DICTAMEN N.º 155/2011, de 22 de junio. *

DICTAMEN N.º 155/2011, de 22 de junio. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de D. X, por los daños y perjuicios que le han sido irrogados como consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Complejo Hospitalario H, centro dependiente del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM). ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 14 de noviembre de 2008, D. X, de 31 años de edad, presentó una reclamación en la que solicitaba una indemnización cuyo importe no cuantifica, por los daños derivados de la atención sanitaria recibida por el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario H. Según el contenido del escrito de reclamación, el interesado fue intervenido en el citado centro hospitalario el día 22 de abril de 2008, debido a una hernia discal L4-L5 y discopatía L5-S1, practicándosele una discectomía y facedectomía L4-L5 y L5-S1, con inserción de dispositivos intersomáticos Neolif y artrodesis pedicular L4-L5-S1, usando tornillos de 50x6mm en S1, barras de 30x8 mm de titanio. Añade el reclamante que tras la intervención se produjo paresia sensitiva y motora de la pierna y pie izquierdo así como dolor intenso en la parte izquierda de la zona intervenida que bajaba por la pierna izquierda. Tras el alta hospitalaria y, al persistir los anteriores efectos, se le realiza un electromiograma en Cuenca cuyo resultado fue Lesión parcial (axonotmesis y Axonoestenosis) muy severa del nervio ciático poplíteo izquierdo con mayor compromiso para la rama tibial anterior con signos de denervación total en la musculatura subsidiaria de tibial anterior y severa en peroneo lateral. Continua el reclamante indicando que tras diversas pruebas y seguimiento de tratamiento rehabilitador sin resultado, el jefe de Servicio de Neurología (Dr. D) le informó que el movimiento del pie va a ser imposible de recuperar debido a una lesión muy grave en el nervio causada en la intervención quirúrgica y el dolor sí que me podían calmármelo. [...] Actualmente sigo con dolores insoportables y con parálisis de pie izquierdo esperando a que me llame el Doctor F ya que me dijo que tenía que estudiar mi caso detenidamente para ver la causa del dolor porque el movimiento no lo voy a recuperar. Concluye el escrito solicitando la indemnización que legalmente corresponda a la lesión causada. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, la Coordinadora Provincial del SESCAM en Albacete, mediante escrito de 12 de enero de 2009, comunicó al reclamante la admisión a trámite de la misma, indicándole la persona designada para la instrucción del correspondiente expediente. Asimismo le informaba que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, y del plazo de resolución, de seis meses, transcurridos los cuales se podría entender desestimada su solicitud. Tercero. Escritos complementarios de la reclamación.- Con fecha 11 de junio de 2009, el reclamante presenta un nuevo escrito que califica como anexo al anteriormente presentado, en el que viene a denunciar el abandono que sufre por parte del Servicio de Neurocirugía del Hospital H, y las dificultades para obtener una segunda opinión médica. Señala que ha acudido a una consulta privada en Valencia, donde le comentaron que sus lesiones son resultado de fallos muy graves de la intervención uno de esos fallos que cometió fue la lesión muy grave del nervio ciático causándome la posterior paralización de la pierna izquierda además de otra serie de fallos en cadena. Me dijo también que no se explica el porqué de dicha lesión en el nervio ciático ya que para este tipo de operaciones no se tiene que tocar para nada dicho nervio, también, otra cosa que ha visto y no se explica el Doctor F es porqué el canal lumbar a nivel L3- L4 aparece comprimido u obstruido de esa forma tan mala que aparece produciendo un estrechamiento preocupante, además de eso también me ha comentado la mala colocación en algunos sitios del material metálico. Posteriormente, el reclamante presenta un nuevo escrito en el que aporta al expediente copia de la Resolución del INSS de 22 de mayo de 2009, por la que se declara la incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo. Cuarto. Informes emitidos.- En la instrucción del expediente se ha recabado el informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario H, en el que tras describir la intervención realizada y hacer referencia a la suscripción del consentimiento informado por parte del paciente, indica que En el postoperatorio inmediato ya se evidencia una paresia de L5 y S1 severa, así como una ciatalgia con carácter urgente, en los dermatomas L5 y S1. El paciente es dado de alta hospitalaria el día 28 de abril de 2008 siguiendo controles en consulta externa los días 17-06-08, 12-08-08, 14-10-08 y por última vez el 4-11-08. Clínicamente persiste una paresia de L5 y S1 izquierdas. [ ] Se practican dos electromiagramas, uno con fecha 4 de julio-08 en el que se concluye: Lesión parcial (axonotmesis y Axonoestenosis) muy severa del nervio ciático poplíteo externo izquierdo con mayor compromiso para la rama tibial anterior con signos de * Ponente: Lucía Ruano Rodríguez 1

