AUTOS: "Frydman Beatriz y Finger Liliana Silvia c/cordone de Milanesio Sonia Eliana s/sumario". TRIBUNAL: CNCom., Sala B FECHA: 20/07/2001 TEMA: SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE ACTIVIDAD FAMACEÚTICA CESIÓN DE PARTICIPACIÓN. SÍNTESIS: En 1ª. instancia se rechazó la demanda instaurada para la formalización de escritura referida a la cesión de derechos sobre el capital que la demandada tenía en una SCS porque no se había cumplido con las prescripciones de la ley 17.565 regulatoria del ejercicio de la farmacia que establecía que toda modificación del contrato requería para su validez la previa autorización del Ministerio de Salud Públca y Medio Ambiente. La Cámara confirmó la sentencia por entender que el procedimiento seguido por los socios al realizar las cesiones no resultó arreglado a la ley 17.565, por cuanto la conformidad de la autoridad sanitaria debió ser requerida con anterioridad no sólo a la escrituración pretendida, sino a la celebración del negocio. Se subrayó que el modus operandi estaba impuesto, además por el estatuto social. Se agregó que de la cesión surgía que el único socio comanditado farmacéutico había cedido sus derechos a una de las actoras que no lo era, por lo cual se infringía la normativa en cuestión que autorizaba la instalación de farmacias cuando su propiedad fuera de SCS formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y terceros que no lo fueran, pero que debían actuar como comanditarios sin tener injerencia en la dirección técnica de la farmacia. 1 a. instancia: Buenos Aires, 29 de junio de 2000. Y VISTOS: Para sentencia la causa seguida por FRYDMAN BEATRIZ y FINGER LILIANA SILVIA contra CORDONE DE MILANESIO SONIA ELIANA sobre SUMARIO. RESULTANDO: I. Reclaman los actores en la deducción de demanda agregada a fs. 25/27 la formalización de escritura referida a cesión de derechos que le correspondían en sociedad comercial "FARMACIA CENTRAL SOCIEDAD ENCOMANDITA SIMPLE", con domicilio en Av. Monroe 4968 y las costas del presente juicio. Refieren que tal como surge de la escritura N 102, de fecha 20.12.90 se formalizó ante el escribano Carlos A. Bosque, el estatuto social de la sociedad denominada "FARMACIA CENTRAL S.C.A.", como surge de dicho instrumento, sus integrantes eran HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ EUSEVI, SONIA ELIANA CORDONE DE MILANESIO y LILIANA SILVIA FINGER, el objeto específico de la sociedad era la actividad profesional y giro comercial del negocio de farmacia perfumería y óptica. Indican que sobre el capital social de A20.000.000, la aquí demandada aportó A 9.000.000, en calidad de capital comanditario y revistiendo el carácter de socia comanditaria, la sociedad indicada fue inscripta en el Registro pertinente de la Inspección General de Justicia bajo el N 10 del Libro 256 de Contratos Públicos, agrega que con fecha 17.1.91, los integrantes de la sociedad mediante escritura N 4 y por ante el escribano indicado, acordaron transformar la sociedad originariamente constituida, en una Sociedad en Comandita Simple, la accionada realizaba el aporte indicado precedentemente, siendo mera administradora de capital y adquiriendo la condición de socia comanditaria, la totalidad del aporte societario fue integrado en dinero efectivo. Relatan que habiendo transcurrido algunos días, en forma abrupta la accionada manifestó su imposibilidad de continuar integrando la sociedad aducida, por problemas personales, por lo cual el día 25 de enero del mismo año, la accionada remite a la sociedad una carta documento
