garantida con hipoteca sobre bien ya hipotecado, esta hipoteca nace con su inscripción. La obligación principal va a estar garantida con dos hipotecas; y el derecho real en ellas convenido nace a partir de las fechas de sus respectivas inscripciones y con la diferente prioridad que las mismas otorgan. No es acto modificativo sino constitutivo. 42 En el ámbito jurisprudencial, en un caso de ampliaciones de hipoteca sobre un bien hipotecado que luego fue prometido en venta: [El hecho de que a partir de cada ampliación] se acarreaba un mayor endeudamiento que tornaba más gravosa la situación de los deudores; y que el acreedor procedía siempre, cada vez que tenía lugar el otorgamiento (en escritura pública) de un contrato de ampliación del crédito hipotecario a inscribirlo en el Registro a los efectos de que pudiera nacer su derecho real de hipoteca artículo 2325 del Código Civil, se ha entendido que se trata de una nueva obligación. 42 Cf. Co r r a l, María Celia, «La hipoteca inmobiliaria: su registración», en Principios fundamentales de la hipoteca, ponencia colectiva presentada por la Asociación de Escribanos del Uruguay al X Congreso Internacional de la Publicidad Registral, Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1994, p. 112. 189
Para dicho fallo: [Tales extremos constituyen] prueba indubitable de que nos encontramos ante la constitución de un derecho real menor de garantía distinto, diferente al anterior. Porque si bien se mantiene una identidad de objeto idóneo en la hipoteca (bien inmueble), no puede pasarse por alto que atento a la función de garantía que despliega la hipoteca otro elemento constitutivo, necesario en ella, lo integra la «obligación principal», la que en autos es claro que no es la misma, luego de cada ampliación del crédito originariamente otorgado. 43 En términos similares se ha pronunciado la Comisión Registral de la Asociación de Escribanos del Uruguay, en oportunidad de expedirse sobre una consulta en la que a una primera hipoteca le sucedía una segunda, y a esta, ampliaciones de la primera. El dictamen aprobado por su comisión directiva según acta de 25 de octubre de 1999 expresa: Cuando se amplía el monto de la obligación garantida con hipoteca ya inscripta, tal ampliación no es más que una nueva hipoteca y se requiere, para el nacimiento del derecho real y el respaldo hipotecario sobre el nuevo crédito, su registración (arts. 2334 CC y 26 de la Ley 10 793, hoy art. 17 num. 1 de la Ley 16 871). La obligación principal va a estar garantida con dos hipotecas y el derecho real nace a partir de sus respectivas inscripciones y con la diferente prioridad que ellas le otorgan. Y concluye en que las ampliaciones de hipotecas «no son actos modificativos sino actos constitutivos». 44 Los Registros admitieron pacíficamente y sin cuestionamientos de clase alguna la inscripción de las ampliaciones de hipotecas, a las que asignaban un nuevo término de caducidad, cuyo cómputo se iniciaba en la fecha de inscripción del documento. De no haber sido así, las instituciones financieras seguramente no habrían adoptado la figura de la ampliación de la hipoteca para el otorgamiento de créditos. En 2004 la Dirección General de Registros dictó una resolución, la 150/2004, de 1 de julio: 4. o ) Actos modificativos. Se computará desde la fecha de inscripción del acto original, los actos modificativos tales como novación por cambio de deudor, 45 sustituciones y refuerzos de garantía, modificaciones en el objeto, 43 La Justicia Uruguaya, tomo ciii, caso 11752, p. 14. 44 Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, vol. 85, n. o 7-12, 1999, p. 492. 45 Señala Pr u n e l l (o. cit.): «Siguiendo el principio sentado en el Art. 1536 CC las prendas o hipotecas no pasan a la deuda posterior. No obstante, puede pactarse la reserva, en cuyo caso ese pacto puede tener validez, bajo ciertas condiciones (Arts. 1536 y 1537 CC): a) la reserva no valdrá si las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecieren a terceros, a menos que estos presten su consentimiento. b) Ta m p o c o v a l d r á l a r e s e r v a e n l o q u e l a s e g u n d a o b l i g a c i ó n t u v i e r e d e m á s q u e l a p r i m e r a (hacemos caudal de esta expresión para hacer notar el cuidado del código en que una ampliación del crédito con la misma garantía es 190
ampliaciones en los respectivos plazos y montos de las obligaciones a las que acceden. Era evidente que esta resolución estaba modificando los términos de la práctica registral hasta el momento aplicada; más allá, estaba modificando la normativa legal. Por otra resolución de la Dirección General de Registros, la 264/2005, de 14 de setiembre de 2005, en el entendido de que «la ampliación de monto se considera nueva hipoteca», se sustituyó el artículo 4 de la resolución 150/2004: 4.1. Nuevos actos. Respecto de prendas e hipotecas, se considerarán nuevas inscripciones, determinando nuevos plazos de caducidad, los siguientes actos: novaciones en general cuando no se hubiera pactado la reserva de garantía o cuando esta no proceda, sustituciones, refuerzo de garantía, y las ampliaciones de montos [ ]. 4.2. Actos modificativos. Se computarán desde la fecha de inscripción del acto original, los actos modificativos tales como las novaciones con reserva de garantía, salvo en los casos que esta no proceda, modificaciones en el objeto en los Registros de base real y en los Registros de base personal frente a la variante de algún dato de identificación. De resultar modificado algún elemento de indización para la búsqueda de base real o personal, corresponderá informar por el elemento anterior y por el posterior modificado. Las ampliaciones y reducciones de plazo de acuerdo a lo previsto por el artículo 1542 del Código Civil cuando no suponen la extinción de la prenda o la hipoteca. En el mismo sentido se expidió la Dirección General de Registros en la resolución 207/2009, de 5 de agosto de 2009, ante la petición del b r o u de que se revisara el criterio sustentado en la información contenida en certificados expedidos por el Registro de la Propiedad: iii) La Comisión Asesora Registral, por dictamen, asentado en el acta de fecha 17 de julio de 2009, considera que: a) Si bien las Resoluciones 150/2004 y 262/2005 recogen dos criterios interpretativos opuestos, en puridad constituyeron dos mandatos jurídicos opuestos dirigidos al Registrador y al no contener la segunda una disposición específica que determinara cuál era su aplicación temporal en principio rige para el futuro como toda norma jurídica. Los conflictos temporales que suscitan ambas resoluciones deben ser resueltos por aplicación del artículo 7 del Código Civil que consagra el principio de irretroactividad de las normas jurídicas. Siendo esto así no es posible aplicar la segunda resolución a situaciones que habían configurado y agotados sus efectos bajo el imperio de la resolución anterior. b) Las resoluciones de la Dirección General de Registros son «vinculantes» para los Registradores, pero el operador jurídico puede invocar la aplicación de otra norma de rango superior, el Código Civil, que determinaría la desaplicación de la resolución 150/2004. En tal caso, la aplicación de los una nueva hipoteca). c) Si la novación se opera sustituyendo un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aún con su consentimiento». 191