EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CATALINA IRISARRI BOADA

EL DAÑO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CATALINA IRISARRI BOADA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C 2000

EL DANO ANTIJURIDICO Y LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO COLOMBIANO CATALINA IRISARRI BOADA Tesis de grado presentada para optar al título de Abogado Director ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Abogado PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS DEPARTAMENTO DE DERECHO PUBLICO SANTAFE DE BOGOTA, D.C. 2000

REPUBLICA DE COLOMBIA PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Rector de la Universidad: R.P. GERARDO REMOLINA VARGAS S.J Decano Académico de la Facultad: Doctor GUSTAVO ZAFRA ROLDAN. Decano del Medio Universitario: R.P. LUIS FERNANDO ALVAREZ LONDOÑO S.J Secretaria: Doctora MARIA AMALIA SERNA FRANCO Director de Tesis: Dr. ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

A mi Papá, Quien a lo largo de la vida me ha enseñado a amar el derecho y me ha demostrado lo grato que es éste cuando se ejerce honradamente y con pasión.

TABLA DE CONTENIDO INTRODUCCIÓN... 8 1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD... 11 1.1. CONCEPTO.... 11 1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA.... 12 1.2.1. La Responsabilidad Moral.... 12 1.2.2. La Responsabilidad Jurídica... 13 2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL... 17 2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL.... 17 2.1.1. Responsabilidad Contractual.... 17 2.1.2. Responsabilidad Extracontractual... 20 2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA... 22 2.2.1. Responsabilidad Subjetiva... 23 2.2.2. Responsabilidad Objetiva... 24 3. REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO... 31 3.1. PRELIMINARES... 31 3.2. FALLA PROBADA DEL SERVICIO.... 32 3.2.1. Elementos Constitutivos... 32 3.2.2. Causales de Exoneración... 34

3.3. FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO... 35 3.3.1. Elementos Constitutivos... 36 3.3.2. Causales de Exoneración... 36 3.4. REGÍMENES OBJETIVOS... 38 3.4.1. Elementos Constitutivos... 38 3.4.2. Causales de Exoneración... 39 3.4.3. Daño Especial... 39 3.4.4. Expropiación y ocupación de inmuebles en caso de guerra... 40 3.4.5. Riesgo Excepcional... 40 3.4.6. Privación injusta de la libertad (Artículo 414 del Código de Procedimiento Penal)... 42 4. DESARROLLO HISTÓRICO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO... 45 4.1. EN EL ÁMBITO UNIVERSAL... 45 4.1.1. Irresponsabilidad Absoluta del Estado... 45 4.1.2. Aplicación de los principios del derecho civil, a la responsabilidad estatal... 46 4.1.3. El fallo Blanco y la autonomía de la responsabilidad estatal.... 46 4.2. EN COLOMBIA... 47 4.2.1. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia... 48 4.2.2. La jurisprudencia del Consejo de Estado... 54 5. ANÁLISIS DE LA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO A PARTIR DE 1991... 63 5.1. RESPONSABILIDAD OBJETIVA COMO PRIMERA REACCIÓN... 63 5.1.1. Sentencia del 31 de Octubre de 1991... 64

5.1.2. Sentencia del 30 de Julio de 1992... 65 5.2. EL CONSEJO DE ESTADO ACOGE LA TEORÍA MIXTA DE LA RESPONSABILIDAD... 66 5.2.1. Sentencia del 25 de Febrero de 1993... 66 5.2.2. Sentencia del 2 de marzo de 1993... 67 5.3. ESTADO ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA.... 68 5.3.1. Sentencia del 21 de octubre de 1999... 68 5.3.2. Sentencia del 3 de Febrero de 2000... 69 6. ANÁLISIS DEL ARTICULO 90 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991.... 71 6.1. PROPÓSITO DEL CONSTITUYENTE.... 71 6.2. ESTUDIO DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS POR EL TEXTO CONSTITUCIONAL... 74 6.2.1. Daño Antijurídico... 74 6.2.2. Causalidad Material... 77 6.2.3. La Imputabilidad... 78 6.2.4. En resumen... 82 7. CONCLUSIONES... 83 BIBLIOGRAFIA... 85

