CONVENIOS COLECTIVOS COMO INSTRUMENTO PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO

CONVENIOS COLECTIVOS COMO INSTRUMENTO PARA LA IGUALDAD DE GÉNERO Aitor Bengoetxea Alkorta Profesor Asociado Doctor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco / Euskal Herriko Unibertsitatea aitor.bengoetxea@ehu.es I. EL CONVENIO COLECTIVO 1. Concepto del convenio colectivo 2. Naturaleza jurídica del convenio colectivo 3. Eficacia jurídica y personal del convenio colectivo 3.1 Eficacia jurídica 3.2 Eficacia personal 3.3 El modelo del Estado español 4. Subordinación del convenio a la ley y articulación de relaciones entre ambos II. EL CONVENIO COLECTIVO Y LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL ÁMBITO LABORAL 1. La función del convenio colectivo en materia de igualdad 2. Contenido de los convenios colectivos e materia de igualdad 3. Nuevas obligaciones legales de la negociación colectiva en materia de igualdad 3.1 Medidas para promover la igualdad 3.2 Planes de igualdad 4. Garantías para la eficacia de la negociación colectiva en materia de igualdad. III. CONCLUSIONES

I. EL CONVENIO COLECTIVO 1. Concepto del convenio colectivo La Recomendación nº 91 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) de 1951 sobre los contratos colectivos contiene una delimitación universal y abstracta del concepto del convenio colectivo. Según su art. 2.1., la expresión contrato colectivo comprende todo acuerdo escrito relativo a las condiciones de trabajo y de empleo, celebrado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, y, por otra, una o varias organizaciones representativas de trabajadores o, en ausencia de tales organizaciones, representantes de los trabajadores interesados, debidamente elegidos y autorizados por estos últimos, de acuerdo con la legislación nacional. A partir de esta definición pueden extraerse al menos las siguientes notas comunes sobre el concepto del convenio colectivo: Se trata de un compromiso bilateral, en la medida que en su celebración concurren las trabajadoras y trabajadores, a través de sus representantes y el empresario, grupo de empresarios o sus representantes. Es un compromiso colectivo, adoptado, al menos por la parte de los trabajadores, a través de un sujeto colectivo. El objeto del compromiso es la regulación de condiciones de trabajo y empleo, o en general, todas aquellas relacionadas con los intereses colectivos de las partes. 2. Naturaleza jurídica del convenio colectivo El convenio colectivo regula, por un lado, derechos y obligaciones derivados de la voluntad de las partes y da origen a derechos subjetivos, de forma que desde ese punto de vista presenta una naturaleza contractual, pero, por otro lado, su finalidad es la de regular las relaciones laborales entre trabajadores y empresarios de un determinado ámbito, convirtiéndose para ello en norma de la profesión, a modo de derecho objetivo. De ahí que desde Carnelutti se haya predicado su naturaleza jurídica dual o mixta, contractual y normativa 1. 1 Carnelutti, F., Teoria del Reglamento collectivo dei rapporto di lavoro, 1927, pág. 116, señalaba que il contratto collectivo é un hibrido, cha ha il corpo del contratto e l anima della legge. 2

Así, los convenios colectivos constituyen la aportación principal del Derecho del Trabajo a las fuentes del Derecho. A diferencia de las demás ramas del ordenamiento jurídico (civil, penal, administrativa, etc.), caracterizadas por el monopolio estatal en la creación del derecho a través de las leyes y reglamentos, en el caso del Derecho Laboral emerge un poder regulador social, producto de la negociación colectiva. El convenio colectivo significa por tanto una ruptura del poder heterónomo normativo estatal y la incardinación en el sistema de fuentes de una facultad autónoma de los interlocutores sociales para dotarse de su propio derecho. Esto es, los acuerdos alcanzados por trabajadores y empresarios en determinadas condiciones obtienen el reconocimiento estatal y son elevados a la categoría de norma jurídica, escapando así a la exclusiva facultad reguladora otorgada por lo general a las instancias legislativas y ejecutivas. Sin embargo, esta irrupción no es casual, y menos aún supone una concesión de los poderes públicos o de los intereses empresariales, sino que se trata de una conquista social de la lucha obrera. En efecto, tanto el convenio colectivo, como la intervención reguladora estatal fijando un marco de condiciones laborales mínimas no son sino el cauce alcanzado por la clase trabajadora para tratar de reequilibrar la desigualdad originaria de la contratación individual en el mercado de trabajo; al mismo tiempo para el Estado representa la posibilidad de institucionalizar la cuestión social, de manera que si bien en los inicios de la revolución industrial la negociación y los convenios se situaron en la esfera de la disponibilidad de pactos entre privados (empresarios y representación de trabajadores y trabajadoras), desde los poderes públicos se elevan tales pactos a la categoría de fuente de derecho. El Convenio Colectivo encierra así mismo un componente democratizador en la conformación del Derecho puesto que permite la intervención directa en su creación a los sujetos a quienes va dirigida la norma, circunstancia desconocida en el conjunto del ordenamiento, donde la participación de los interesados no va más allá de la consulta previa, en algunos casos, a la aprobación legislativa. 3