en la cual manifiesta que cede todos los derechos afines que tenga y le corresponden sobre las partes de interes en la sociedad, de acuerdo a lo previsto en el art. 7 del contrato social, solicitando la aprobación y que se proponga la persona o personas como cesionario de sus cuotas sociales, comprometiendose a suscribir los instrumentos públicos y privados pertinentes Arguyen que atento lo expuesto tres días más tarde se suscribe entre todos los socios, con fecha 28 de enero de 1991, un convenio privado mediante el cual la Sra. Cordone de Milanesio manifiesta que cede la totalidad de sus derechos y acciones a favor de la socia LILIANA SILVIA FINGER, quien pasa a ocupar su mismo lugar, grado y prelación respecto a terceros, en la sociedad, que compromete y obliga a otorgar escritura de cesión de derechos y acciones sobre nueve millones partes de interés por un valor de A 9.000.000 que dicha cantidad la ha recibido de la socia cesionaria antes del referido convenio, destaca que de allí en más perdieron todo contacto con la demandada, por lo cual no fue posible la suscripción de la escritura por la incomparecencia de la misma, por lo cual se inicio una acción de escrituración por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia N 14 Secretaría N 27, la cual sufrió caducidad de instancia, por lo dicho se vieron obligados a presentarse a iniciar la presente. Funda su derecho en lo establecido por los arts. 997, 998, 1001 y concordantes del Código Civil, en especial libro II, Sección II del citado Código y en la Ley 19550. Ofrecen como pruebas la documental, confesional e informativa. II. De la presentación de los actores se dio traslado de ley a fs. 32, notificada la demandada mediante cédula de fs. 116/141. No habiendo comparecido la accionada a contestar la demanda instaurada, se le dio por perdido el derecho que ha dejado de usar y se la declaro rebelde en los términos del art. 59 C.P.C.C., conforme a lo resuelto a fs. 146 y frente a la inexistencia de hechos controvertidos se determino que la cuestión planteada será resuelta como de puro derecho ver fs. 146. No habiendo más que sustanciarse, a fs. 150 se llamo esta causa para dictar sentencia. CONSIDERANDO: Que aun cuando ha sido declarada la rebeldía de la accionada, no debe accederse automáticamente ante la omisión en contestar la demanda, a las pretensiones deducidas por el accionante, pues tal silencio, aunque implique presunción en contra del rebelde (CPR 60), no exime a la defensa de aportar a la causa los elementos de convicción que justifiquen la legitimidad del reclamo. Ello, pues la rebeldía no altera la secuela normal del proceso y debe dictarse sentencia según el merito de la causa, extremo que supone la verificación de los hechos fundantes de la demanda, independientemente de la falta de colaboración del accionado. Lo contrario, implicaría acordar derechos a quien carece de ellos. (entre otros C.Com. Sala (B) RODOLFO ALONSO EDITOR SOC. DE HECHO C/ LATINEXPORT SA S/ ORD. 23/02/99). Que a través de las escrituras número cuatro por intermedio de la cual se formalizó el estatuto social de la sociedad constituida con la denominación de "FARMACIA CENTRAL S.A.C." y la número ciento dos por la cual las partes convienen constituir una sociedad denominada "FARMACIA CENTRAL S.C.A.", anejadas como prueba documental, por las actoras, los cuales fueron debidamente inscriptos, las partes decidieron la concreción de actividades en el rubro farmacéutico, hallándose sujeta la actividad a las prescripciones de la Ley 17565 "EJERCICIO DE LA FARMACIA", de ella se desprende que toda modificación del contrato indicado requerirá para su validez la previa autorización del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y MEDIO AMBIENTE ver artículo décimo quinto de la escritura N 102, adjunta a fs. 25/27, y que la dirección representación y administración de la sociedad, incluyendo la Dirección Técnica de la farmacia estará a cargo del socio solidario comanditado, en caso de imposibilidad transitoria para el ejercicio de la dirección técnica, tal como aconteció en el caso de autos, ésta con autorización del Ministerio indicado podrá delegarla a un tercero profesional con título habilitante, quien actuará a esos mismos efectos como farmacéutico reemplazante ver artículo séptimo del estatuto social escritura N 4, glosadas a fs. 20/23, lo cual conforme las constancias de autos no fue cumplimentado en caso que nos ocupa. Que es menester destacar que las actoras en su escrito de inicio reconocen la necesidad de las autorizaciones mencionados ut supra del MINISTERIO DE SALUD PUBLICA Y MEDIO AMBIENTE.