renervación total en la musculatura subsidiaria de dicha rama, apreciándose ya signos de renervación en peroneo lateral, con pérdida de unidades motoras total en la musculatura subsidiaria, tibial anterior y severa en peroneo lateral [ ] Este informe hace referencia a una lesión de nervio periférico, es decir, al ciático poplíteo externo y no a una lesión radicular que es lo que realmente el paciente presenta, como se confirma en el electromiograma realizado el 23 de octubre-08 en el Servicio de Neurofisiología del H, en el que se concluye: El estudio neurofisiológico muestra signos de lesión neurógena en territorios correspondientes a miotomas L5-S1 izquierdos en grado severo, siendo la intensidad de la lesión mayor en territorio más proximal (L5). [ ] En las dos últimas pruebas de neuroimagen practicadas (TC lumbar y RMN lumbar) se aprecian cambios postquirúrgicos a nivel L4-L5 con una correcta disposición tanto de los tornillos como de las barras, así como de los implantes de Neolif entre L4 y L5, L5 y S1, con un componente fibrótico en el lado izquierdo. [ ] En conclusión, consideramos que el paciente presenta una paresia de los segmentos L5 y S1, que puede considerarse como una de las complicaciones descritas en el consentimiento informado que el paciente firmó con fecha 13 de noviembre de 2007, en la que se dice riesgos generales: déficit neurológico por afectación de las raíces nerviosas de tipo transitorio con dolor, hormigueos, o también de tipo persistente (0,8-1,9 %). Figura también el informe de la Unidad del Dolor del Hospital H que indica que el paciente fue atendido el mismo día de la solicitud, el 4 de noviembre de 2008, y presentaba paresia y dolor en pie y MI. izdo. de carácter neuropático e invalidante, manifestando claudicación tras andar pocos minutos. Seguía tratamiento con Lyrica, Tryptizo, Vestirán, Idalpren y AINE. Añadiéndose Tradonal al tratamiento analgésico. [ ] Estaba pendiente de nueva valoración por NCR para evaluación de alternativas terapéuticas. No constan nuevas solicitudes de asistencia en la unidad, siendo ese día el único que atendimos al paciente. Un segundo informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital H, emitido a petición del instructor, afirma que: 1. El paciente X desde la fecha del alta hospitalaria fue atendido en consulta externa los días: 17/06/08, 12/08/08, 14/11/08, 13/01/09, y 10/03/09. [ ] 2. Se emiten informes a petición del paciente con fecha 26/08/08 y 18/03/09 de los cuales se adjuntan copias. En el último informe mencionado se solicita valoración diagnóstica y tratamiento en el Hospital General K, Dr. B. [ ] 3. Con lo anteriormente mencionado podemos demostrar que en ningún momento ha existido abandono por el Servicio de Neurocirugía de este hospital. [ ] 4. Respecto al 2º apartado del 3er punto de su escrito ( lesión iatrogénica del nervio ciático ) le aclaro; lo que realmente existe en este paciente no es una lesión del nervio ciático, sino una afectación de las raíces L5 y S1, es decir, una radiculopatía sensitiva y motora que ha seguido tratamiento rehabilitador sin experimentar mejoría significativa. [ ] 5. En el consentimiento informado que el paciente firmó en el primer punto de los riesgos generales dice textualmente déficit neurológico por afectación de las raíces nerviosas de tipo transitorio con dolor, hormigueos o también de tipo persistente (0,8-1,9 %). [...] Consideramos que en ningún momento el paciente D. X ha sido deficientemente atendido y por supuesto abandonado por parte del Servicio de Neurocirugía del H. Se incorpora también al expediente un informe suscrito colegiadamente por dos especialistas en neurocirugía aportado por la compañía aseguradora de la Administración. Tras resumir los hechos y efectuar diversas consideraciones médicas, concluye: 1. Todas las actuaciones médicas, diagnósticas y terapéuticas fueron correctas en este caso. [ ] 2. La intervención quirúrgica de artrodesis lumbosacra transcurrió sin incidencias. [ ] 3. En el postoperatorio inmediato el paciente presentó dolor y paresia del miembro inferior izquierdo. [ ] 4. Los estudios radiológicos muestran una correcta colocación de la instrumentación lumbosacra. [ ] A pesar del tratamiento rehabilitador de la Unidad del Dolor el paciente continua con sintomatología dolorosa y paresia del miembro inferior izquierdo. [ ] 6. La complicación de lesión radicular aparece reflejada en el documento de consentimiento informado que firmó el paciente. [ ] 7. No consideramos que haya justificación para esta reclamación. Quinto. Historia clínica.