3. Eficacia jurídica y personal del convenio colectivo 3.1. Eficacia jurídica Una vez alcanzado el acuerdo la voluntad de las partes es cumplir y hacer cumplir lo pactado, para lo cual es necesario que el convenio colectivo tenga fuerza de obligar, es decir, eficacia. El grado de eficacia otorgado por cada ordenamiento a los convenios en los diferentes Estados varía, y pueden citarse diversos modelos: El convenio colectivo como simple pacto de hecho: cada una de las partes pactantes se compromete a cumplir lo acordado sin que el ordenamiento anude a un eventual incumplimiento ninguna consecuencia jurídica, relegándose la exigibilidad al ámbito de la mera responsabilidad social. Además, en ausencia de coercitividad jurídica, serían válidas las cláusulas que pudieran pactarse en los contratos individuales incluso si estas fueran contrarias a las previsiones convencionales. Se trataría del modelo anglosajón clásico del gentlemen s agreement (acuerdo entre caballeros). El convenio colectivo como contrato inter partes: en este caso el convenio gozaría de eficacia contractual, por tanto, origina derechos y obligaciones entre las partes firmantes, siendo ajenos a sus consecuencias aquellos trabajadores y empresarios del ámbito no representados por los citados sujetos. Para que surtan efectos, será necesaria la incorporación de las condiciones colectivas a cada uno de los contratos individuales. En coherencia con la eficacia jurídica contractual y con los derechos subjetivos constituidos, el eventual incumplimiento de los pactos daría lugar a la exigencia de responsabilidades de manera individualizada ante los Tribunales. La tradición iuslaboralista italiana responde a este modelo de eficacia contractual o de convenio de derecho común. El convenio colectivo como norma: el derecho público atribuye al compromiso colectivo eficacia normativa, convirtiendo el contrato entre las partes en un contrato normativo. Así el pacto es elevado a un rango equivalente al de las leyes, adoptando sus mismas características, entre ellas, la aplicabilidad automática a todas las relaciones laborales de su ámbito, sin necesidad de ser incorporado a cada uno de los contratos de trabajo. 4

Al mismo tiempo se establece una subordinación de estos últimos respecto de los Convenios, de manera que serán nulas las cláusulas contractuales que empeoren las condiciones fijadas en el acuerdo colectivo, en aplicación del principio de la inderogabilidad in peius (a peor). 3.2. Eficacia personal El convenio colectivo puede desplegar tanto eficacia personal limitada como eficacia personal general. Si el acuerdo es aplicable tan sólo a los trabajadores y empresarios representados por los pactantes la eficacia personal es limitada. En principio, quedarán al margen de sus efectos quienes no hayan sido representados en la negociación del convenio, que adquiere ese carácter de norma de grupo y no del conjunto de la empresa o del sector. Al contrario, cuando el acuerdo despliega efectos sobre todos los trabajadores y empresas, al margen de que estuvieran representados directamente por los pactantes, el convenio tiene eficacia personal general y se convierte en norma de la empresa o del sector. Esta expansión personal general se produce mediante diversas vías, dependiendo del modelo sindical de cada ordenamiento: En los modelos con unidad sindical, es decir, donde existe un único interlocutor sindical por rama de actividad, el sindicato pactante actúa en representación de la totalidad de trabajadoras y trabajadores, de manera que la eficacia personal general es una consecuencia natural. En los ordenamientos con pluralismo sindical el modo de extensión personal de los convenios puede ser diverso. En algunos casos es el propio empresario quien extiende el convenio de eficacia limitada al conjunto de la plantilla, incluidos por tanto los no representados en la negociación, por una cuestión de homogeneización de condiciones de trabajo. En otros casos pueden existir acuerdos entre representantes para que se extienda el convenio al conjunto de trabajadoras y trabajadores. Finalmente, otra opción posible es la intervención estatal otorgando eficacia personal general al pacto, bien previa a la adopción del mismo ( ex ante ), siempre que los negociadores cumplan determinadas condiciones legales en cuanto a su representatividad (modelo español), bien después ( ex post ), a 5

