LEY DE MERCADO DE VALORES Art. 108

LEY DE MERCADO DE VALORES Art. 108 CONCHA CARBALLO CASADO Marzo 2014 MARZO 2014 1

ANTECEDENTES Elusión Fiscal de Sociedades. Ley 50/1977, artículo 40.dos. El fin del art. 108 de la LMV es evitar que, a través de la transmisión de acciones o participaciones sociales, se transmitan en realidad inmuebles, yseevitelatributaciónalamparodelaexencióndelatransmisiónde tales acciones o participaciones. Se trata, por tanto, de hacer frente a una elusión clásica: La de interponer sociedades para, mediante la transmisión del control de las mismas, transmitir la titularidad del activo de tales sociedades sin que el negocio tenga como objeto directo esos bienes del activo. MARZO 2014 2

La transmisión onerosa de valores tiene un régimen fiscal especial, cuya normativa es la siguiente: ART. 108 Ley 24/1988 (LMV), nueva redacción por Ley 7/2012, con efectos desde 31 10 2012. ART. 45.I.B.9 del TR ITPAJD que reconoce la exención. DA 4ª Ley 2/1995 de SRL que equipara a las transmisiones de valores, las de participaciones sociales a los efectos del art. 108. Art. 33.2.2.c) de la Ley 22/2009 que establece el punto de conexión aplicable a la CA competente. Art. 20.1.18 K de la LIVA en la nueva redacción por la Ley 7/2012, para la no exención de las operaciones a las que resulta aplicable el art. 108 Art. 17 del RITPAJD que desarrolla y complementa el art. 108 en cuanto a las excepciones a la exención, derogado en lo que se oponga a la nueva redacción del art. 108. MARZO 2014 3

Reformas en LIVA: Modificación del Artículo 20.Uno.18º LIVA para incluir, en relación con las transmisiones de valores, una nueva excepción a la exención, en consonancia con la nueva redacción del Artículo 108 LMV. Así, determinadas transmisiones de valores (aquéllas mediante las que se hubiera pretendido eludir el pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores, en los términos a que se refiere el Artículo 108 LMV), se califican de operaciones financieras no exentas. MARZO 2014 4

Están exentas de IVA, y de TPOAJD, las transmisiones de valores admitidas o no a negociación en un mercado secundario oficial (Art 108.1) (1) Las Transmisiones del art. 7.1 A) TRLITPAJD (compraventa, permuta) (2) Las Transmisiones del art. 7.2 TRLITPAJD: Adjudicación en pago de deudas; Adjudicación en pago de asunción de deudas; Excesos de adjudicación (3) La Transmisión de la nuda propiedad: Consulta DGT 1845/2002, de 26 11 2002 Exención no aplicable a la constitución y transmisión de derechos reales sobre los valores: IVA: sujeción y exención TPO: tributación según tipo bienes muebles MARZO 2014 5

Que son valores a estos efectos? La norma se refiere a "valores" mencionando también, a la hora de determinar la base imponible, las "acciones o participaciones transmitidas", pues hay que tener en cuenta que el concepto "valor" es muy amplio y abarca no sólo títulos de Sociedades Anónimas, sino también a títulos o participaciones en el capital de sociedades de responsabilidad limitada o participaciones en fondos de inversión (DGT 1687 97 de 24 07 1997) y otros tipos de valores. En las sociedades civiles no puede hablarse de participaciones al tratarse de cuotas abstractas en los bienes concretos que integran la sociedad civil (DGT 0756 01 de 16 04 2001). En las sociedades irregulares tampoco cabe hablar de participaciones sociales por parecidas razones (TS 07 05 1994). MARZO 2014 6

Nueva redacción del Artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), dada por la Disposición Final Primera de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de medidas contra el fraude Art. 108.2. Quedan exceptuadas de la exención del IVA y del TPO : La transmisión de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario (quedando así excluidas las adquisiciones en los mercados primarios). Cuando mediante dicha transmisión de valores, se hubiera pretendido eludir el impuesto que hubiera gravado la transmisión de los inmuebles que representan tales valores. La norma presume, con posibilidad de prueba en contrario, que existe ánimo elusorio en tres supuestos, que coinciden con los supuestos de excepción a la regla general de no exención contemplados en la redacción anterior de la norma, recayendo en estos casos la carga de la prueba en contrario sobre el obligado tributario. MARZO 2014 7