- Al expediente se ha incorporado la historia clínica del paciente, entre cuyos documentos figuran: Copia del documento de consentimiento informado para la realización de cirugía de fijación lumbar posterior. Protocolo quirúrgico. Diario de enfermería. Informe de neurofisiología clínica del Hospital M de 4 de julio de 2008. Informe de 6 de noviembre de 2008 del Servicio de Rehabilitación Informe de 18 de noviembre de 2008, del Servicio de Neurología N. Sexto. Informe de la Inspección Sanitaria.- Se integra, seguidamente, en el expediente el informe de 13 de septiembre de 2010 del médico inspector de los servicios sanitarios, en el que se realiza una descripción de los hechos que han dado lugar a la reclamación, formula consideraciones legales relativas a la teoría del daño desproporcionado, y termina con la siguiente conclusión: Podría entenderse en base a todo lo anterior que el daño no reviste el carácter de antijurídico al haber actuado los profesionales sanitarios conforme a la lex artis, sin embargo hay que hacer constar que existe una relación de causalidad entre la intervención quirúrgica realizada por el Servicio de NCR del H y las graves secuelas que presenta el paciente en la actualidad que han determinado la concesión por el INSS de una incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo. [ ] Finalizar haciendo constar que en opinión del médico inspector que 2

suscribe, se dan todos los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y para ello debe aplicarse en el presente caso la teoría del daño desproporcionado. Séptimo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, se acuerda la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 15 días a contar desde la recepción del oficio. Con fecha 22 de diciembre de 2010, el reclamante presentó escrito de alegaciones en el que indica con relación al documento de consentimiento informado que a mi nadie me explicó nada, sino que tan solo me dijeron que tenía que firmar dicho documento para realizarme la operación sin explicarme los riesgos que la misma implicaba ni darme tiempo para leer el referido documento, en el que por otra parte, no figura ni la fecha ni el nombre del doctor que me iba a realizar la intervención [..] lo que corrobora la premura del prestado para la operación y que fue un mero trámite. Reitera que padece lesión severa del nervio ciático poplíteo externo, el cual no es uno de los riesgos de la operación y alega que en todo caso la reclamación debe ser estimada por el carácter desproporcionado del daño. Concluye cuantificando la indemnización en 288.180,28 euros. Tras las alegaciones presentadas, el médico instructor del procedimiento emite un nuevo informe en el que se ratifica en el informe anterior. Octavo. Propuesta de resolución.- El 31 de enero de 2011, el Secretario General del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido desestimatorio, apartándose por tanto del criterio sostenido por el médico responsable de la instrucción del expediente. La propuesta aprecia la ausencia de la antijuridicidad del daño producido, al estimar que éste no puede considerarse de carácter desproporcionado por tratarse de la materialización de un riesgo previsto en el documento de consentimiento informado. Noveno. Informe del Gabinete Jurídico.- Solicitado el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, fue emitido el 21 de marzo de 2011 por uno de sus letrados, de manera favorable a la propuesta de resolución sometida a su consideración En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 14 de abril de 2011. Posteriormente, con fecha 1 de junio, ha comparecido, a petición de este Consejo, el médico inspector responsable de la instrucción del procedimiento, a fin de informar sobre diversas cuestiones que suscita el expediente sometido a dictamen. A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El artículo 12.1 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, dispone que, concluida la instrucción del procedimiento, el instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo, o en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. Por su parte, el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, dice que este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. En el supuesto sometido a consulta se ha formulado reclamación de responsabilidad patrimonial, por importe de 288.180,28 euros. Excediendo esta cantidad de la cifra a la que se anuda la obligatoriedad de la consulta, ha de conferirse al presente dictamen carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo 142.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Examinado el procedimiento seguido por el órgano consultante, se observa que el mismo se ha ajustado a las prescripciones que son de aplicación, con las siguientes. Como ocurre habitualmente, el médico inspector designado instructor no formula la propuesta de resolución sino que ésta se realiza por otro órgano, en este caso el Secretario General del SESCAM, irregularidad reiteradamente señalada por 3