través de un reglamento extensivo del acuerdo a la generalidad de sujetos del ámbito en que se adoptó (modelo francés). 3.3. El modelo del Estado español En este caso la Constitución, artículo 37.1, reconoce la fuerza vinculante de los convenios colectivos. A partir de aquí, el ordenamiento jurídico ha diseñado un doble sistema de negociación y de convenios colectivos. Por un lado se encuentran los pactados siguiendo los rigurosos requisitos del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), convenios estatutarios, mayoritarios dentro de nuestras relaciones laborales, a los que el art. 3.1 del ET les atribuye naturaleza normativa e incorpora entre las fuentes del derecho laboral, siendo publicados los acuerdos en el correspondiente Boletín Oficial. Por otro lado tenemos los convenios extraestatutarios, negociados al margen de las citadas reglas. A cada uno de los tipos de convenio colectivo se anuda un régimen distinto de eficacia personal. A los convenios estatutarios, el ET, en su artículo 82.3, les confiere eficacia personal general o erga omnes, de forma que, ex lege, este tipo de convenios es de aplicación, en compensación por sus rigurosas condiciones, sobre todo, de legitimación de los pactantes, a todos los empresarios y trabajadores del ámbito en que se negoció. Por el contrario, los convenios extraestatutarios despliegan, tan sólo, efectos entre los representados por los firmantes, si bien, como se indicó con anterioridad, caben diversos expedientes para su generalización, señaladamente la extensión unilateral por parte del empresario, o el acuerdo de extensión entre pactantes, pero en todo caso se trata de fórmulas privadas, ajenas a la voluntad legal. 6

4. Subordinación del convenio a la ley y articulación de relaciones entre ambos Pese a ser elevados a rango normativo, incluso los convenios colectivos Estatutarios están sometidos a los límites establecidos por la Ley, en virtud de lo dispuesto por el artículo 85.1 del ET, cuando señala que los convenios podrán regular diversas materias dentro del respeto a las leyes. Este sometimiento a la Ley puede plasmarse de diversas maneras, dependiendo siempre de los espacios y la función que la Ley disponga para el convenio colectivo. Así, pueden plantearse espacios vedados o indisponibles para la negociación colectiva, donde la Ley regula de manera exclusiva y excluyente las condiciones de trabajo; es lo que se conoce como derecho imperativo o ius cogens, modificable sólo en virtud de una norma posterior pero no por la voluntad de las partes (por ejemplo, las normas del ET sobre requisitos de representatividad de los sujetos negociadores). Sin embargo, la Ley no podría vedar todo espacio regulador a la autonomía de los interlocutores sociales, tanto por cuestiones prácticas, porque necesita de ella, como por motivaciones jurídicas, porque supondría eliminar el propio derecho a la negociación colectiva, consagrado en el art. 37.1 de la Constitución. Así, el tipo de relación clásico entre Ley y convenio es aquel en el que la primera señalaba una regulación básica y de mínimos para las condiciones de trabajo y el segundo cumplía una función de mejora, adaptación y concreción de la primera; se trata de la relación de suplementariedad (por ejemplo, salario mínimo interprofesional, mejorable por convenio). En la línea de pérdida de peso específico de la norma estatal y de la correlativa disminución de las garantías legales básicas, se abre paso la relación de supletoriedad, consistente en el establecimiento de una regulación legal que tan sólo se aplicará en ausencia de convenio que desarrolle dicha materia (por ejemplo, las normas legales sobre el período de prueba sólo son de aplicación en ausencia de previsiones convencionales, que podrían empeorar aquellas). 7

