especial auditoría Sociedades profesionales Garantía o despropósito? Buenas intenciones y auténticos despropósitos prácticos y jurídicos Una visión crítica de una ley que, en opinión del autor, era necesaria para todos los profesionales, pero que su culminación ha dejado la puerta abierta a cuestiones y debates que pueden llevar a graves equívocos o errores legales 82
Manuel Gómez Conesa Socio (Partner) MGI AUDICON PARTNERS Por lo general, nuestra firma, y su departamento jurídico, suele cultivar un agudo sentido de alerta ante los cambios normativos y su potencial efecto sobre nuestra organización. A pesar de esto, realmente pude percibir durante el pasado mes de junio cierta premura y ansiedad en mis queridos letrados ante lo que luego descubrí era el final del plazo... Ante mi sorpresa, pude comprobar que expertos juristas dudaban sobre la aplicación de la famosa Ley de Sociedades Profesionales a nuestra firma, es más, se cuestionaban su oportunidad y aplicación a nuestro propio sector, el auditor, que ya contaba con evidente regulación al respecto. Adicionalmente, y como la espada de Damocles, pende en el éter la amenaza con la cual el legislador ha pretendido asegurar el cumplimiento de su ley: la disolución registral, que se erige terrorífica cual ángel exterminador sobre las sociedades herejes, pero disolución Cómo? Por qué?... En este ensayo intentaremos analizar la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y su aplicación y oportunidad sobre las sociedades de auditoría. Esto es, nos cuidaremos mucho de opinar sobre otros sectores diferentes, que a diferencia del nuestro no cuentan siquiera con un registro de sociedades creado con anterioridad a la Ley. En cuanto a su estructura, y para facilitar al lector el seguimiento nuestro ensayo, nos centraremos al inicio (y de forma sinóptica) en las motivaciones generales de la Ley y del legislador; para continuar con el análisis normativo, las disposiciones y su aplicación a las sociedades de auditoría. Por último, en las consideraciones finales, expondremos nuestra visión crítica. Para la redacción de estas líneas, hemos intentado resumir la intención del legislador desde una óptica objetiva y sectorial, que es la auditoría de cuentas, manifestando no obstante, en el último apartado, nuestra visión particular como auditores de cuentas regulados por la LSP. Por último, y para tranquilizar a mis compañeros auditores que no lean completamente este artículo, me remito a la disposición adicional primera, donde la LSP otorga prioridad a la normativa especial vigente sobre la auditoría de cuentas, así que ante todo mucha calma, ya que el debate está servido. FICHA RESUMEN Autor: Manuel Gómez Conesa Título: Sociedades profesionales Garantía o despropósito? Fuente: Partida Doble, núm. 202, inas 82 a 87, septiembre 2008 Localización: PD 08.09.07 Resumen: Con una visión crítica, el autor analiza la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales, y su aplicación y oportunidad sobre las sociedades de auditoría. Para ello, ha intentado resumir la intención del legislador desde una óptica objetiva y sectorial, manifestando no obstante su visión particular como auditor de cuentas regulado por la LSP. Descriptores ICALI: Sociedades profesionales. Auditoría. www.partidadoble.es 83
especial auditoría nº 202 septiembre 2008 1. MOTIVACIONES GENERALES DE LA LEY Y DEL LEGISLADOR A continuación, en modo sinóptico y para los más profanos, pasamos a resumir lo expuesto en la LSP y que será la columna vertebral de este trabajo. A. MARCO IDEOLÓGICO A.1 El objeto Posibilitar la aparición de una nueva clase de profesional colegiado, que es la propia sociedad profesional. A.2 El requisito Inscripción en el Registro de Sociedades Profesionales del Colegio Profesional correspondiente. A.3 El medio A.4 El beneficio social Crear una disciplina general de las sociedades profesionales que clarifique la relación social cliente-sp y aparezca cierta certidumbre jurídica sobre las relaciones jurídico-societarias que tienen lugar en el ámbito profesional. Garantía de seguridad jurídica para las sociedades profesionales, y garantía para los clientes o usuarios de los servicios profesionales prestados de forma