INTRODUCCIÓN El panorama de la responsabilidad extracontractual del estado colombiano antes de la Constitución Política de 1991, era el siguiente:?? No existía consagración normativa sobre el tema de la responsabilidad extracontractual del estado, razón por la cual fue desarrollado por la jurisprudencia;?? La responsabilidad extracontractual del estado, se basaba en el artículo 16 de la Constitución Política de 1886;?? Los regímenes de responsabilidad extracontractual del estado colombiano, tratados por la jurisprudencia eran: o Falla del servicio probada; o Falla del servicio presunta; o Regímenes no condicionados a la presencia de la falla del servicio. 8

A partir de 1991, con la expedición de la Nueva Constitución y especialmente con la consagración en el artículo 90 de la misma, del concepto de Daño Antijurídico como fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, han venido surgiendo variedad de criterios, opiniones y teorías acerca de la clase o tipo de responsabilidad que consagra la mencionada norma constitucional, es decir, sobre cual es el régimen de responsabilidad que el artículo 90 de la Carta Política establece. Hay quienes sostienen que el artículo 90 de la Constitución Política, no cambió en nada el sistema que se venía utilizando, es decir, que se siguen aplicando los regímenes de falla del servicio probada como regla general, de falla del servicio presunta como un régimen intermedio y los regímenes no condicionados a la falla del servicio o regímenes objetivos, y que el concepto de Daño Antijurídico, es el género en el cual encontramos como especies los regímenes atrás mencionados. Otros sostienen que al introducir el concepto Daño Antijurídico, lo que se hizo fue consagrar como régimen común, el de responsabilidad objetiva, es decir, una responsabilidad en la cual no es importante la presencia del elemento culpa, y que la jurisprudencia actual del Consejo de Estado Colombiano apunta hacia esta corriente, es decir, que presenta una tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad del Estado, aunque todavía se habla de los sistemas donde se presenta una falla del servicio, sea esta probada o presunta. El presente estudio tiene como finalidad demostrar cómo, a raíz de la vigencia de la Constitución política de 1991, la responsabilidad extracontractual del Estado se modificó, en el sentido de que ostenta como único fundamento el elemento daño, lo cual lleva a 9

que sea menos importante o necesario el elemento intencional o subjetivo del autor del daño y cobra mayor relevancia, tanto para efectos de determinar el régimen de responsabilidad aplicable como para indemnizar los perjuicios sufridos por las víctimas, el resultado dañoso que experimenta el ofendido así en su patrimonio como en la órbita extrapatrimonial. Y que los regímenes conocidos de responsabilidad (falla probada, falla presunta y regímenes objetivos) ya no son el fundamento sino que se convierten en recursos de la técnica jurídica destinados a hacer actuar la responsabilidad del Estado. 10

1. GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD. 1.1. CONCEPTO. Varios tratadistas, especialmente de derecho civil, al analizar el tema de la responsabilidad, comienzan sus estudios definiendo o expresando lo que se entiende por la noción de responsabilidad, y la mayoría de ellos concuerda en decir que es la obligación que tiene una persona que ha inferido daño a otra, de reparar dicho daño. Así, para Arturo Alessandri Rodríguez 1 en derecho civil la expresión responsabilidad no se define por su fundamento que puede variar, sino por su resultado, es decir, por las consecuencias jurídicas que el hecho acarrea para el autor. En este sentido se dice que un individuo es responsable cuando está obligado a indemnizar el daño. En derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona debe reparar el perjuicio o daño sufrido por otra. Puede definírsela diciendo que es la obligación que pesa sobre una persona de indemnizar el daño sufrido por otra 11