II. EL CONVENIO COLECTIVO Y LA IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL ÁMBITO LABORAL 1. La función del convenio colectivo en materia de igualdad En virtud del principio de subordinación a la ley, los convenios colectivos deben mostrar un exquisito respeto al principio de igualdad de trato y no discriminación (art. 14 de la Constitución española, en adelante, CE, y art. 17.1 ET). Se trata de una materia en con carácter imperativo (ius cogens). Cuando un convenio recoge el principio de igualdad legal entre hombres y mujeres en el ámbito laboral, adaptándolo en su caso a la empresa o sector de referencia, pudiera parecer que se trata de cláusulas superfluas, porque, aunque no se incluya en un convenio, el principio constitucional y legal de no discriminación laboral está igualmente vigente. Siendo ello formalmente cierto, hay que subrayar el efecto positivo, divulgativo, que tales clausulan producen en el ámbito laboral específico donde se aplique el convenio en cuestión. En ese sentido, hay que recordar el carácter del convenio colectivo como norma laboral por antonomasia. A diferencia de la ley o de la propia Constitución, el convenio no es una norma externa e impuesta en el entorno laboral sino que, al contrario, su elaboración corresponde a los propios sujetos protagonistas del escenario laboral: empresarios y representantes de trabajadores y trabajadoras. Esa circunstancia hace que en el mundo del trabajo se sienta el convenio como la norma propia, y sea la principal referencia de trabajadores y empresarios. Así, el convenio, además de su primaria función de norma jurídica reguladora de derechos y deberes laborales, cumple una importantísima función de divulgación en su entorno laboral de influencia. La cuestión de la discriminación de las mujeres en el trabajo ofrece un acusado perfil cultural. Como es bien sabido, venimos de una arraigada tradición de repartición de roles en función del género, de manera que a la mujer se le atribuían las tareas domésticas, y al hombre la actividad laboral. 8

Por todo ello, como elemento metajurídico, no conviene minusvalorar el efecto psicológico del convenio sobre los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación, que sienten la norma como propia, creada por ellos o por sus representantes 2. Yendo más lejos del principio de igualdad de trato y no discriminación, de carácter formal, el ordenamiento jurídico apuesta por políticas de igualdad de oportunidades para la consecución de la igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres, entre otros, en el terreno laboral. Así, los convenios colectivos pueden establecer medidas de acción positiva, convirtiéndose en agentes activos en favor del colectivo desfavorecido (art. 9.2 CE). Expresamente, el art. 17.4 ET habilita a los convenios colectivos para que establezcan medidas de acción positiva, en forma de reserva o preferencias a las personas del sexo subrepresentado, en las materias de acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación. Acción positiva que puede emprenderse en el resto de materias laborales, aún sin habilitación expresa; se trata de supuestos de relación de suplementariedad, en lo que concierne a la relación ley-convenio. En virtud del libre ejercicio de la autonomía colectiva, y a modo de autorregulación, el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de 2007, de ámbito estatal, anima a los negociadores a incluir en las respectivas agendas tanto cláusulas declarativas antidiscriminatorias (igualdad de trato), como medidas de acción positiva en favor de los colectivos con situaciones desfavorables de partida (igualdad de oportunidades) 3. 2. Contenido de los convenios colectivos en materia de igualdad Como hemos observado, los convenios colectivos, en materia de igualdad, tienen tres posibilidades jurídicas: pueden recoger en su articulado el principio de igualdad laboral entre hombres y mujeres, a modo de cláusula declarativa; pueden adaptar ese principio general a las características de su ámbito de influencia; o, por último, pueden establecer medidas de acción positiva en favor del colectivo desfavorecido, para hacer real y efectivo el principio de igualdad de oportunidades. Pues bien, diversos estudios sobre el contenido de los convenios colectivos nos muestran ejemplos de los tres tipos. En general, se constata una mayor sensibilidad y regulación 2 Refiriéndose a la vertiente psicológica del convenio colectivo, CALVO, P, et altri, Discriminación de género en la negociación colectiva del País Valencià, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 92. 3 Acuerdo firmado por UGT, CCOO, CEOE y CEPYME. En lo que respecta a la acción positiva, se prevé expresamente en el acuerdo su adopción en las materias de acceso al empleo (en determinadas ocupaciones donde las mujeres se encuentren subrepresentadas), y en lo que respecta a la conversión de contratos temporales en contratos fijos. 9