este Consejo (dictámenes 56/2007, de 27 de marzo, o 66/2007, de 25 de abril, entre otros muchos), al no ajustarse a lo establecido en los artículos 7 a 12 (especialmente el apartado 1 de este último precepto) del citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, con relación a las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. En el presente caso tal deficiencia da lugar a dos pronunciamientos divergentes, pues mientras que el inspector responsable de la instrucción propone la estimación de la reclamación al considerar aplicable al presente caso la teoría del daño desproporcionado, el Secretario General del SESCAM propone la desestimación de la misma Así mismo, hay que poner de manifiesto, una vez más, que se ha producido una excesiva dilación en el tiempo de la tramitación del expediente, incumpliéndose, por tanto, el plazo máximo para resolver y notificar que, era de seis meses establecido en el artículo 13.3 del Real Decreto indicado. Así, la reclamación fue presentada el 14 de noviembre de 2008, no efectuándose la correspondiente propuesta de resolución hasta el 31 de enero de 2011. 4 El expediente se halla foliado y ordenado cronológicamente, lo que ha facilitado su examen y conocimiento. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan

solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la persona que reclama es quien ha sufrido los daños objeto de la misma. De otro lado, respecto a la legitimación pasiva en el presente supuesto la actuación del servicio público autonómico se identifica con plena nitidez, ya que el accionante atribuye los efectos lesivos por los que pretende reparación a un anormal funcionamiento de los servicios sanitarios implicados en la atención médica que le fue dispensada en complejo hospitalario universitario de Albacete, perteneciente a la red de centros hospitalarios del SESCAM. 5

Por último señalar que la acción indemnizatoria, ha sido claramente ejercitada dentro del plazo fijado legalmente al efecto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, pues el daño objeto de la reclamación fue originado en la intervención quirúrgica que tuvo lugar el día 22 de abril de 2008 y la reclamación fue presentada el 14 de noviembre del citado año. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En el expediente ha quedado acreditado el carácter efectivo del daño alegado, pues el reclamante sufre una lesión severa del nervio ciático, con parálisis de musculatura dorsiflexora del pie izquierdo, pié en equino y dolor neuropático permanente en miembro inferior izquierdo, patologías que han ocasionado que se le haya declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social. La relación de causalidad no ha sido discutida en el expediente tramitado, en el que se acredita que la lesión que sufre el paciente fue causada por la intervención quirúrgica de fijación lumbar posterior. Este hecho es admitido por la propia Administración instructora, en cuyos informes se reconoce el carácter iatrogénico del daño. Ello no obstante, para declarar la responsabilidad patrimonial derivada de una actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de un daño producido con motivo de un acto sanitario, lo que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable, sino que la doctrina y la jurisprudencia, exigen examinar la causación de la dolencia bajo el prisma de la lex artis, para determinar la corrección de la actuación médica, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, porque ni la ciencia ni la Administración sanitaria pueden garantizar, en todo caso, la curación o la salud del paciente. Así pues, sólo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. Por este motivo procede examinar en este caso, en el que ninguna duda existe sobre el nexo causal existente entre las lesiones y la intervención quirúrgica que se le realizó, el requisito de su antijuridicidad. En el presente caso, se ha despejar en primer lugar la discrepancia que existe entre la información facilitada por el facultativo del servicio que efectuó la intervención y el resultado de los informes de las pruebas diagnósticas practicadas después de la misma acerca de la lesión que causa las dolencias que padece el reclamante. El primero ha negado que existiera en el paciente tras la intervención una lesión severa del nervio ciático poplíteo externo, afirmando en respuesta al instructor que lo que realmente existe en este paciente no es una lesión del nervio ciático, sino una afectación de las raíces L5 y S1, es decir, una radiculopatía sensitiva y motora [..]