Que son inmuebles? Concepto de inmueble Art. 3341 Código Civil +Art. 3 del TRLITPAJD: Instalaciones de cualquier clase establecidas con carácter permanente, aunque por la forma de su construcción sean transportables y aun cuando el terreno sobre el que se hallen situadas no pertenezca al dueño de los mismos. Sí instalaciones de energía renovables <STS 30 05 2007). Paneles solares (DGTV 18 01 2010 y 25 01 2010) No SE COMPUTAN a estos efectos los : Inmuebles afectos. MARZO 2014 8

Análisis comparativo entre la nueva redacción del Artículo 108 LMV y la anterior redacción (I): Suprimido: las adquisiciones en los mercados primarios. las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores Se ha mantenido: La regla general de exención de las transmisiones de valores, tanto del IVA como del TPO. La obligación de formar un inventario del activo en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores y de facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta. Las siguientes cuatro reglas: (i) Para el cómputo del activo se sustituirán los valores netos contables de todos los bienes por sus respectivos valores reales en la fecha de la transmisión o adquisición. (ii) La determinación de cuándo se entenderá obtenido el control de una sociedad mercantil (participación superior al 50%). (iii) La determinación en autocartera (es el sujeto el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad). (iv) La determinación de la base imponible del TPO. MARZO 2014 9

Exención de IVA y de TPO y AJD en las transmisiones onerosas de valores en el mercado primario Situación previa Socio con 45% CS Sociedad +50% Activo inmuebles no afectos La sociedad amplía Capital Social y el socio aporta maquinaria y adquiere mayoría del CS. En este supuesto: No opera el 108, por ser a través de una operación mercado primario por la q adquiere la mayoría En la Ley anterior a 31 10 2012 operaba la tributación. MARZO 2014 10

Análisis comparativo entre la nueva redacción del Artículo 108 LMV y la anterior redacción (II): Nuevo: Ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de los bienes inmuebles subyacentes. Presunciones iuris tantum del carácter elusivo de la transmisión en los tres supuestos siguientes:»cuando se obtenga o se aumente el control en una sociedad cuyo activo esté formado en al menos el 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales (control directo);»cuando se obtenga o se aumente el control en una sociedad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles radicados en España que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales (control indirecto); o»cuando se transmitan valores previamente recibidos como consecuencia de una aportación de bienes inmuebles, siempre que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales. La transmisión de valores tributará en el impuesto que correspondería si tuviera lugar la transmisión directa de los inmuebles subyacentes(iva o TPO). MARZO 2014 11

IVA/TPO??? En definitiva, no se grava la transmisión de los inmuebles sino la de los valores, pero los elementos determinantes del tributo son los que rigen para la transmisión onerosa de los inmuebles controlados directa o indirectamente por las entidades cuyos valores se transmiten. Como señala la DGT se trata de gravar la transmisión de los valores, pero no ya como dicha transmisión, sino como la de los inmuebles cuya tributación se ha pretendido eludir (DGT V2282 12 de 30 11 2012 y V0391 13 de 08 02 2013). MARZO 2014 12

EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: MEDIDA ANTIELUSION (1) Con la nueva redacción de estos tres supuestos por la L 7/2012 se encuentra incluida, y ampliada, la denominada regla de eliminación pues en el cómputo del activo no se incluyen los bienes inmuebles afectos, en general, a actividades empresariales o profesionales. La eliminación de inmuebles en el cómputo del activo alcanza a todos los inmuebles afectos a actividades empresariales o profesionales. Por tanto, cuando los inmuebles radicados en España estén afectos, o los no afectos no representen más del 50% del activo de la entidad, no se presumirá finalidad elusiva AFECTACIÓN LIVA/AFECTACION IRPF?? Importante en caso de, por ejemplo, una empresa de arrendamiento de bienes inmuebles; si se aplica la normativa de IVA, por definición el arrendamiento constituye actividad empresarial. En cambio, si se aplica la norma de IRPF, sería necesario persona empleada con contrato laboral y local. Ello implica limitar el campo de aplicación. Afectación de conformidad con el concepto de IVA (no de IRPF). Más amplio. CV 3136 13 entre otras MARZO 2014 13

EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: MEDIDA ANTIELUSION (2) ATC Consulta 68E/13 Els béns immobles dedicats a l arrendament, poden ésser considerats com a béns afectes a l'activitat empresarial en el sentit que formen part de l'activitat empresarial del subjecte passiu i, per tant, quedarien exclosos del còmput del 50% previst en l'article 108 de la Llei del Mercat de Valors, sempre que mitjançant la transmissió de valors no s hagués pretès eludir el pagament dels referits impostos (extrem que correspon provar a l òrgan gestor o inspector) (ATC 66E/13) DGT V3361/2013. En caso de adquisición del 100% de las acciones de otra Sociedad dedicada a la promoción Inmobiliaria, mediando vinculación los inmuebles de la Sociedad cuyas participaciones van a ser objeto de transmisión están afectos a una actividad empresarial, por ello no será de aplicación la excepción a la exención prevista en el articulo 108.2 de la LMV MARZO 2014 14