progresista en la materia de igualdad de género en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal, con respecto a convenios sectoriales de ámbito territorial inferior, y a convenios de empresa 4. La aparición de cláusulas antidiscriminatorias en los convenios colectivos comienza en la década de los 90 5. Actualmente, los estudios realizados denuncian que son todavía escasas las previsiones en ese sentido 6. En lo que se refiere a la adopción convencional de medidas de acción positiva, la situación todavía es más precaria; son casi inexistentes. En 1998 se denunciaba la ausencia de cualquier medida de acción positiva 7. Más grave es que en 2006 se señalaba que donde el tema sigue absolutamente paralizado es en la inclusión de acciones positivas en favor de la mujer 8. Por consiguiente, la actuación de los convenios colectivos como agentes activos para promover la igualdad, de tan amplia potencialidad jurídica, es muy poco halagüeña a la vista de los resultados empíricos. Pero hay algo muchísimo más grave: la detección de cláusulas discriminatoria en los convenios colectivos. No por ser ilegal (art. 17 ET) e inconstitucional (art. 14 CE) es menos cierto, y son más frecuentes las discriminaciones indirectas, más difíciles de identificar que las directas 9. Ya tuvo ocasión el TC de tratar un caso de discriminación salarial indirecta. Se trataba de un convenio colectivo donde había categorías profesionales predominantemente ocupadas por hombres, y otras por mujeres. En la valoración del trabajo, habiendo distintas tareas asignadas a las diversas categorías profesionales, el convenio otorgaba especial relevancia al criterio del 4 BONINO COVAS, C./ ARAGÓN MEDINA, J., La negociación colectiva como instrumento para la igualdad laboral de mujeres y hombres, MTAS, 2003, págs. 178-179. 5 AA.VV., La negociación colectiva como mecanismo de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, CES, 2003, pág. 68. 6 Así, en el reciente estudio sobre Convenios colectivos sectoriales de ámbito de la CAE desde la perspectiva de género, en el marco de la normativa sobre no discriminación por razón de sexo (inédito), se refleja que, de trece convenios colectivos sectoriales de ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, sólo tres contienen cláusulas declarativas antidiscriminatorias. Mientras tanto, uno de los trece contiene una adaptación de la normativa legal al sector, estableciendo un protocolo de actuación para supuestos de acoso sexual, y regulando una comisión para el fomento de la igualdad. 7 DE LA FUENTE VÁZQUEZ, D. (coord.), AA.VV, Análisis de la negociación colectiva en la Comunidad Foral de Navarra desde la perspectiva de género, Instituto Navarro de la Mujer, 1998, pág. 36. 8 DE LA FUENTE VÁZQUEZ, D. (coord.), AA.VV, Análisis de la negociación colectiva en la Comunidad de Madrid desde la perspectiva de género: revisión, Comunidad de Madrid, 2006, pág. 57. 9 En ese sentido, AA.VV., La negociación colectiva como mecanismo de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres, CES, 2003, pág. 68. 10

esfuerzo físico requerido, de manera que en categorías predominantemente ocupadas por hombres el salario era mayor. Pues bien, en el supuesto estudiado el criterio del esfuerzo físico era aparentemente neutro, pero no estaba suficientemente justificado en función de las características de los trabajos valorados, por lo que encubría una discriminación indirecta en perjuicio de las mujeres trabajadoras (STC 58/1994, de 28 de febrero). Diversos estudios analizados confirman la persistencia no anecdótica de cláusulas convencionales discriminatorias, ya que coinciden en la observación de discriminaciones, tanto directas como indirectas 10. Entre las primeras, podemos encontrar incluso un supuesto de un convenio que contempla trabajos prohibidos para las mujeres 11. Entre las segundas, se denuncian especialmente las que giran en torno a categorías profesionales, valoración de puestos de trabajo, y retribución correspondiente. Ante el lamentable fenómeno de que haya convenios que, en vez de actuar como agentes por la igualdad de género en el ámbito laboral, contengan discriminaciones en perjuicio de las mujeres, los principales responsables son los propios agentes negociadores, por acción, y hay que denunciar asimismo la responsabilidad de la Administración laboral, por omisión, en su función de control de legalidad de los convenios (art. 90 ET). En cualquier caso, el legislador, siendo consciente de la relevancia del convenio colectivo como herramienta para luchar por la consecución de la igualdad, partiendo del respeto a la autonomía colectiva de los sujetos negociadores, ha establecido novedosas obligaciones legales, que pasamos a analizar. 10 DE LA FUENTE VÁZQUEZ, D. (coord.), AA.VV, Análisis de la negociación colectiva en la Comunidad de Madrid desde la perspectiva de género: revisión, Comunidad de Madrid, 2006, págs. 56-57; PEREIRA PORTO, C., A discriminación de xénero na negociación colectiva : vellas inercias e novos retos para a igualdade, Universidade da Coruña, 2005, pág. 115; DE LA FUENTE VÁZQUEZ, D. (coord.), AA.VV, Análisis de la negociación colectiva en la Comunidad Foral de Navarra desde la perspectiva de género, Instituto Navarro de la Mujer, 1998, págs. 35-36. Lo mismo cabe decir con respecto al estudio inédito de ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi. 11 Convenio Colectivo de la Comunidad de Madrid de Garajes, Aparcamientos no Concesionarios, Estaciones de Engrase, Lavado y Mantenimiento y Estaciones Terminales de Autobuses, en su versión de 2004. 11