Para los hermanos Mazeaud 2, una persona es responsable civilmente cuando queda obligada a reparar un daño sufrido por otro. Y Planiol y Ripert 3 expresan que existe responsabilidad en todos los casos en que una persona queda obligada a reparar un daño sufrido por otra. 1.2. RESPONSABILIDAD MORAL Y JURÍDICA. Al estudiar el tema de la responsabilidad se encuentran dos grandes campos en los que se puede dividir ésta; la responsabilidad moral y la responsabilidad jurídica. 1.2.1. La Responsabilidad Moral. La responsabilidad moral es aquella que se presenta al momento de violar o infringir las normas morales o religiosas y cuyo resultado no se exterioriza, es interno, es un asunto de la conciencia del individuo, que no genera consecuencias de índole jurídica por no afectar la vida en sociedad, ni dañar concretamente el patrimonio de otra persona. Para Arturo Alessandri la responsabilidad moral es la que proviene de infringir los mandatos de la moral o de la religión. Es moralmente responsable el que ejecuta un 1 Alessandri Rodríguez, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981, pág. 10. 2 Mazeaud, Henri Leon Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil. Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América,,1960, pág. 7. 12

hecho o incurre en una omisión contraria a la moral o a su religión La responsabilidad moral suscita un mero problema de conciencia, que se plantea en el fuero interno del individuo y como las acciones y omisiones que la generan no causan daño a la persona o propiedad del otro, ni perturban el orden social, quedan fuera del dominio del derecho que solo regula actos humanos que se exteriorizan 4. Para los hermanos Mazeaud la responsabilidad moral es una noción puramente subjetiva; para saber si una persona es moralmente responsable, hay que examinar su estado espiritual Desde el instante en que la conciencia de un individuo reprueba su actitud, es moralmente responsable, poco importa el resultado: un perjuicio no constituye un requisito necesario de la responsabilidad moral 5. El autor colombiano Gilberto Martínez Rave entiende por responsabilidad moral aquella donde los resultados que deben enfrentarse son de índole moral, subjetivista, interno y no trascienden al campo externo de la persona y que surge generalmente cuando se violentan normas de conducta netamente morales, espirituales 6 1.2.2. La Responsabilidad Jurídica. Se está en presencia de responsabilidad jurídica cuando a causa de una acción u omisión se genera un perjuicio a otra persona o cuando el resultado de esos hechos es contrario 3 Planiol, Marcel y Ripert, Georges. Tratado práctico de Derecho Civil Francés. Tomo sexto, Las Obligaciones (primera parte)..la Habana: Editorial Cultural, S.A, 1936, pág. 664. 4 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26. 5 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pág. 8. 13

al orden social. En ésta, al contrario de la responsabilidad moral, el resultado que debe ser un perjuicio, transciende al campo externo afectando la vida en sociedad y violando normas jurídicas, por lo cual sus efectos se escapan del fuero interno del individuo y pasan al mundo jurídico generando una carga en cabeza del autor del daño que puede consistir en una sanción o una reparación. Arturo Alessandri considera que la responsabilidad jurídica es la que proviene de un hecho o una omisión que causa daño a otro o que la ley pena por ser contrario al orden social 7. Para Martínez Rave, la responsabilidad jurídica transciende al campo externo del sujeto. Afecta su vida de relación, su vida referida al grupo en el cual actúa y por lo tanto tiene repercusiones jurídicas. Esta responsabilidad es la que regulan las normas que garantizan el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, o pautas de los componentes de la sociedad. 8 La responsabilidad jurídica se puede clasificar a su turno en dos grandes grupos: la responsabilidad civil y la responsabilidad penal. 6 Martínez Rave, Gilberto. La responsabilidad civil extracontractual en Colombia. 4ª ed. Medellín : Biblioteca jurídica Diké,., 1988, pág. 11. 7 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 26. 8 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12 14