. Sin embargo las pruebas efectuadas han objetivado la lesión después de la intervención. Así, un electromiograma realizado el 7 de julio de 2008 en el Servicio de Neurofisiología de Cuenca, informado por la doctora J, es informado por la Jefa de Sección de Neurofisiología del Hospital M, quien aprecia lesión parcial (axonotmesis y axonoestenosis) muy severa del nervio ciático poplíteo externo izquierdo con mayor compromiso para la rama anterior, con signos de denervación total en la musculatura subsidiaria de dicha rama, apreciándose ya signos de renervación en peroneo lateral, con pérdida de unidades motoras total en la musculatura subsidiaria tibial anterior y severa en el peroneo lateral. Tal resultado es también en los informes de la consulta externa de Neurología de Cuenca de 18 de noviembre de 2008 por la Doctora G, y del Servicio de Rehabilitación del mismo Hospital de 6 de noviembre. Además son estas dolencias las que han motivado que haya sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, profesión u oficio, a pesar de ser una persona muy joven cuya anterior profesión exigía escaso requerimiento físico. No obstante, ante las dudas que la discrepancia sobre la lesión que el paciente padece suscitaban al Consejo, se ha solicitado información complementaria al médico responsable de la instrucción, para que ampliara su informe sobre este extremo. En comparecencia efectuada a tal fin ha ilustrado con informaciones y explicaciones adicionales los documentos que conforman la historia clínica. A resultas de ello, se puede concluir que el paciente padece en efecto una lesión severa del nervio ciático a causa de la intervención, cuyas raíces se originan en L5-S1, las cuales fueron dañadas en el curso de la intervención. Según el citado médico no existe explicación para que se produzca una lesión severa del nervio a dicho nivel, siendo inhabitual, inusual y anómalo el resultado, según sus propias manifestaciones. En efecto, según confirma el instructor del expediente, la lesión que aqueja el paciente afecta al mismo nervio que el afirmado por el Jefe de Servicio de Neurología, pero producida en las raíces donde nace el ciático, sin que pueda afirmarse que se trata de una simple afectación a nivel de las vértebras lumbares L5-S1. Dichas dolencias además de la pérdida de movilidad y la disposición del pie en equino, suponen que el paciente tenga que soportar desde la intervención fuertes dolores, que le obligan a tomar numerosos analgésicos, sin llegar a ceder totalmente, estando a la espera de una intervención que quizás pudiera calmar el dolor, aunque difícilmente pueda recobrar la plena movilidad. 6

Despejada la duda sobre la lesión que efectivamente presentó tras la intervención, este Consejo estima que las lesiones iatrogénicas que sufre el interesado constituyen un daño desproporcionado, tal como ha sido admitido por el médico designado por el SESCAM para instruir el procedimiento, quien ha considerado que tal resultado no es normal en intervenciones como la que se le efectuó al reclamante. También ha examinado el Consejo y ha sido ilustrado en dicha comparecencia sobre la eventual inclusión en el documento de consentimiento informado, suscrito por el paciente, de las lesiones que sufre, en concreto en el riesgo definido como déficit neurológico por afectación de las raíces nerviosas de tipo transitorio con dolor, hormigueos, o también de tipo persistente (0,8-1,9%). El compareciente llegó a la conclusión de que las mismas no pueden considerarse comprendidas dentro de las afectaciones referidas por el documento como de tipo transitorio, pues como se ha visto son permanentes. Y en cuanto a entenderlas incluidas en las de tipo persistente, tampoco, dada la entidad superior de las causadas y sus consecuencias, en relación con las que figuran descritas en el consentimiento. A ello, añade el citado instructor que resultaría injusto, considerarlas incluidas, habida cuenta que el estado del paciente se ha visto agravado muy notablemente a raíz de la intervención, y que en cualquier caso el documento de consentimiento informado no puede constituir una patente de corso que legitime daños tan desproporcionados como los que aquí se tratan. Se está así haciendo referencia a la aplicación al presente supuesto de la doctrina del daño desproporcionado, acogida por la jurisprudencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo y por este Consejo en las ocasiones en que se ha producido un resultado anormalmente dañoso en relación con la gravedad de la patología del paciente y de la propia intervención (por ejemplo en dictámenes 112/2003 de 23 de septiembre, 57/2004 de 13 de mayo, 53/2006 de 23 de marzo y, más recientemente, 97/2011, de 27 de abril, 104/2011, de 4 de mayo o 123/2011, de 25 de mayo.) En dichos dictámenes se sigue la doctrina del Tribunal Supremo que señala que la existencia de un resultado desproporcionado no determina por sí solo la existencia de responsabilidad del médico, sino la exigencia al mismo de una explicación coherente acerca del por qué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implicaba la actividad médica y la consecuencia producida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2007 (Ar. RJ 7308). Y es que como ha afirmado la Sala Tercera del Tribunal Supremo -por todas, la Sentencia de 20 de septiembre de 2005 (Ar. RJ 2005,7503): La obligación del