3. Nuevas obligaciones legales de la negociación colectiva en materia de igualdad Desde luego, las partes negociadoras, de motu proprio, ejerciendo su autonomía colectiva, pueden incluir en el convenio colectivo medidas en pro de la igualdad laboral entre mujeres y hombres. Sin embargo, la Ley Orgánica de Igualdad 12 (en adelante, LOI) ha querido ir más allá, estableciendo novedosas obligaciones legales en la materia: negociación de medidas para la igualdad, y de planes de igualdad. 3.1 Medidas para promover la igualdad En virtud de la LOI, el nuevo art. 85.2 ET recoge, con respecto a toda negociación colectiva, el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el ámbito laboral. Por consiguiente, la ley obliga a los sujetos colectivos a introducir en la agenda de la negociación la cuestión de la igualdad entre mujeres trabajadoras y hombres trabajadores, en el empleo y condiciones laborales. Además, se deben negociar no sólo medidas para hacer respetar el principio de igualdad y no discriminación, sino también medidas de acción positiva en favor del colectivo desfavorecido, para alcanzar la igualdad real y efectiva en el ámbito de aplicación del correspondiente convenio. En cualquier caso, conviene matizar que el art. 85.2 ET contiene una obligación de negociar, pero no de alcanzar acuerdos en materia de igualdad. Ello entronca con el principio de autonomía colectiva y libertad de contratación de los sujetos que negocian cada convenio, que deberán manifestar libremente su voluntad para asumir compromisos en cada una de las materias sobre las que se negocia. Como excepción a ese principio de libre disposición, el art. 85.3 ET indica qué materias constituyen contenido mínimo e insoslayable de todo convenio colectivo. Además de cuestiones estructurales del convenio (partes que lo conciertan, ámbitos de aplicación, 12 Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. 12

denuncia del convenio, y comisión paritaria), recoge las cláusulas de descuelgue salarial que deben prever los convenios sectoriales, para supuestos de empresas que pasen por notables dificultades económicas. Pues bien, conviene dejar apuntado que el legislador podía haber optado por un grado mayor de coerción a las partes negociadoras, ubicando la materia de igualdad entre las prescripciones mínimas de los convenios. 3.2 Planes de igualdad El plan de igualdad se define en el art. 46 LOI. Se trata de un plan a nivel de empresa 13, que recoge un conjunto de medidas dirigidas a la consecución de la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres en la empresa que constituya su ámbito de aplicación. El plan debe basarse en un diagnóstico previo sobre la situación de la empresa en materia de igualdad, debe establecer los objetivos que se propone alcanzar, las estrategias para su consecución, y un sistema de seguimiento y evaluación de los objetivos marcados. La LOI prevé que las materias objeto de regulación en un plan de igualdad girarán en torno al acceso al empleo; clasificación profesional; promoción y formación; retribuciones; ordenación del tiempo de trabajo de manera que se facilite la conciliación laboral, personal y familiar; y la prevención del acoso sexual y por razón de sexo. Más arriba se ha expuesto que en todo convenio colectivo se deben negociar medidas para la promoción de la igualdad de trato y oportunidades en el ámbito laboral, y los planes de igualdad consisten básicamente en medidas del mismo tenor. Entonces, cuál es la diferencia? Por una parte, los planes de igualdad se diseñan legalmente como un conjunto sistemático de medidas acompañadas de diagnóstico previo, objetivos, estrategias y procedimiento evaluador. Mientras tanto, en el supuesto de la obligación genérica de negociar sobre medidas para la igualdad, parece que el convenio que las recoja puede hacerlo, en su articulado, de modo aislado, sin la sistematización que se predica con respecto a los planes de igualdad. 13 Se prevé la posibilidad de que se adopten acciones específicas para centros de trabajo dentro de la unidad empresarial. 13