1.2.2.1. Responsabilidad Penal. Para algunos autores sé está frente a un caso de responsabilidad penal cuando el individuo ha violado o transgredido un derecho que se encuentra amparado específicamente en una norma penal, opinión que comparten Arturo Alessandri y Martínez Rave. Para otros, se habla de responsabilidad penal cuando el resultado dañino afecta a la sociedad en general. Es el punto de vista que exponen, entre otros, los hermanos Mazeaud y Josserand. Considero que dichos conceptos no son excluyentes sino más bien complementarios. Así, se hablaría de responsabilidad penal cuando el individuo ha transgredido derechos amparados en las normas penales y el resultado de dicha transgresión ha originado perjuicios a la sociedad. 1.2.2.2. Responsabilidad Civil. Esta ocurre cuando a raíz de una acción u omisión, se genera un daño a una persona o a su patrimonio, lo que conlleva la obligación a cargo del autor de la acción u omisión, de reparar las consecuencias económicas de ese perjuicio a favor de la víctima, es decir, de quien experimentó esas consecuencias dañosas. Para Arturo Alessandri la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. Puede ser contractual, delictual, cuasidelictual o legal 15

Para que exista responsabilidad es indispensable que se haya causado un daño en la persona o propiedad de otro 9 Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad civil no supone ya un perjuicio social, sino un daño privado. Por eso ya no es cuestión de penar, sino solamente de reparar. La responsabilidad civil es una reparación 10 La responsabilidad civil puede variar, según la fuente de donde provenga; por tal razón puede ser legal, contractual o extracontractual; ésta a su vez, puede ser objetiva o subjetiva. Estos temas serán analizados a profundidad más adelante; por esa razón bástenos con enunciarlos. 9 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 27 y 28. 10 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pág. 9. 16

2. CLASES DE RESPONSABILIDAD CIVIL 2.1. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL. Como ya se anotó anteriormente la responsabilidad civil puede dividirse según la fuente de donde provenga en responsabilidad contractual y extracontractual. 2.1.1. Responsabilidad Contractual. Al hablar de la responsabilidad contractual hacemos alusión a la obligación de reparar los perjuicios provenientes del incumplimiento, o del retraso en el cumplimiento, o del cumplimiento defectuoso de una obligación pactada en un contrato. Para que exista esta clase de responsabilidad es necesario que haya una relación anterior entre el autor del daño y quien lo sufre y que el perjuicio sea causado con ocasión de esa relación. Dentro del estudio de este tema se pueden observar claramente dos grupos de teorías bien definidas: de una parte, aquellas que presentan la responsabilidad contractual cuando se ha incumplido una obligación proveniente de un contrato anteriormente celebrado; otras teorías sostienen que se está en presencia de responsabilidad contractual cuando se ha 17

incumplido una obligación emanada no solamente de un contrato, sino cuando se incumple obligación derivada de vínculo jurídico anterior o de la ley. Para el autor chileno Arturo Alessandri La responsabilidad contractual supone una obligación anterior, se produce entre personas ligadas por un vínculo jurídico preexistente y cuya violación sirve de sanción. Es la que proviene de la violación de un contrato: consiste en la obligación de indemnizar al acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su cumplimiento tardío o imperfecto. Si todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su acción y repare el daño que así cause. 11 Para los hermanos Mazeaud, la responsabilidad contractual es aquella que resulta del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato. Cuando el contratante no cumple la obligación puesta a su cargo por el contrato, puede causar un perjuicio al otro contratante, acreedor de la obligación. En ciertas condiciones, está obligado a reparar ese perjuicio 12 Para los tratadistas uruguayos Gustavo Ordoquí y Ricardo Oliviera la responsabilidad contractual no es la emanada de un contrato, sino la derivada de obligaciones determinadas, emergentes del acto lícito o de la ley, con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como los delitos y cuasidelitos 13 11 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 42. 12 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pág. 10. 13 Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Derecho Extracontractual. Volumen II, Compendio de Responsabilidad Extracontractual. Montevideo : Ediciones Jurídicas Amalio M Fernández, 1974, pág. 47. 18