actor de soportar la "carga de la prueba no empece a que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración también las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario; por lo que, lógicamente, habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o "diabólica. Además y a mayor abundamiento cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, debe aplicarse una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado y también propuesto desde su inicio, que ha de desvirtuar, en este caso, la Administración responsable del acto sanitario público, justificando su adecuada actividad. Procede por tanto, examinar también en este caso cuál ha sido la actividad probatoria desplegada por la Administración Sanitaria para considerar que el comportamiento de sus servicios se ha adecuado plenamente a las reglas de actuación profesional conformadoras de la lex artis ad hoc. Analizada la documentación obrante en el expediente, lo que se concluye es que dicha actividad probatoria ha sido escasa e insuficiente, porque no ha ofrecido una explicación razonable de cómo pudo producirse en el transcurso de la intervención la lesión del nervio ciático en su origen, habida cuenta que la información proporcionada se ha dirigido exclusivamente a negar el tipo de lesión producida. Y junto a ello, tanto el informe del Servicio actuante como el aportado a instancias de la aseguradora de la Administración, se han limitado asimismo a afirmar que los daños sufridos por el paciente -distintos a los por ellos admitidos- serían la materialización de un riesgo típico de la intervención, asumido por el paciente mediante la firma del consentimiento informado. Sin embargo, sobre ambas cuestiones se llega a distinta conclusión, porque la lesión realmente padecida se ha objetivado y, en cuanto al consentimiento, no puede considerarse que las secuelas sean alguno de los riesgos típicos de la intervención, porque como ha señalado el instructor, la lesión no es normal, sin que pueda ser calificada de riesgo previsible, aunque fuera infrecuente. En consecuencia, la Administración sanitaria no ha acreditado con el grado de certeza suficiente que el paciente sólo sufra lesiones previstas en el documento de consentimiento informado, ni tampoco ha dado una explicación convincente de porqué se ha producido un daño tan desfavorable para el interesado, que no sólo no ha proporcionado mejoría a la dolencia que padecía previamente, sino que ha supuesto que a su edad -31 años- haya sido declarado en situación de incapacidad laboral permanente absoluta, impidiéndole la deambulación y padeciendo de forma constante fuertes dolores, muy superiores a los previos a la intervención. Procede por ello, reconocer la precitada responsabilidad patrimonial reclamada. VI Sobre la indemnización solicitada.- El reclamante solicita una indemnización de 288.180,28 euros por los daños sufridos, cantidad global que afirma obtener de la aplicación el baremo contenido en la resolución de 17 de enero de 2008, de la Dirección General de Seguros y Pensiones por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por 7

muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal, que resultarán de aplicar durante 2008, el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. Sabido es que este Consejo, al igual que otros Consejos Consultivos y la mayor parte de la jurisprudencia, viene utilizando dicho sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor. En el presente caso, se carece sin embargo de datos para efectuar un pronunciamiento preciso sobre la indemnización correspondiente, toda vez que el reclamante no ha detallado el modo en que ha aplicado el baremo, ni obra en el expediente un informe pericial que evalúe el grado de las lesiones con el suficiente nivel de detalle. Es por ello que la Administración, antes de dictar la resolución correspondiente, debe determinar los puntos que le corresponden en función de las secuelas descritas y del perjuicio estético producido, aplicando el valor de los mismos conforme a la mencionada Resolución de 17 de enero de 2008. A la cantidad resultante se deberá añadir: Un porcentaje de aumento de la cantidad anterior, en función de los ingresos netos por trabajo personal del perjudicado, en concepto de factor de corrección por perjuicios económicos. Una cantidad estimativa entre 86.158,38 euros y 172.316,76 euros, como factor de corrección por tratarse de una lesión permanente constitutiva de incapacidad permanente absoluta. La cantidad final deberá actualizarse a la fecha de la resolución por aplicación de lo previsto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: Que existiendo relación de causalidad entre el servicio público dispensado por el Servicio de Neurocirugía del Complejo Hospitalario H y el daño sufrido por D. X procede dictar resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización calculada conforme a los criterios expuestos en la consideración VI. 8