Además, la obligación de negociar planes de igualdad sólo existe para las empresas con plantillas que superen el umbral de 250 trabajadoras y trabajadores, o cuando así se establezca mediante resolución administrativa sancionadora. En el caso de empresas cuyo personal supere la cuantía de 250 personas (art. 85.2 ET), se distingue entre los supuestos de convenio de empresa y convenio de sector (supraempresarial). Así, la negociación del plan de igualdad se puede plasmar en el curso del proceso negociador del convenio de la propia empresa a la que se aplicará el plan. Mientras tanto, en el supuesto de convenios de sector, serán ellos los que deberán regular la obligación de negociar planes de igualdad en cada una de las empresas incluidas en su ámbito de aplicación que supere el umbral de 250 personas trabajando, estableciendo a tal efecto los términos y condiciones de la negociación a desarrollar 14. En todo caso, conviene subrayar que se trata de una obligación de negociar planes de igualdad, pero no de suscribirlos, en los mismos términos expresados supra, con respecto a las genéricas medidas para promover la igualdad de trato y de oportunidades. La obligación de negociar adquiere un cariz diferente cuando deriva de una sanción administrativa, impuesta por la autoridad laboral (art. 45.4 LOI). Se trata de una empresa que ha cometido una infracción muy grave en materia de discriminación, como decisiones discriminatorias de la empresa, o casos de acoso sexual o acoso por razón de sexo en la propia empresa 15. Para esos supuestos, además de la sanción pecuniaria correspondiente, se prevé la aplicación de sanciones accesorias en forma de pérdida de ayudas y bonificaciones derivadas de programas de fomento del empleo. Pues bien, en eso casos, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y mediando solicitud de la empresa, la LOI otorga a la autoridad laboral competente la posibilidad de sustituir la sanción accesoria a imponer a la empresa por la elaboración y aplicación por parte de la misma de un plan de igualdad. Ese plan se deberá elaborar, con carácter necesario, en los términos de la resolución administrativa sancionadora, previéndose legalmente que la empresa negocie o consulte el plan de igualdad con los representantes de trabajadores y trabajadoras. 14 En esos casos, las empresas afectadas adoptarán sus propios planes de igualdad mediante acuerdos de empresa. 15 Arts. 8.12, 8.13, y 8.13 bis de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (RDL 5/2000, de 4 de agosto). 14

Más allá de los supuestos de negociación obligatoria impuesta por ley, la LOI anima a la elaboración voluntaria de planes de igualdad en las empresas, mediando o no convenio colectivo al respecto, y con independencia del número de trabajadoras y trabajadores que conformen la plantilla. Así, cualquier convenio colectivo de empresa puede establecer por sí mismo un plan de igualdad, y un convenio sectorial puede decidir la obligatoriedad de que las empresas de su ámbito negocien ese tipo de planes (art. 45.3 LOI). Además, incluso sin convenio colectivo, cualquier empresa puede libremente elaborar su propio plan de igualdad, previa consulta a los representantes de la plantilla, cuando existan (art. 45.5 LOI) 16. 4. Garantías para la eficacia de la negociación colectiva en materia de igualdad Para procurar la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades en las empresas, exista o no un plan de igualdad, existen prescripciones legales específicas en materia de información y vigilancia de la representación de las trabajadoras y de los trabajadores, control de convenios colectivos, inspección, y sanciones administrativas. Así, los representantes de los trabajadores en la empresa tienen derecho a ser informados, anualmente, sobre la aplicación en la misma del derecho a la igualdad de trato y oportunidades de trabajadoras y trabajadores, y la aplicación de las medidas ad hoc establecidas en la empresa para fomentar la igualdad, estén o no incluidas en un plan de igualdad formal (art. 64.1.1 ET). En la misma línea, se atribuye a la representación de trabajadoras y trabajadores la función específica de velar por el respeto a la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres (art. 64.1.9 c). Cuando haya plan de igualdad, el art. 47 LOI garantiza el acceso de los representantes de los trabajadores o, en su defecto, las propias trabajadoras o trabajadores, al contenido del mismo y a la información sobre el grado de consecución de sus objetivos. A la función genérica de la Administración laboral de controlar la legalidad del convenio que se le remite para su registro, depósito y publicación, se añade el cometido específico de velar por el correcto cumplimiento del principio de igualdad en el contenido de dichos convenios 17, para lo cual la autoridad laboral correspondiente podrá requerir la colaboración de organismos 16 El art. 49 LOI ordena al Gobierno que fomente la adopción voluntaria de planes de igualdad en las PYMEs, ofreciendo el apoyo técnico necesario. 17 En el mismo sentido, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, art. 42 de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres. 15