El profesor Fernando Hinestrosa en sus conferencias de obligaciones, menciona la distinción entre responsabilidad abstracta y concreta, distinción que viene a reemplazar la clásica división entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como el Dr. Hinestrosa considera que cuando entre víctima y agresor no existía nexo concreto alguno, cuando entre ambos no mediaba relación específica y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta, y en el caso de que el hecho se produzca con ocasión y en desarrollo de un vínculo previo entre las partes, responsabilidad concreta 14 Teniendo en cuenta esto, podríamos considerar que cuando el Dr. Hinestrosa habla de responsabilidad concreta hace referencia a la responsabilidad contractual puesto que los autores concuerdan en decir que se está en presencia de ésta cuando entre autor del daño y la víctima media relación anterior y el autor en mención señala que hay responsabilidad concreta cuando ésta se produce con ocasión de vínculo previo. Para el autor colombiano Gilberto Martínez Rave, la responsabilidad contractual es aquella que nace para una persona que ocasiona un daño por el incumplimiento, demora o desconocimiento de determinadas obligaciones, adquiridas a través de un contrato o convención 15 Para Marty se estará en presencia de responsabilidad contractual siempre que el deudor contractual no cumpla por su culpa las obligaciones que el contrato le impone y que ese 14 Hinestrosa, Fernando. Conferencias de Derecho Civil Obligaciones. Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 1964, pág. 330. 15 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12. 19

incumplimiento culpable causa daño al acreedor. Esta responsabilidad es reglamentada por el contrato pues la voluntad de las partes es soberana 16 La española Encarna Roca, estima que se está en presencia de responsabilidad contractual o responsabilidad por el incumplimiento de contrato, cuando se incumple una obligación la cual deriva de un contrato, obligación que proviene de un vínculo anterior. Ella afirma que cuando se produce el incumplimiento de una obligación derivada de un contrato, surge la necesidad de exigir el cumplimiento de un interés individual, el del acreedor, que puede pedir al deudor incumplido el resarcimiento de los perjuicios que el incumplimiento le ocasionó. Existe, por tanto, un deber previamente pactado, una relación jurídica previa y el sistema de responsabilidad derivado del contrato tiene como finalidad asegurar al perjudicado la obtención del beneficio que se buscó con la obligación pactada 17 2.1.2. Responsabilidad Extracontractual Contrario a lo que sucede en el caso de la responsabilidad contractual, se habla o se está frente a un problema de responsabilidad extracontractual en el evento en que entre víctima y autor del daño no exista vínculo anterior alguno, o que aún así exista tal vínculo, el daño que sufre la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia. El autor del daño está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. 16 Marty, G. Derecho Civil, Teoría General de las Obligaciones, Vol. I. México : Editorial José M. Cajica Jr. Puebla, Pue,. 1952. Pág. 270 20

Para los hermanos Mazeaud, en la responsabilidad extracontractual o delictual no existía ningún vínculo de derecho entre el autor del daño y su víctima antes de que hayan entrado en juego los principios de la responsabilidad 18 Alessandri la define como la que proviene de un hecho ilícito intencional o no que ha inferido injuria o daño a la persona o propiedad de otro. No hay relación entre el autor del daño y la víctima y si la hay el daño se produjo al margen de ella. Supone la ausencia de obligación, se produce entre personas jurídicamente extrañas por lo menos en cuanto al hecho de que deriva y es ella la que crea la obligación de reparar el daño 19 Para Josserand, se está en presencia de responsabilidad delictual cuando un individuo causa a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un daño que no se reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente. Si el autor del daño debe repararlo su responsabilidad delictual está comprometida 20. Para Marty la responsabilidad delictual o la proveniente del delito se aplica a propósito de los daños que sobrevienen entre personas que no están ligadas por ningún contrato, entre terceros 21 Como ya vimos al estudiar el tema de la responsabilidad contractual, el profesor Hinestrosa, clasifica la responsabilidad civil en concreta y abstracta, alejándose de la 17 Roca, Encarna. Derecho de Daños, Textos y materiales. 2ª ed. Valencia : Tirant lo blanch, 1998. Pág. 33 18 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pág. 116. 19 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 42. 20 Josserand, Louis. Derecho Civil. Tomo II Vol. I Teoría General de las Obligaciones. Buenos Aires : Ediciones Jurídicas Europa-América Bosch y cía Editores. 1951. Pág. 291 21 Marty, G. Obra citada. Pág. 270 21