Que por tanto no habiendo cumplimentado con lo expresamente pactado e inscripto de conformidad por lo establecido por la Ley 17.565, cabe rechazar la solicitud de las actoras. Que, por aplicación de las normas contenidas en el ordenamiento procesal vigente, se encuentra la Suscripta en condiciones de dictar la sentencia solicitada, en la cual y a falta de este recaudo previo de admisibilidad de la pretensión, habrá de desestimarse el reclamo y en consecuencia, habiendo resultado vencidas las actoras correrán éstas con las costas correspondientes (art. 68 C.P.C.C.). Por todo lo expuesto FALLO: Rechazando a la demanda promovida por FRYDMAN BEATRIZ y FINGER LILIANA SILVIA contra CORDONE DE MILANESIO SONIA ELIANA debiendo las accionantes, cargar con las costas del presente pleito, (conf. art.68 del C.Procesal) bajo apercibimiento de ley. Difiérase la regulación de honorarios por carecer la Suscripta de base cierta para el cálculo. Notifíquese por cédulas de oficio dentro del tercer día, regístrese y consentida o ejecutoriada la presente, oportunamente archívese. ADELA NORMA FERNÁNDEZ, Juez. 2ª. Instancia: En Buenos Aires, a los veinte días del mes de julio de 2001 reunidos los señores jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por "FRYDMAN BEATRIZ y otro" contra "CORDONE DE MILANESIO SONIA ELIANA" sobre sumario, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Butty, Piaggi, Díaz Cordero. Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: Es arreglada a derecho la sentencia apelada? A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara Doctor Butty dijo: I) Antecedentes de la causa. Beatriz Frydman y Liliana Silvia Finger demandaron (fs. 25/27) a Sonia E. Cordone de Milanesio la formalización mediante escritura de la cesión de derechos que ésta detentara sobre la sociedad "Farmacia Central S. C. S.". Habiendo incurrido la accionada en rebeldía se declaró la cuestión de puro derecho (fs. 146). La sentencia de primera instancia (fs. 151/156) desestimó la demanda. La a quo juzgó que conforme la ley 17.565 que regula el ejercicio del ramo farmacéutico y estatuto social, determina que previamente a la formalización del contrato de cesión debe requerirse autorización a la autoridad de aplicación en la especie el Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente, lo cual no se ha efectivizado con anterioridad a la precitada cesión. Contra la resolución se alzó la actora (fs. 157). Sus quejas de 167/169 no recibieron respuesta. II) El recurso de fs. 167/169. La defensa aduce las siguientes quejas: 1) que no surge de la ley 17.565 que la cesión de derechos y cuotas sociales esté sujeto a la previa autorización de la autoridad de contralor; y 2) que la interpretación efectuada en el sub lite lesiona su derecho de propiedad. En primer término, cabe señalar que reiteradamente he decidido como Juez de primera instancia, en criterio que mantengo, que corresponde distinguir entre los efectos de la rebeldía (cód. proc., Art. 60) y los de la incontestación de la demanda (cód. cit., Art. 356 inc. P): esta última, a diferencia de la rebeldía, que opera en un nivel meramente presuncional y sólo en caso de duda, posibilita a que el Juez, según las circunstancias del caso, tenga de una manera directa y principal, por reconocidos hechos pertinentes y lícitos articulados en la demanda. En cuanto a la documental, si fuera atribuida a la demandada, debe tenerla por reconocida. Ello, en muchos supuestos, puede resultar suficiente para estimar la acción (fallo primera instancia, Juzgado N 26, sentencia firme, "Santa Rosa Estancias S.A. c/ Cimadoro Carlos O. 19 06 87, ED. 125 410; esta Sala, mi voto en Intereditora S.R.L. c/ Mallman Juan C. 07 09 98). En la especie, la mentada cesión de derechos sobre el capital de la citada sociedad otorgada por la accionada a favor de la coactora Finger surge de la copia del convenio privado
acompañado por las pretensoras (fs. 8/9). Dicha pieza sugiere que la demandada otorgó en favor de aquélla los derechos y cuotas sociales sobre sus partes de interés (A 9.000.000), cantidad que, según el convenio, la socia saliente habría recibido con anterioridad, comprometiéndose a su vez a otorgar la pertinente escritura del negocio. Cabe destacar que en el punto 3 c) los socios convienen que "una vez obtenida la instrumentación de la cesión previamente se procederá a notificar al Ministerio de Salud y Acción Social de dicha cesión de partes de interés y a fin de que preste la conformidad como órgano de Contralor". Esta última disposición también fue indicada en otro instrumento de cesión que anexaron las actoras, pero en ese caso González Eusevio cedió sus derechos a Beatriz Frydman. Aqui también (v. fs. 3 vta., renglón 47/48) las partes difieren la intervención de la autoridad de aplicación al manifestar que la cesionaria toma a su