EXCEPCIÓN A LA REGLA GENERAL: MEDIDA ANTIELUSION (3) El cómputo como participación del adquirente de los valores pertenecientes a otras entidades exige que tales valores estén en propiedad de entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades, pero no resulta aplicable a los valores pertenecientes a personas físicas al no formar parte este tipo de personas del grupo, aunque sean socias de la sociedad adquirente (DGT CV 7 9 10). En el mismo sentido, no se suma a la participación directa poseída por una persona física la participación indirecta que tenga a través de una entidad intermedia a la que controle el 100% (DGT CV 6 9 12) MARZO 2014 15

ALGUNOS CASOS (1) Venta de las acciones de una sociedad que se dedica a comprar viviendas usadas para revenderlas: Las viviendas están afectas a una actividad empresarial que es la de compraventa de viviendas. Queda demostrado por pruebas suficientes que no es patrimonial. Con la norma anterior, sería de aplicación la no exención. En consecuencia, es de aplicación la regla general de exención: La transmisión de las acciones estará exenta de IVA y de TPO, aun cuando la transmisión de las viviendas habría tributado por TPO. MARZO 2014 16

Graficamente socios venta Sociedad adquirente Sociedad inmuebles Sociedad inmuebles MARZO 2014 17

(2) Segregación de los inmuebles de una sociedad, no pudiendo acogerse la operación de escisión al régimen de neutralidad fiscal por falta de Motivos económicos válidos, ya que se hace para facilitar la posterior venta de las acciones de la sociedad beneficiaria de los inmuebles escindidos: Cómo tributa la transmisión de las acciones de la sociedad beneficiaria de los inmuebles escindidos a otra sociedad? MARZO 2014 18

Socios Socios Sociedad que se va a vender solo la rama inmobiliaria escisión Sociedad Sociedad inmuebles escindida que se vende MARZO 2014 19

BASE IMPONIBLE (1) En los supuestos que se refieren a un control directo la base imponible será la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación. Es decir, a. Si se tiene un 15% de la compañía y se adquiere un 50% más, la base imponible es el 65% del valor de mercado de los inmuebles no afectos (15+50). b. Si se tiene el 65% y se adquiere un 10% adicional, la base imponible será el 10% del valor de mercado de los inmuebles no afectos. MARZO 2014 20

BASE IMPONIBLE (2) En los supuestos relativos a la adquisición de un control indirecto para determinar la base imponible solo se han de tener en cuenta los inmuebles de aquellas sociedades cuyo activo esté integrado al menos en un 50% por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales. Es decir, si se adquiere el 100% de una sociedad que ostenta, a su vez, dos sociedades con inmuebles, una de las cuales tiene un 80% de inmuebles afectos y la otra un 20% de inmuebles afectos, sólo se tienen que computar los inmuebles no afectos de esta última entidad. Por tanto, no se tendrán en cuenta en la base imponible los inmuebles no afectos de la primera sociedad dependiente, ya que más del 50% de su activo está afecto a actividades económicas y únicamente se computarán los de la segunda sociedad dependiente, ya que menos del 50% de su activo está afecto a actividades económicas. MARZO 2014 21

Supuestos de control indirecto (2) A Tiene el 51% de B Tiene el 51% de D Tiene el 51% de E Tiene el 51% de F Sociedad F MARZO 2014 22

Supuestos de control indirecto (2) A vende a la sociedad C el 51% de la sociedad B A Tiene el 51% de Vende a C su % en B C Tiene el 51% de B Tiene el 51% de D Tiene el 51% de E Tiene el 51% de Sociedad F La venta tributa ya que por la transmisión C obtiene el control indirecto de F. Si en algún eslabón de la cadena la % fuera inferior al 51% no se adquiriría el control. MARZO 2014 23

BASE IMPONIBLE (3) En los supuestos en que los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social siempre que: (i) tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y (ii) que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años, la base imponible está constituida por la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas. MARZO 2014 24

BASE IMPONIBLE (4) Cuando de aplica el Impuesto sobre el Valor Añadido: cómo se determina la Base Imponible? Artículo 108.3.4º La base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban de considerarse como inmuebles. En los supuestos en que los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social siempre que: (i) tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y (ii) que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años, La base imponible será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en el momento correspondiente a los valores transmitidos. MARZO 2014 25

APLICACIÓN ART.108 LMV EJEMPLO PRÁCTICO. cálculo Sociedad que, a fecha de la operación, presenta el siguiente balance de situación: ACTIVO PASIVO Y PATRIMONIO NETO INMUEBLES NO AFECTOS 40 CAPITAL SOCIAL 10 INMUEBLES AFECTOS 20 RESERVAS 30 OTROS BIENES Y DERECHOS 40 ACREEDORES 60 TOTAL 100 TOTAL 100 Contablemente NO PROCEDERÍA 108 LMV Valor B. No afectos < 50% Activo Inventario VALOR REAL INM.NO AFECTO = Vcat * 2,1 INM. AFECTO = Vcat * 2,1 OTROS BIENES Y DERECHOS 80 30 40 CAPITAL SOCIAL RESERVAS RESERVA 108 LMV ACREEDORES 10 30 50 60 TOTAL 150 TOTAL 150 VALOR REAL BIENES NO AFECTOS > 50% ACTIVO 53.3% OPERA NO EXENCIÓN 108 LMV MARZO 2014 26

APLICACIÓN ART.108 LMV B.I. CASO 1 A Persona física 20 % CS 3 SOCIOS B Persona física 30 % CS C Persona física 50 % CS C adquiere a B su participación (30%) por 100 u.m. ADQUIERE EL CONTROL OPERA EL ART. 108 LMV No exención Tributa por TPO BASE IMPONIBLE: El 80% del valor real de los inmuebles no afectos = 80* 80% (en nuestro ejemplo anterior)= 64 Concepto CONTROL No abarca a personas con vínculo familiar en PF. EN PJ, también participación indirecta (art. 42 C.Com) MARZO 2014 27

APLICACIÓN ART.108 LMV EJEMPLO PRÁCTICO. B.I. CASO 2 Inmuebles 1ª transmisión A Persona jurídica 20 % CS 3 SOCIOS B Persona jurídica 30 % CS C Persona jurídica 50 % CS PJ C adquiere a A su participación (20%) por 100 u.m ADQUIERE EL CONTROL OPERA EL ART. 108 LMV No exención Tributa por IVA Porcentaje de no afectos: 53.3% BASE IMPONIBLE: El 53.3% resultante de la contraprestación = 53.3 O el 70% de 80 como en TPO?=64??? Téngase en cuenta Se aplica también a supuestos de control indirecto. Se tiene también en casos de transmisión en los tres años posteriores a una AND de inmuebles (afectos o no afectos). MARZO 2014 28

ALGUNAS CONSULTAS DE LA DGT CV 71 14 Matrimonio en gananciales. Propietarios de dos sociedades (A) y (B) ambas de inmuebles: terrenos con Plan de Ordenación Parcial aprobado, en fase de gestión y Junta Compensación constituida. Pretenden fusión por absorción, mediante ampliación de capital en la sociedad (A) absorbente Para acogerse al régimen de neutralidad impositiva, aluden como motivos económicos válidos una mayor solvencia y mayor oferta del inmueble resultante, mayor competitividad. Se plantea: 1) La aplicación del régimen de neutralidad valorando el motivo económico valido como aceptable y 2) La aplicación, en su caso del 108. MARZO 2014 29

previo matrimonio en gananciales A A + B B resultante A Resultante de la fusión por absorción de B B MARZO 2014 30

ALGUNAS CONSULTAS DE LA DGT Las operaciones de reestructuración, por motivos económicos válidos, en principio están exentas de tributación. Otra cuestión sería la venta posterior (antes de los tres años) de los valores resultantes de las aportaciones de bienes inmuebles no afectos a actividades económicas. En ese sentido, entre otras: CV 109 14 CV 217 14 CV 234 14 Comentario marginal: Interesante la definición de rama de actividad de la CV 234 14 por la Directiva 2009 133 CE como conjunto de elementos capaces de funcionar por si solos. Importante a la hora de valorar la aportación de rama de actividad. Diferencia con afectación de inmuebles tres años en IRPF. MARZO 2014 31