clásica distinción entre responsabilidad contractual y extracontractual. Es así como afirma que para cuando entre la víctima y agresor no existía nexo concreto alguno, cuando entre ambos no mediaba relación específica alguna y su acercamiento se funda exclusivamente en el acto dañino, se tiene responsabilidad abstracta 22 El autor colombiano Martínez Rave define la responsabilidad extracontractual como la obligación de asumir las consecuencias patrimoniales de un hecho dañoso 23. En esta definición el autor no hace referencia alguna al hecho de que las partes de la relación dañosa, es decir, la víctima y el autor del daño tengan o no relación o vínculo jurídico anterior, pero en la misma obra en páginas anteriores al referirse a la responsabilidad en general, consagra lo que tradicionalmente se ha entendido por responsabilidad extracontractual como la que nace para la persona que ha cometido un daño en el patrimonio de otra y con la cual no la liga ningún nexo contractual legal. Es decir, que nace para quien simple y llanamente ocasiona un daño a otra persona con la cual no tiene ninguna relación jurídica anterior 24 2.2. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA A lo largo del desarrollo histórico de la responsabilidad, son estas la responsabilidad subjetiva y la objetiva- las principales teorías que se discuten como fundamento de la responsabilidad civil. 22 Hinestrosa, Fernando. Obra citada. Pág. 330. 23 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 39. 22

2.2.1. Responsabilidad Subjetiva Estas teorías sustentan que el fundamento de la responsabilidad civil se encuentra en la conducta del autor del daño, es decir, que para determinar si se está en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un daño, sino que es necesario que ese daño haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del daño. Es así como para establecer la responsabilidad extracontractual basados en la teoría subjetiva o teoría clásica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el daño, el actuar doloso o culposo del actor y la relación de causalidad entre el daño y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del daño. Así, una vez constatada la presencia de estos tres elementos, se está en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del daño (quien fue el que actuó con culpa o dolo) a la víctima del mismo. Los mayores defensores de esta teoría fueron los hermanos Mazeaud quienes sostenían que la culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa 25. Dichos autores criticaron fuertemente a los defensores de aquellas teorías que desechaban el análisis del elemento culpa en la determinación de la responsabilidad, al decir Establecer una responsabilidad automática es despojar a la responsabilidad de toda moral y de toda justicia. La justicia y la moral suponen una diferenciación entre el acto culpable y el acto inocente, un examen de la conducta del agente Resolver que un acto inocente compromete la 24 Martínez Rave, Gilberto. Obra citada, pág. 12. 25 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pág. 91. 23

responsabilidad de su autor, puede justificarse rara vez sobre el terreno de la utilidad social, y jamás sobre el de la moral 26 2.2.2. Responsabilidad Objetiva Al contrario de lo que sucede con la teoría clásica de la culpa, los expositores de la teoría de la responsabilidad objetiva o teoría del riesgo como también se le conoce, afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado dañoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho o acción ejercida y el daño. No es necesario analizar si quien realizó la acción lo hizo de una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realización de una acción o la omisión y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisión y el daño. Alessandri en su obra explica en forma muy clara la característica principal de la responsabilidad objetiva. Afirma, en efecto, que La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido. Basta éste para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad 27 26 Mazeaud, Henri Leon Jean. Obra citada, pág. 89. 27 Alessandri Rodríguez, Arturo. Obra citada, pág. 92 24

Para entender la razón por la cual algunos autores desecharon como fundamento de la responsabilidad la teoría clásica de la culpa y en su lugar acogieron la nueva teoría del riesgo, es necesario comprender las circunstancias sociales y culturales que reinaban para la época en que esta teoría fue expresada. Pues bien, esta teoría fue propuesta a mediados del siglo XIX, período en que se presentaba un gran desarrollo científico e industrial, es la conocida época de la Revolución Industrial en la cual se manifiesta un gran auge del maquinismo, donde las máquinas empezaron a intervenir en toda la esfera social trayendo consigo a la vez, grandes beneficios pero también un gran incremento de accidentes que producían a su vez una serie de daños y perjuicios los cuales era necesario indemnizar. Pero como en la mayoría de las veces los accidentes los causaban las máquinas, cuyo funcionamiento era complicado y sus diseños lo eran aún mas, resultaba muy difícil, casi imposible, para la víctima entrar a demostrar la culpa o el dolo con el que se produjo un determinado daño, trayendo esto como consecuencia que en muchas ocasiones, la víctima de un daño generado por una máquina, quedaba sin recibir la debida indemnización a que tenía derecho, lo cual evidentemente atentaba contra la equidad y la justicia social. Estas fueron las razones que impulsaron a varios autores, especialmente a Josserand, a proponer la teoría de la responsabilidad objetiva, en la cual se liberaba a la víctima del daño, de entrar a demostrar la culpa o dolo con que fue producido el daño, para así lograr la indemnización de los perjuicios. Otros autores, conscientes de la injusticia e iniquidad que se estaba presentando, propusieron otras teorías que, sin llegar al extremo de desaparecer el concepto de culpa, sí facilitaron a la víctima la consecución de la indemnización de los perjuicios. Son las 25

teorías intermedias, dentro de las cuales se destacan la teoría del abuso de los derechos, la obligación de seguridad a favor de la víctima y las presunciones legales o judiciales que invierten la carga de la prueba, esto es, que ya no corresponde a la víctima demostrar la culpa o dolo, sino que se presume responsable al autor del daño y es este quien debe probar lo contrario. En lo que respecta a la teoría de la responsabilidad objetiva son varios los argumentos que la fundamentan. Los autores Ordoquí y Oliviera 28 las exponen de forma concreta en la siguiente manera: Teoría del interés activo, para los mencionados autores ésta consiste en que quien desenvuelve en su propio interés una actividad cualquiera debe sufrir las consecuencias provenientes de ella Teoría de la prevención, según la cual, quien con visión segura calcula las posibilidades de un buen o mal éxito pesando fría y exactamente los diferentes factores, incluso la posibilidad de accidentes, debe necesariamente garantir su decisión. Teoría del interés preponderante, de acuerdo con esta teoría, por razones de equidad, debe necesariamente tenerse en cuenta al fijar la obligación de reparar el interés económico dañado por las partes; es decir, que cuanto mayor es el poder económico del agente, mayor es la responsabilidad que a su cargo se impone. 28 Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pág. 21 26

Teoría del acto peligroso, conforme a ésta, siempre que en la producción de un daño ha intervenido una cosa peligrosa, debe necesariamente obligarse a reparar a quien de ella se sirve, por la culpa que implica haber provocado un peligro. Teoría del riesgo provecho llamada también teoría del riesgo profesional, según esta teoría desde el momento en que alguno crea ciertas condiciones de trabajo y hace trabajar a otras personas en su provecho, o extrae beneficio para ella de las actividades que desempeñan, en caso de que estas personas se dañen o sufran algún accidente aquélla debe indemnizar los daños ocasionados. Teoría del riesgo creado, conforme a la cual, se está obligado a reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que tiene lugar en nuestro interés y bajo nuestro control. Para los citados autores, sea cual fuere el argumento que se adopte, esto no deja de ser como ellos dicen conceptualismos, y manifiestan que La verdadera y única razón de ser del régimen de la responsabilidad, se encuentra en la necesidad de asegurar a la víctima una reparación por el perjuicio sufrido; solución que en muchos casos la teoría de la culpa es incapaz de proveer, sea por la imposibilidad de determinar el agente material del daño, sea porque su conducta ilícito-culposa no puede ser probada, o porque, salvados estos últimos escollos, el sujeto responsable resulta insolvente 29 29 Ordoquí, Gustavo y Olivera Ricardo. Obra citada. Pág. 23 27