cargo la comunicación de esta cesión al Ministerio de Salud y Acción Social a los efectos que pudieren corresponder". Corresponde indicar que el procedimiento seguido por los socios al realizar las cesiones no resultó arreglado a la ley citada. En dicha normativa el artículo 4 establece que "toda cesión parcial o total de una farmacia, previa autorización de la autoridad sanitaria a los efectos del articulo 14 de la presente, deberá acreditarse mediante la inscripción del instrumento respectivo en el Registro Público de Comercio". De esta disposición, como bien señaló la a quo, se infiere en forma palmaria que debió haberse requerido la prestación de conformidad no sólo con anterioridad a la escrituración aquí pretendida sino a la celebración del negocio. Pero hay más: el modus operandi antes descripto no sólo estaba impuesto a las partes por el 'orden público sino por su voluntad autónoma, toda vez que el estatuto social en su articulo 15 (v. fs. 18) reza: "toda modificación del presente contrato requerirá para su validez la previa autorización del Ministerio citado precedentemente". En segundo término cabe señalar que el art. 14 de la ley autoriza la instalación de farmacias cuando su propiedad sea: [...] "c) de sociedades en comandita simple formadas entre profesionales habilitados para el ejercicio de la farmacia y terceros no farmacéuticos, actuando estos últimos como comanditarios, no pudiendo tener injerencia en la dirección técnica de la farmacia ni en ninguna tarea vinculada al ejercicio profesional." Nótese que en la especie como surge de la cesión de fs. 3/4 el único socio comanditado (y por lo tanto farmacéutico) cedió sus derechos a la co accionante Beatriz Frydman, quien no reúne su misma habilidad, ya que del mismo instrumento surge que la cesionaria es comerciante", con lo cual se infringió además la citada disposición. En lo que a la dirección técnica respecta, el estatuto social actual el articulo 7 establece: En caso de imposibilidad transitoria para el ejercicio de la dirección técnica, ésta, con autorización del Ministerio de Salud y Acción Social podrá delegarla a un tercero profesional con título habilitante conforme a la ley 17.565". Como se observa las co actoras omitieron toda intervención de la autoridad sanitaria, resultando ellas presuntas propietarias de las partes de interés de la sociedad cuando ninguna poseía el título habilitante como farmacéutica. Por todo lo expuesto propongo el rechazo de esta queja. En cuanto a la segunda, considero que la defensa pretende sugerir que los derechos consagrados en la Constitución Nacional son de carácter absoluto e ilimitado. Ello no es así toda vez que tanto el derecho de propiedad establecido en el art. 17 de la Carta Magna, como todos los derechos y garantías convenidos en su parte dogmática, pueden ser limitados en su ejercicio con arreglo al criterio de razonabilidad y legalidad (cfr. art. 28 de la C.N.); más aun en casos como en el sub exámine en donde el interés tutelado es de carácter público lo que habilita el ejercicio del Estado, no en perjuicio de los particulares sino en aras del bien público. Propongo, en consecuencia, la desestimación del segundo de los agravios. Finalmente, con las conclusiones expuestas, la suerte del recurso queda sellada, pero a fin de evitar que las recurrentes consideren que la cuestión de fondo no ha sido tratada, cabe agregar como dije en párrafos anteriores la documental aportada puede tenérsela por reconocida, pero lo cierto es que en la especie la misma no resulta suficiente para pretender una condena a fin de obtener la formalización de la cesión de derechos pretendidactoras. El convenio acompañado por las pretensoras que ya fue analizado supra no contiene en sí mismo virtualidad jurídica alguna, puesto que, entre otras cosas, sus firmas no se hallaban certificadas por notario ni resulta explicable cómo las cesionarias pagaron el precio sin la debida instrumentación del negocio conforme lo establece el código civil, por lo que considero debe serle imputable a ellas tal negligencia.
En consecuencia propongo desestimar el recurso en lo que ha sido materia de agravios y confirmar la sentencia apelada. Costas a la accionantes vencidas (art. 68 del Cód. Proc.). Por análogas razones las señoras jueces de Cámara Doctoras Piaggi y Diaz Cordero adhirieron al voto anterior. Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores jueces de Cámara. ENRIQUE M. BUTTY ANA I. PIAGGI MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DIAZ CORDERO Buenos Aires, 20 de Julio de 2001. Y VISTOS: Por los fundamentos del acuerdo que precede se resuelve: confirmar la sentencia de fs. 151/156. Costas de ambas instancias a las accionantes vencidas (art. 68 Cód. Procesal). Dev. Enrique M. Butty, Ana I. Piaggi y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero