GOBIERNO DE ESPAÑA MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES SECRETARÍA DE ESTADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL DIRECCIÓN GENERAL DE ORDENACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL EL REGIMEN ESPECIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR: CUESTIONES SOBRE SU INTEGRACION EN EL REGIMEN GENERAL DE LA MISMA. RESPONSABLE: Alberto Sendin Blázquez Investigación financiada mediante subvención recibida de acuerdo con lo previsto en la Orden TAS/1587/2006, de 17 de mayo (subvenciones para el Fomento de la Investigación de la Protección Social FIPROS-) La Seguridad Social no se identifica con el contenido y/o conclusiones de esta investigación, cuya total responsabilidad corresponde a sus autores.
EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR: CUESTIONES SOBRE SU TENDENCIA A LA UNIDAD CON EL RÉGIMEN GENERAL DE LA MISMA.
EL RÉGIMEN ESPECIAL DE LA SEGURIDAS SOCIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR: CUESTIONES SOBRE SU TENDENCIA A LA UNIDAD CON EL RÉGIMEN GENERAL DE LA MISMA. ALBERTO SENDIN BLÁZQUEZ 1
INDICE Págs. 1. CUESTIÓN PREVIA: OBJETO DE ESTAS CONSIDERACIONES... 6 2. PARTE PRIMERA: REFERENCIAS HISTÓRICA Y REGULACIÓN ACTUAL... 8 2.1. Referencias históricas... 8 2.2. Aspecto de su regulación actual... 12 2.2.1. Del régimen jurídico de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar... 12 a) Del R.D. 1424/1985, de 1 de agosto... 13 b) De la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Texto Refundido por el Real Decreto-Legislativo1/1995 de 24 de marzo... 15 2.2.2. Del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar... 19 a) Régimen jurídico: Ley General de la Seguridad Social aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio; Ley 30/2005, de 29 de diciembre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 y Reglamentos Generales... 20 b) Regulación general de este Régimen Especial... 22 a ) Del campo de aplicación... 22 b ) De la inclusión (inscripción, afiliación, altas y bajas)... 30 c ) De la cotización... 31 d ) De la recaudación... 35 e ) De la acción protectora... 35 3. CUESTIONES SOBRE LA TENDENCIA A LA UNIDAD DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE EMPLEADOS DE HOGAR CON EL RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL... 38 3.1. Sobre la existencia del Régimen Especial de Empleados de Hogar dentro de la estructura formal de nuestro Sistema... 39 3.1.1. Cuestión de la existencia de los Regímenes Especiales... 39 a) En la Ley de Bases de 28 de diciembre de 1963 y en las Leyes de Seguridad Social... 39 b) En la doctrina... 41 c) Razones de la existencia de los Regímenes Especiales en general según la mayoría doctrinal... 46 3.1.2. Razones para la existencia y el mantenimiento de este Régimen Especial... 49 a) La doctrina... 50 2
Págs. b) Las fuerzas sociales... 59 3.1.3. Forma de instrumentar la tendencia a la unidad... 61 a) En las Leyes de Seguridad Social... 61 b) En los Pactos Sociales... 62 c) En la doctrina... 63 d) En la práctica administrativa... 64 e) Oposición a la integración en el Régimen General de la Seguridad Social... 67 3.2. Rango de las normas para la integración o la convergencia de este Régimen Especial con el Régimen General... 69 3.2.1. Habilitación al Gobierno... 70 3.2.2. Principio de legalidad relativo... 71 3.3. Cuestiones específicas en el proceso o procesos de unificación... 74 3.3.1. En materia de inclusión... 74 a) Sobre la cuestión de la inclusión de los mayores de 14 años... 74 b) Sobre prestación de servicios exclusivamente domésticos... 82 c) Sobre el carácter y alcance de la exclusión de los familiares del cabeza de familia... 85 d) Sobre la excepción de un familiar del sexo femenino de los sacerdotes célibes... 90 e) Sobre la prestación de servicios con carácter parcial o discontinuo por debajo del mínimo establecido... 93 f) Sobre los conductores de vehículos de turismo al servicio de los particulares... 96 3.3.2. En materia de inscripción, afiliación, altas y bajas... 97 a) Respecto del empresario en este Régimen y su inscripción en el Registro de Empresarios... 97 b) Afiliación, altas y bajas... 99 3.3.3. En materia de cotización...100 a) Delimitación de la prestación de servicios a tiempo parcial de los empleados de hogar...100 a ) En el ámbito laboral...100 b ) En el ámbito de la Seguridad Social...101 b) Obligados a cotizar, bases y tipos de cotización... 104 a ) Sobre la obligación de cotizar... 104 b ) En cuanto a la base de cotización... 107 c ) En relación con el tipo de cotización... 111 3