colectiva, que ven ampliada la esfera de sujetos responsables. B. LA SOCIEDAD PROFESIONAL: CARACTERÍSTICAS GENERALES B.1 Definición B.2 Organización La sociedad profesional objeto de esta Ley es aquella que se constituye en centro subjetivo de imputación del negocio jurídico que se establece con el cliente o usuario, atribuyéndole los derechos y obligaciones que nacen del mismo, y, además, los actos propios de la actividad profesional de que se trate que son ejecutados o desarrollados directamente bajo esta razón o denominación social. Flexibilidad organizativa, libertad de vehículo jurídico, pero decisión de los socios profesionales. Las sociedades de medios, que tienen por objeto compartir infraestructura y distribuir sus costes. B.3 Exclusiones dentro de las sociedades profesionales B.4 La amenaza Las sociedades de comunicación de ganancias. Las sociedades de intermediación, que sirven de canalización o comunicación entre el cliente, con quien mantienen la titularidad de la relación jurídica, y el profesional persona física que, vinculado a la sociedad por cualquier título (socio, asalariado, etc.), desarrolla efectivamente la actividad profesional. Se impedirá su constitución si no utiliza los estatutos apropiados y el incumplimiento sobrevenido supondrá causa de disolución. C. PARTICULARIDADES DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL C.1 Control El control de la sociedad corresponde a los socios profesionales, exigiendo mayorías cualificadas en los elementos patrimoniales y personales de la sociedad, incluidos sus órganos de administración. C.2 Transmisibilidad Limitación (muy relevante) de la transmisibilidad de acciones. C.3 Deontología Mantenimiento de los normas deontológicas de la profesión dentro de la estructura societaria. 1. Inscripción en Registro Mercantil (incluso cuando se trate de sociedades civiles). C.4 Registro C.5 Calificación 2. Instauración de un sistema registral que se confía a los Colegios Profesionales, a fin de posibilitar el ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico les confiere en relación con los profesionales colegiados, sean personas físicas o jurídicas. Criterio Notarios y Registradores y a efectos puramente informativos, un portal de Internet bajo la dependencia del Ministerio de Justicia, así como en las Comunidades Autónomas. 84
Sociedades profesionales Garantía o despropósito? D. LA GARANTÍA D.1 Garantía/Responsabilidad societaria + garantía personal de socios e intervinientes en la prestación del servicio. D.2 Extensión de la Garantía/Responsabilidad a organizaciones sin personalidad jurídica, si existe una denominación común o colectiva, por cuanto generan en el demandante de los servicios una confianza específica en el soporte colectivo de aquella actividad. E. LOS PLAZOS Publicación de la LSP: 16 marzo de 2007. Entrada en vigor: 16 de junio de 2007. Fin del plazo de inscripción de documentos: 16 de junio 2008. Fin del plazo de adaptación y comienzo de las disoluciones: 16 de diciembre de 2008. 2. ANÁLISIS NORMATIVO DE ARTÍCULOS Y DISPOSICIONES Y SU APLICACIÓN A LAS SOCIEDADES DE AUDITORÍA En esta sección analizaremos la LSP y comentaremos aquellos puntos que nos parecen relevantes a efectos del sector de la Auditoría y sus regulaciones pre-existentes. Con una simple lectura a la definición de las sociedades profesionales, en el artículo primero de la LSP, queda de manifiesto que las sociedades de auditoría se enmarcan dentro de la misma ya que: 1. Son sociedades que tienen por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional. 2. La auditoría, objeto social de las Sociedades de Auditoría, es una actividad profesional para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional (CJDC, REA o CTM). A continuación nos sorprende el artículo segundo cuando, en referencia a la exclusividad del objeto social, establece que las sociedades profesionales únicamente podrán tener por objeto el ejercicio en común de actividades profesionales. Con esta prohibición se limita de alguna manera uno de los principios básicos del capitalismo societario, que es el de libertad de objeto social y sector. No obstante, parece no dar importancia a que en una misma sociedad convivan auditores y