ALGUNAS CONSULTAS DE LA DGT CV 1984 12 Juan Pérez es propietario del 100% del CS de una sociedad A que a su vez tiene el 100% de otra sociedad B. La sociedad B tiene en su activo, más del 50% de inmuebles no afectos. Juan Pérez pretende vender sus acciones de B a la sociedad A Se plantea si actúa o no la excepción a la exención del art. 108. Juan Pérez A B Operalaexcepciónalaexención. Se da el presupuesto de hecho de que A adquiere el control, al comprar el 100% de B que es una sociedad en que más del 50% de su activo no está afecto a actividades económicas. En este supuesto hay que analizar si la operación iría por IVA (VR de los inmuebles que se adquieren), por TPO o cabe la renuncia a la exención. MARZO 2014 32

CV 391 13 ALGUNAS CONSULTAS DE LA DGT Juan Pérez y Lolita López son propietarios al 50% de dos sociedades A y B, ambas puramente patrimoniales (bienes inmuebles no afectos) Juan y Lolita se han enfadado y quieren permutarse sus participaciones de tal forma que Juan se quede con el 100% de A y Lolita con el 100% de B. Análisis de la tributación a efectos del 108. Juan Pérez A 50% de JP 50% de LL Lolita López B 50% de JP 50% de LL PERMUTA OPERA LA EXCEPCION A LA EXENCIÓN TPO BI 100% DE A Y 100% DE B Distinto si estuvieran afectos Juan Pérez A 100% DE j Lolita López B 100% DE LL MARZO 2014 33

CV482 13 ALGUNAS CONSULTAS DE LA DGT S.L. sin actividad Valor inmueble 240.000 Hipoteca 150.000 Venta de las acciones a un solo socio Concurren los requisitos del art. 108.2.a) Control de una entidad + 50% del Activo inmuebles no afectos. Venta mercado secundario. Base Imponible: Valor de mercado del bien Sujeto pasivo: el adquirente Impuesto: TPO (sería IVA si fuera primera transmisión, pero si es SL inactiva difícilmente se dará ese supuesto) CV 783 13 Madre con dos hijos. Madre propietaria del 50% de una entidad con inmuebles no afectos en + 50% Dona efectivo a sus dos hijos para que con ello adquieran el 50% restante. No concurren los requisitos. Falta de control. MARZO 2014 34

Algunas consultas de DGT CV 3633 13 Los bienes en arrendamiento financiero, se consideran inmuebles? Una S.L. tiene en su activo contabilizados un leasing de terrenos. No tiene actividad. Nota: Según la UE 20 06 91 las sociedades sin actividad no son SP del IVA. CV 2735 11 Los bienes inmuebles en leasing no se computan como tales hasta que no se ha ejercicio la opción de compra. Mientras tanto, la propiedad corresponde al propietario arrendador del bien. No opera por tanto el 108. MARZO 2014 35

Algunas consultas de DGT CV 3596 13 Sociedad cuyo activo lo componen inmuebles, en concreto 8 fincas y suelo en proceso de urbanización. Contabilizado en existencias. Se considera afecto a la actividad y por tanto en la transmisión de las participaciones/acciones opera la exención. Atención a la ausencia de voluntad de elusión. CV 3429 13 Sociedad familiar, de arrendamiento de viviendas con un local afecto a la actividad y una persona contratada, jornada completa, para la gestión. Pertenece a un matrimonio. Pretenden escindir en tres sociedades para planificar su sucesión y facilitar el relevo generacional. Cada sociedad será para cada uno de los tres hijos y cada una de las tres sociedades estará dirigida por el hijo a quien corresponderá. Es un motivo económico válido para aplicar el régimen de neutralidad fiscal y no es de aplicación la excepción a la exención. Mercado primario. MARZO 2014 36

Algunas consultas de DGT CV 3200 13: Sociedad profesional. A tiene un 50% y B tiene un 50% En el activo, un inmueble que es una vivienda libre de ocupantes y no afecta a la actividad. Supone más del 50% del total del activo a valores reales (lógico al ser una sociedad profesional cuyo activo normalmente es muy bajo) A quiere dejar la actividad y vende a B su participación. La venta de la participación de A a B, supone que B toma el control de la sociedad y que deberá satisfacer TPO por la totalidad del valor del inmueble (BI) A 50% SOCIEDAD PROFESIONAL Activo =100; Vivienda 80 Fondos propios= 80 Valor 50%= 40 BI TPO= 80 B 50% Admite prueba en contrario de que no hay ánimo elusorio del Impuesto que presumen subyace en la transmisión del inmueble. En este supuesto no parece ánimo de elusión pero así lo ha interpretado la DG en esta CV El problema es la prueba del contribuyente. MARZO 2014 37

FIN DE LA PRESENTACION MUCHAS GRACIAS POR SU ATENCIÓN!!!! MARZO 2014 38