Págs. d ) Respecto de las liquidaciones mensuales de cuotas...114 3.3.4. En materia de prestaciones...118 a) Sobre la cobertura de las contingencias profesionales...119 b) Respecto de otras cuestiones en materia de prestaciones...122 a ) En incapacidad temporal...122 b ) En incapacidad permanente...123 c ) En jubilación...125 d ) Sobre la prestación económica por profesión religiosa...127 e ) Respecto del requisito de estar al corriente y efectos en caso de incumplimiento...127 f ) Respecto de la protección por desempleo, formación profesional y Fondo de Garantía Salarial...131 4. CONCLUSIONES GENERALES...132 5. NOTAS...133 6. APENDICES SOBRE NORMATIVA Y DATOS ESTADÍSTICOS...138 6.1. Normativa...139 6.1.1. Ley del Estatuto de los Trabajadores. Texto Refundido de 24 de marzo de 1995...139 6.1.2. R.D. 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar...150 6.1.3. Ley General de la Seguridad Social. Texto Refundido de 20 de junio de 1994...158 6.1.4. Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social al Servicio Doméstico...168 6.1.5. Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas y bajas de trabajadores en la Seguridad Social...181 6.1.6. Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006...185 6.1.7. Real Decreto 206471995, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social...187 6.1.8. Orden de 18 de enero de 2006, por la que se desarrollan las Normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el año 2006...193 6.1.9. Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, por el que se aprueba el Reglamento 4
Págs. General de Recaudación de la Seguridad Social...195 6.1.10. Orden de 25 de mayo de 2005 por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo del Reglamento General de Recaudación...200 6.2. Datos estadísticos...204 -------------------------------------- ------------------- ---- 5
1. CUESTIÓN PREVIA: OBJETO DE ESTAS CONSIDERACIONES No se pretende efectuar aquí una exposición de criterios doctrinales y de referencias jurisprudenciales sobre las cuestiones que plantean las actuales regulaciones tanto de la relación laboral común y de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar como de las relaciones de Seguridad Social de carácter común para todo el Sistema y del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, ante un posible proceso de unificación con el Régimen General de la misma. En su estructura formal este trabajo contiene una parte primera sobre algunos de sus aspectos históricos y de su regulación actual pero constituye la parte central del mismo el examen de las cuestiones que deben recibir solución a la hora de decidir tanto sobre la continuidad de dicho Régimen Especial de la Seguridad, aunque sea acentuando su convergencia con el Régimen General de la misma, como sobre la desaparición de este Régimen Especial por su integración en dicho Régimen General. Es por ello que, tras breves referencias históricas sobre la incidencia de la relación laboral de carácter especial de empleados de hogar y la relación especifica de Seguridad Social de este colectivo, se resaltarán aquellos artículos o partes de artículos del Estatuto de los Trabajadores y del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar, que tienen especial incidencia en la regulación del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar, realizándose asimismo una exposición general de este Régimen Especial de la Seguridad Social y de las cuestiones 6
básicas que el mismo nos plantea tanto desde la perspectiva de la integración del mismo como de su convergencia con el Régimen General de la Seguridad Social. La pura supresión sin más del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar es una hipótesis de trabajo que, por su regresividad histórica, política y social, aquí no nos planteamos ni tampoco se ha planteado en foro alguno que conozcamos. Lógicamente habremos de considerar entre las cuestiones a resolver, como primera de ellas, la de sí, manteniendo la protección de Seguridad Social para este colectivo, debe continuar existiendo formalmente este Régimen Especial, aunque sea intensificando la convergencia de su regulación material con la del Régimen General de la Seguridad Social o, sí por el contrario, resulta