farmacéuticos, por ejemplo. No obstante, se aclara que las sociedades profesionales podrán ejercer varias actividades profesionales, siempre que su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal o reglamentario. Este precepto redunda en relación con lo dispuesto en el Artículo 8 de la Ley de Auditoría de cuentas 19/1988, manifestando aquellas incompatibilidades propias del auditor. En referencia a la composición la ley define como socios profesionales: a) Las personas físicas que reúnan los requisitos exigidos para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social y que la ejerzan en el seno de la misma. La ley de auditoría se refiere a Socios Auditores y ejercientes. b) Las sociedades profesionales debidamente inscritas en los respectivos colegios profesionales que, constituidas con arreglo a lo dispuesto en la presente Ley, participen en otra sociedad profesional. Además, la LSP requiere que las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto, o las tres cuartas partes del patrimonio social y del número de socios en las sociedades no capitalistas, habrán de pertenecer a socios profesionales. La ley de auditoría únicamente se refiere a mayoría de socios auditores, sin expresar porcentajes. www.partidadoble.es 85
especial auditoría nº 202 septiembre 2008 Igualmente, en cuanto al órgano de dirección la LSP, expone que habrán de ser socios profesionales las tres cuartas partes de los miembros de los órganos de administración, en su caso, de las sociedades profesionales. Por último, manifiesta que la sociedad profesional únicamente podrá ejercer las actividades profesionales constitutivas de su objeto social a través de personas colegiadas en el Colegio Profesional correspondiente para el ejercicio de las mismas. En nuestro caso, se entiende que son los auditores ejercientes de la Sociedad los que deben firmar los informes. Respecto al Registro Oficial, el artículo 8 expresa textualmente que el Registrador Mercantil comunicará de oficio al Registro de Sociedades Profesionales la práctica de las inscripciones, con el fin de que conste al Colegio la existencia de dicha sociedad y de que se proceda a recoger dichos extremos en el citado Registro Profesional. No obstante, se expresa en la disposición adicional primera que los preceptos de esta Ley serán de aplicación, en lo no previsto en su normativa especial, a quienes realicen la actividad de auditoría de cuentas de forma societaria. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se considerará como Registro profesional de las sociedades de auditoría y de colegiación de los socios de éstas el Registro Oficial de Auditores de Cuentas. En cuanto a la responsabilidad patrimonial de la sociedad profesional y de los profesionales, en el artículo 11 se añade la novedad de que las deudas sociales que se deriven de los actos profesionales propiamente dichos responderán solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, que hayan actuado, siéndoles de aplicación las reglas generales sobre la responsabilidad contractual o extracontractual que correspondan. Se expresa que pudiera extenderse esta responsabilidad a organizaciones que cuenten con una denominación común, aun cuando carezcan de personalidad jurídica, fácil de decir, desde luego, pero surrealista. Además, el artículo 17, en referencia a las normas especiales para las sociedades de capitales, expresa que en el caso de responsabilidad por deudas sociales se aplicarán las reglas siguientes (enumero las más significativas): a) En el caso de sociedades por acciones, deberán ser nominativas. b) Los socios no gozarán del derecho de suscripción preferente en los aumentos de capital que sirvan de cauce a la promoción profesional, ya sea para atribuir a un profesional la condición de socio profesional, ya para incrementar la participación societaria de los socios que ya gozan de tal condición, salvo disposición en contrario del contrato social. c) En los aumentos de capital a que se refiere la letra anterior, la sociedad podrá emitir las nuevas participaciones o acciones por el valor que estime conveniente, siempre que sea igual o superior al valor neto contable que les sea atribuible a las participaciones o acciones preexistentes y, en todo caso, al valor nominal salvo disposición en contrario del contrato social. d) La reducción del capital social podrá tener, además de las finalidades recogidas en la ley aplicable a la forma societaria de que se trate, la de ajustar la carrera profesional de los socios, conforme a los criterios establecidos en el contrato social. e) Para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones o participaciones, deberá realizarse con cargo a beneficios distribuibles o reservas disponibles. 