preferible su desaparición formal como Régimen Especial por la integración del mismo, tanto en sus técnicas instrumentales como en su protección, en el Régimen General de la Seguridad Social, sin perjuicio de las particularidades que se considere procedente mantener y de las relaciones transitorias que se estimen oportunas para este colectivo, aún después de esa posible integración. En cualquier caso, la tendencia a la unidad del nuestro Sistema de Seguridad Social en los términos que expondremos no nos parece una cuestión esencial sino que, en nuestro criterio, se ofrece más como una cuestión formal que material. La mayoría de las cuestiones han de examinarse y resolverse, cualquiera que sea el proceso de convergencia o de integración del hoy Régimen Especial de Empleados de Hogar con el Régimen General de la misma. Casi resulta ocioso decir que, como apéndice de estas consideraciones, se recogen las normas que constituyen el régimen jurídico de las relaciones laborales, común y especial, y las 7
normas de Seguridad Social del Régimen General y de Régimen Especial de Empleados de Hogar, en lo que afectan las cuestiones generales o particulares que aquí nos planteamos. 2. PARTE PRIMERA: REFERENCIAS HISTÓRICAS Y DE LA REGULACIÓN ACTUAL. 2.1 REFERENCIAS HISTÓRICAS En la evolución histórica de las instituciones y de las relaciones jurídicas que, entre las relaciones sociales, el derecho recoge y regula, junto a periodos o momentos de cierta duración, cuya regulación queda estabilizada en el tiempo con ligeras modificaciones, hay también otros momentos o periodos, cuya regulación no se ha cerrado todavía y siguen en fase constituyente, es decir, en constante proceso de formación, sin cristalizar en una regulación cerrada y prácticamente estable sino fluida y cambiante por mor de las circunstancias sociales. En la relativamente corta historia de la relación laboral especial de los empleados de hogar y, sobre todo, en la de su relación de Seguridad Social, puede decirse que asistimos a procesos constantes de formación y evolución de su influencia recíproca, pero en los que no se ha llegado a una solución social y a una regulación jurídica estable. Es por ello por lo que surgen, entre otras, todas las cuestiones que aquí nos planteamos, en relación con la regulación de las relaciones de la Seguridad Social de este especial colectivo social, formado por quienes prestan, en algún momento, sus servicios como empleados en el hogar familiar. 8
En concreto, siguiendo a García Ninet y Janini Baeza (1), cabe decir que, en relación con el Régimen Especial de Empleados de Hogar, la singular evolución de las relaciones laborales que comprende ha venido a determinar un particular régimen de protección social que, calificado como Especial dentro de nuestro Sistema Publico de Seguridad Social, se halla condicionado por dos aspectos relevantes: la resistencia histórica al reconocimiento como plenamente laboral de la relación jurídica que vincula a estos prestadores de servicios en el hogar familiar con sus empleadores, por un lado, y la distinción entre quienes realizan ese trabajo a jornada completa y quienes lo realizan a tiempo parcial, para uno o varios cabezas de familia, por otro lado. Brevemente podemos decir que, históricamente, fue la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 la que por vez primera reconoció el carácter laboral entre quien presta sus servicios en un domicilio particular atendiendo las tareas domésticas y quien se aprovecha de este servicio. La calificación como laboral de esta relación jurídica debería haber ocasionado la inclusión de estos empleados en el régimen de previsión social común a otros trabajadores, como así ocurrió con la Ley de seguro obligatorio de enfermedad de 14 de diciembre de 1942, pese a la ausencia de vigencia práctica de dicha inclusión. Pero el texto refundido de la Ley de Contrato de Trabajo, aprobado por Decreto de 26 de enero de 1944, que deroga la Ley de 21 de noviembre de 1931, declaró excluido de su ámbito regulador al servicio doméstico, entendiéndose por tal, el que se preste mediante remuneración y que sea contratado por un amo de casa que no persiga fin de lucro para trabajar en una casa o morada particular. (art. 2.c) La exclusión del ámbito regulador del contrato de trabajo de los empleados del hogar dejaba limitada la regulación de su relación jurídica a la constituida por los artículos 1.583 a 1.587 9
CC, con la consiguiente desprotección que ello suponía, a la par que posibilitaba el camino para el establecimiento de un particular sistema de previsión social. La extensión al personal del servicio doméstico de los seguros y subsidios sociales, no llega a producirse hasta que, por el Decreto 385/1959, de 17 de marzo, se crea el Montepío Nacional del Servicio Domestico... institución genuina a la que se encomiendan dos funciones, la protección del servidor doméstico y contribuir a su perfeccionamiento moral y a su progreso en todos los órdenes. La Ley de Bases de la Seguridad Social de 28 de diciembre de 1966, en su base tercera, vino a determinar la creación de una serie de Regímenes Especiales junto a un Régimen General para los trabajadores por cuenta ajena y, entre aquéllos, se contaba al de los servidores domésticos. En su desarrollo así como el de la Ley de 1 de abril de 1966 se dicta el Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre, por el que se regula el hoy Régimen Especial de los Empleados de Hogar, alterándose su denominación respecto de la prevista en la Ley de Bases de la Seguridad Social y que se recoge en la Ley General de la Seguridad Social de 30 de mayo de 1974. Aquel Decreto de 1969 con sus posteriores modificaciones constituye la regulación básica de este Régimen Especial. Con la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976 se recupera para el ordenamiento laboral la regulación de la relación jurídica que vincula a los empleados del servicio del hogar con sus empleadores, al calificarse como relación especial, calificación que recoge el artículo 2.1.b) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores de 10 de marzo de 1980 y el vigente de 24 de marzo de 1995. Pero la específica regulación sustantiva de la misma precisó de casi diez años para su nacimiento, producido con el Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto. 10
El Real Decreto de 1424/1985, regulador de la relación laboral especial de empleados de hogar, aun no siendo una norma específica de Seguridad Social, ha constituido un instrumento importante en la clarificación de la aplicación de las normas reguladoras del Régimen Especial de Empleados de Hogar. Efectivamente, las normas que se contienen en esta disposición tienen una especial importancia en cuanto a la determinación del campo de aplicación del Régimen Especial y, consiguientemente, en la configuración de las relaciones de afiliación, constituyendo elementos de inevitable referencia a estos efectos. Pero estas innegables interconexiones recíprocas de las regulaciones de la relación laboral del servicio de hogar familiar y de la relación de la Seguridad Social de empleados de hogar, no debe hacernos olvidar que el Derecho Laboral y el Derecho de la Seguridad en General tienen hoy fuentes y normas propias, doctrinas específicas y jurisprudencias singulares respecto de cada uno de ellos, constituyendo disciplinas científicas que se explican frecuentemente en cátedras distintas para el Derecho del Trabajo y para el Derecho de la Seguridad Social. Basta traer aquí a colación las singulares palabras de nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de noviembre de 1989, que se reiteran en términos similares en numerosas sentencias posteriores (2): El ordenamiento de la Seguridad Social es un ordenamiento completo y cerrado en sí mismo y no un mero apéndice del ordenamiento jurídico de las relaciones laborales El ordenamiento jurídico privado de la relación laboral y el ordenamiento jurídico público de la Seguridad Social son perfectamente diferenciables y aunque, ciertamente, en él se tomen a veces como elementos de su regulación datos del ordenamiento laboral, ha de estarse en cada 11
supuesto a la concreta remisión que, en su caso, se contenga en la normativa de la Seguridad Social; mas cuando ésta no existe y el ordenamiento de la Seguridad Social es completo y preciso, no cabe extrapolar al mismo una relación jurídico-laboral para recortar o desvirtuar la estricta eficacia de la norma de la Seguridad Social 2.2 ASPECTOS DE SU REGULACIÓN ACTUAL. Se recogen aquí algunos aspectos concretos de los regímenes jurídicos de la relación laboral y de la relación de Seguridad Social de los empleados de hogar, es decir, de la Relación Laboral de Carácter Especial del Servicio del Hogar Familiar y del Régimen Especial de la Seguridad Social de Empleados de Hogar. Con ello se pretende destacar, aunque sea de forma limitada, aquellos aspectos de sus respectivas regulaciones que inciden y han de ser objeto de consideración expresa en el proceso unificador, sea de convergencia o sea de integración, del Régimen Especial de Empleados de Hogar con o en el Régimen General de la Seguridad Social, ya que las normas generales que constituyen su respectivo régimen jurídico se hacen figurar de forma más completa en el apartado 4. de este documento, según se ha dicho. 2.2.1 DEL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA RELACIÓN LABORAL DE CARÁCTER ESPECIAL DEL SERVICIO DEL HOGAR FAMILIAR. El régimen jurídico de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar está constituido, por lo que aquí, interesa, por las siguientes normas: 12
- El Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (B.O.E. de 1 de agosto). - La Ley del Estatuto de los Trabajadores, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, Estatuto que constituye lo que el Real Decreto 1424/1985, en su disposición adicional, llama la normativa laboral común, diciendo que será de aplicación en lo que resulta comparable con las peculiaridades derivadas del carácter especial de estas relaciones del servicio del hogar familiar. a) Del Real Decreto 1424/1985 de 1 de agosto, destacamos sus artículos: 1º sobre ámbito de aplicación ; 2º sobre exclusiones ; 4º.Uno sobre modalidades y duración del contrato de trabajo doméstico y 7º sobre tiempo de trabajo, así como su disposición adicional única. - El artículo 1º después de definir esta relación laboral en su apartado 4. determina como objeto de la misma, cualquiera de las modalidades de las tareas domésticas así como la dirección y cuidado del hogar, todo o en parte, cuidado y atención de los miembros, o de quienes conviven en el hogar familiar, incluidos los trabajos, entre otros, de conducción de vehículos, sin distinciones al respecto. - El artículo 2º, como exclusiones del ámbito de la relación laboral especial del servicio del hogar familiar, sanciona las relaciones concertadas con personas jurídicas, aún si su objeto es la prestación de servicios o tareas domésticas, quedando estos sometidos a la normativa laboral común ; las relaciones concertadas para la prestación de servicios domésticos entre familiares que sean parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, salvo que se demuestre la condición 13
de asalariados ; los servicios prestado a título de amistad, benevolencia o buena vecindad; las relaciones de servicios domésticos con el titular del hogar familiar cuando se le presten otros servicios ajenos al hogar familiar; y, en general, la prestación de servicios en los que falten los presupuestos de toda relación laboral como remunerabilidad, dependencia o ajenidad, presumiéndose que así ocurre con las relaciones denominadas a la par, que en el propio artículo 2º define y al que luego se alude brevemente en el apartado 2.2.2.b).a ). - El artículo 4º.Uno. establece que este contrato de trabajo podrá celebrarse, cualesquiera (que) sea su modalidad ó duración..., es decir, en cualquiera de las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores, sea a tiempo completo o tiempo parcial, sea por tiempo indefinido o de duración determinada, sean continuos o discontinuos, etc., presumiéndose en principio concertado por tiempo determinado de un año, prorrogable por periodos igualmente anuales y, en general, en cualquiera de las modalidades del contrato de trabajo según el Estatuto de los Trabajadores. - El artículo 7º, en su apartado 1, fija la jornada máxima semanal de carácter ordinario en cuarenta horas semanales de trabajo, con horario fijado libremente por el titular del hogar familiar, sin que en ningún caso las horas ordinarias de trabajo efectivo al día puedan exceder de nueve horas. El régimen de las horas extraordinarias será el establecido en el Estatuto de los Trabajadores. - En fin, la disposición adicional del Real Decreto 142471985, como norma integradora, para lo no previsto en él, manda aplicar la normativa laboral común en lo que resulta compatible con las peculiaridades del carácter especial de esta relación, no siendo 14
aplicable el articulo 33 del Estatuto de los Trabajadores, sobre el Fondo de Garantía Laboral. b) Del Estatuto de los Trabajadores, que en su artículo 2.b menciona como relación laboral de carácter especial esta relación del servicio del hogar familiar, destacamos sus artículos 6.1. sobre trabajo de los menores ; 12 sobre contrato a tiempo parcial y contrato de relevo, en sus apartados 1 y 2; y 15 sobre duración del contrato, en sus apartados 1.a), 1.b) y 8. - El artículo 6 prohibe la admisión al trabajo tanto de los menores de dieciséis años, salvo casos excepcionales en espectáculos públicos, como los trabajos nocturnos y los declarados insalubres, penosos, nocivos o peligrosos a los menores de dieciocho años, los cuales tampoco podrán realizar horas extraordinarias. Estas prohibiciones son prácticamente aplicables a todos los menores de dieciséis años, con la excepción de los espectáculos públicos con las garantías que impone el propio artículo, y a los trabajadores de menos de dieciocho años a los que se pretenda encomendar trabajos nocturnos o insalubres, penosos, nocivos o peligrosos. - El artículo 12 regula, sobre todo, el contrato a tiempo parcial. Su posibilidad se contemplaba ya en la normativa de salarios mínimos, como la O.M. de 5-2-1967 o el Real Decreto 3238/1983, de 28 de diciembre, y también en la Ley de Relaciones Laborales de 8 de abril de 1976, pasando al Estatuto de los Trabajadores, con el carácter limitado de su disposición transitoria tercera, pero que fuera luego modificado, sucesivamente, por la Ley 3/1984, de 2 de agosto; el Real Decreto-Legislativo 1/1995 de 24 de marzo; el Real 15
Decreto-Ley 81/1997 de 16 de mayo; la Ley 63/1997 de 26 de diciembre; el Real Decreto-Ley 15/1998 de 27 de diciembre; la Ley 55/1999 de 29 de diciembre; el Real Decreto Ley 5/2001 de 2 de marzo y la Ley 12/2001 de 9 de julio. Con esta compleja relación normativa, únicamente se quiere poner de manifiesto las constantes modificaciones experimentadas por este artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, cuya axégesis, por otra parte, no nos corresponde realizar aquí. Pero por la incidencia que el concepto y las clases de contrato de trabajo a tiempo parcial tienen en relación con cualquier modificación, sea por convergencia o sea por integración, del Régimen Especial de Empleados de Hogar, sí debemos exponer su concepto actual y sus clases tomadas de la última redacción de los apartados 1 y 2 de este artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores que es la siguiente: 1. El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable, entendiendo por tal a un trabajador a tiempo completo de la misma empresa y centro de trabajo, con el mismo tipo de contrato y que realice un trabajo idéntico o similar. Y si no lo hubiese se considerará la jornada a tiempo completo previsto en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, la jornada máxima legal. 2. El contrato a tiempo parcial podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en los que legalmente se permita esta modalidad de contrato, excepto en el contrato por formación. 3. El contrato a tiempo parcial se entenderá celebrado cuando se concierte para realizar trabajos fijos y periódicos dentro del volumen normal de actividad de la empresa. 16
Por tanto la licitud y legalidad de los contratos de trabajo a tiempo parcial estan hoy fuera de toda duda, aunque ello requiera señalar que en nuestro Ordenamiento Laboral hay excepciones al respecto, como son el citado contrato por la formación o incluso las restricciones contenidas tanto en el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio, que, en su artículo 3 prevé que los contratos fijos o temporales, que se celebren para sustituir a trabajadores que se jubilen a los 64 años podrán concertarse en cualquier modalidad contractual excepto el contrato a tiempo parcial, como en el Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, que, en su artículo 5.2, desarrolla y limita los casos de contratos a tiempo parcial de interinidad. Lo que ahora quiere resaltarse es que, tanto para la doctrina como para los órganos jurisdiccionales, las clasificaciones de los contratos por la jornada de trabajo, en contratos a tiempo completo y a tiempo parcial, y por la duración del contrato, en contratos por tiempo indefinido y de duración determinada, salvo las excepciones expresamente previstas y ya indicadas, son perfectamente compatibles entre sí y que pueden concurrir en un mismo contrato: Un contrato de trabajo a tiempo completo o tiempo parcial, puede ser por tiempo indefinido o duración determinada y un contrato de trabajo por tiempo indefinido o duración determinada puede serlo a tiempo completo o a tiempo parcial. Ahora nos basta decir con la doctrina laboralista que en la regulación del contrato de trabajo a tiempo parcial con duración determinada confluyen dos regímenes jurídicos distintos y les son aplicables dos normativas diferentes, por afectar uno a la duración del contrato de trabajo y otro a la duración de la jornada, sin que sean incompatibles entre sí. Es necesario distinguir entre duración de contratación y duración de la jornada puesto que una cosa es la inexistencia de causa de temporalidad y por tanto la operatividad del de la 17
presunción juris tantum de que el contrato es indefinido, y otra bien distinta la inexistencia de una reducción de jornada y con ello la presunción juris tantum de que existe un contrato con una jornada completa.(3) El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 8 de octubre de 1993 (4) advierte que, si un contrato de trabajo reúne la doble condición de ser de carácter temporal o de duración determinada y a tiempo parcial, el incumplimiento de la normativa especifica de una de tales formas contractuales no determina la nulidad del conjunto sino de la concreta cláusula infringida, lo que implica que la ineficacia de la cláusula en la que se establece que el contrato se celebre a tiempo parcial, la convertirá en un contrato a tiempo completo, pero sin afectar a su temporalidad y no se convierte en un contrato a tiempo indefinido. Por su parte, el Estatuto de los Trabajadores configura como un contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido el trabajo fijo o por tiempo indefinido regulado en su artículo 12.3. El trabajo fijo realizado de forma periódica o discontinua en fechas ciertas, separándolo del efectuado en fechas inciertas, se regula en el artículo 15.8 del propio Estatuto de los Trabajadores y al que aludiremos a continuación. - El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, sobre duración del contrato, que ha sido objeto asimismo de constantes reformas, la última por el Real Decreto Ley 5/2006, de 9 de junio, por una parte, en su número 1, establece que el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada, indicando que podrán celebrarse contratos de duración determinada para la realización de una obra o servicio determinados; cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de 18
pedidos así lo exigen; para sustituir trabajadores con derecho de reserva de puesto de trabajo en las condiciones fijas. Por otra parte y en lo que aquí interesa, el apartado 8 de este artículo 15, apartado incorporado por artículo 1.10 de la Ley 12/2001, de 9 de julio, de Medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, distingue, respecto de los contratos por tiempo indefinido de trabajadores fijos discontinuos, entre los supuestos de contratos de trabajo que no se repitan en fechas ciertas y los que se repitan en fechas ciertas, ordenando que a estos últimos les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido. Relacionando este apartado 8 del artículo 15 con el apartado 3 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores y al que antes nos referimos, se ha observado por C. Ferradans Camares (5) que por obra de la reforma laboral de 2001, el legislador opta por separar el trabajo fijo discontinuo periódico del no periódico, adoptando como parámetro diferenciador de los mismos la previsibilidad o no de las fechas de los servicios. El periódico, en el que se conoce la fecha de inicio y fin de las actividades, es calificado por imperativo legal como trabajo a tiempo parcial, siendo definido en el artículo 12.3 del TRET, mientras que el no periódico es dotado de una relativa autonomía, siendo ubicado sistemáticamente en el artículo 15.8 del TRET. Esta distinción legislativa provoca la bifurcación del régimen jurídico de ambas figuras contractuales e igualmente conlleva que se instauren determinadas distinciones en su concepto, de las que no nos ocuparemos aquí. El trabajo fijo discontinuo regulado en el artículo 15.8 es dotado de cierta sustantividad propia, mientras que el trabajo fijo periódico, es decir, el consistente en realizar trabajos fijos discontinuos que se repiten en fechas ciertas dentro del volumen normal de actividad de la empresa, es equiparado a cualquier otro contrato a tiempo parcial indefinido. 19