3. CONSIDERACIONES FINALES, UNA CRÍTICA Antes de concluir, debo reconocer que he analizado varias veces en mi cabeza la LSP, he asistido a cursos aclaratorios e incluso la he debatido antes de decidir escribir este artículo les aseguro que todas las 86
ideas que me han surgido al respecto han sido siempre de la misma índole: buenas intenciones y auténticos despropósitos prácticos y jurídicos. Digo esto porque, como hemos podido ver en las motivaciones del legislador, esta ley era necesaria para todos los profesionales, pero la culminación de la misma, en mi opinión, deja la puerta abierta a numerosas cuestiones y debates jurídicos que pueden llevar a graves equívocos o errores legales, hasta el punto de que mantengo el convencimiento de que, a menos que un gran desarrollo reglamentario lo remedie, estamos ante una Ley que contará en un futuro próximo con numerosas enmiendas parciales, si no una derogación total. Como somos auditores, y debemos soportar nuestras afirmaciones, espero que al lector le baste con las siguientes delicatessen, cuyo orden no es necesariamente cronológico, ni de importancia: Se trata de una ley de sociedades profesionales tan ambiciosa que no distingue entre abogados, delineantes, ingenieros de caminos o farmacéuticos. No se acompaña la misma de un desarrollo reglamentario que aclare a los diferentes sectores afectados las dudas que surgen, debido a la particularidad de cada actividad. Amenaza con la DISOLUCIÓN DE OFI- CIO de sociedades válidamente constituidas y representando la voluntad de los socios, únicamente teniendo en cuenta la opinión externa del Registrador Mercantil, que sólo tiene acceso a unos estatutos que pueden distar años luz de la actividad efectivamente desarrollada por la sociedad. Disolución, pero señor legislador cómo se disuelve una sociedad de oficio? Imagino que la Agencia Tributaria estará deseando conocer qué va ocurrir con todas las declaraciones pendientes de un Código de Identificación Fiscal que va a ser cancelado por un Registrador. Y Cómo serán los tramites de disolución? acaso realizará el señor registrador mercantil todos los trámites? los balances de liquidación? se encargará de liquidar las cuotas a los socios? En cuanto a la responsabilidad, sin duda es de gran ayuda extender la responsabilidad a una secretaria que ha redactado erróneamente un informe, o a un becario que ha sumado mal un balance. Tal vez el Sr. legislador piensa que así se favorecerá el acceso a la profesión de auditoría de los jóvenes universitarios? En cuanto a la aceptación y la publicidad de la LSP, puede alguien explicar por qué al día de la fecha la LSP ha tenido un seguimiento mínimo y mi notario me ha cargado el arancel normal, sin tener en cuenta reducción alguna, tal y como expresa la LSP? En definitiva, una gran oportunidad pérdida, que dará que hablar y litigar en demasía. Desde nuestro sector de la auditoría, querría agradecer al legislador por esa disposición adicional primera donde da prioridad a la normativa especial de auditoría. Antes de terminar, quiero comentar un consejo que he recibido de diferentes corporaciones, y no sólo del sector de la auditoría, respecto a la constitución de las Sociedades Profesionales: Si Ud. está seguro de que interpretando la LSP cumple los requisitos de la misma y debe transformar su sociedad HÁGALO y NO SE PREOCUPE de sus dudas, los notarios y registradores cuentan con más dudas que Ud. y no le pondrán problemas. Tenían razón Sociedades profesionales Garantía o despropósito? «La LSP es una gran oportunidad perdida que, a menos que un gran desarrollo reglamentario lo remedie, contará con numerosas enmiendas parciales, sino una derogación total «www.partidadoble.es 87