públicos, de ámbito estatal o autonómico, especializados en materia de defensa y promoción de la igualdad entre mujeres y hombres (art. 90.6 ET) 18. Además, cuando la Administración laboral impugne un convenio ante el orden jurisdiccional social alegando cláusulas convencionales discriminatorias, pondrá este hecho en conocimiento del correspondiente órgano administrativo para la igualdad. Cabe destacar, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, la previsión legal en orden al impulso de la labor de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para el control y represión de las discriminaciones por razón de sexo 19. Por último, se pretende garantizar el respeto al principio de igualdad mediante la previsión de sanciones al respecto. Así, se tipifica como infracción grave el incumplimiento de las obligaciones legales o convencionales en materia de planes de igualdad, que ya hemos estudiado (art. 7.13 del RDL 5/2000, de 4 de agosto). Cuando se trate de una sanción administrativa que obliga a elaborar un plan de igualdad y la infracción consista en no elaborarlo, no aplicarlo, o hacerlo incumpliendo los términos de la resolución sancionadora, nos encontraremos ante una infracción muy grave (art. 8.17 del RDL 5/2000, de 4 de agosto). 18 La misma facultad para recabar el dictámen de órganos especializados en materia de igualdad se reconoce en la ley de procedimiento laboral a los jueces, cuando se ventile un supuesto de discriminación por razón de sexo (art. 95.3 RDL 2/1995, de 7 de abril). En el caso de la Comunidad Autónoma de Euskadi, el órgano aludido será la Defensoría para la Igualdad de Mujeres y Hombres, entidad especializada en la igualdad en el sector privado (Título IV de la Ley 4/2005, de 18 de febrero, para la igualdad de mujeres y hombres). 19 Art. 42 de la Ley 4/2005, de igualdad. 16

III. CONCLUSIONES Como se ha podido observar, el convenio colectivo está jurídicamente dotado de todos los ingredientes para ser el principal protagonista para la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito laboral. El convenio contiene la autorregulación de las condiciones de trabajo a desarrollar en las empresas, según hayan acordado entre la representación empresarial y la de las trabajadoras y los trabajadores. Proclamada la igualdad de trato y de oportunidades en la ley, al convenio colectivo le corresponde la responsabilidad, y oportunidad, de que esos principios recogidos en la Constitución y en el Estatuto de los trabajadores sean reales y efectivos en el entorno laboral. Hasta la entrada en vigor de la Ley Orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, en virtud del juego ordinario de la relación ley-convenio, los convenios colectivos tenían abierta la posibilidad de reflejar en su ámbito de influencia el principio de igualdad de trato y, en un plano más ambicioso, establecer medidas de acción positiva para promover la igualdad de oportunidades de las mujeres trabajadoras en el acceso a determinadas profesiones, categorías profesionales, promoción, formación, y otras condiciones laborales. La praxis observada en el contenido de los convenios merece una clara valoración negativa. Escasas cláusulas antidiscriminatorias, para proclamar explícitamente la igualdad de trato, y casi inexistentes medidas de acción positiva, para nivelar la desventaja de hecho de las mujeres en el ámbito laboral que las estadísticas muestran. Aún peor, por inaudito que pudiera parecer, aparecen cláusulas discriminatorias en los convenios colectivos con demasiada frecuencia. Con este panorama, el 24 de marzo del presente 2007, entró en vigor la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Con evidente intención coercitiva sobre los sujetos negociadores, establece la obligación de incluir medidas para promover la igualdad de trato y oportunidades en todos los procesos de negociación colectiva que se abran tras su entrada en vigor, mediando o no plan de igualdad (sólo exigido a empresas con más de 250 trabajadoras y trabajadores, o cuando así se disponga en una sanción administrativo-laboral). Parece que estamos ante un punto de inflexión en la materia, donde la nueva ley pretende forzar un vuelco con respecto a la lamentable dinámica negociadora anterior. En todo caso, establece la obligación de negociar sobre medidas para la igualdad, que no de convenir. 17

La discriminación de las mujeres trabajadoras en las empresas, cuando existe, se sufre en el entorno laboral pero también se crea en el mismo entorno. La ley ya ha proclamado la igualdad de trato y oportunidades y, a partir de ahí, la principal responsabilidad recae sobre la dirección de las empresas y sobre las propias trabajadoras y trabajadores. En efecto, las discriminaciones de derecho son creadas por los propios convenios colectivos 20, y las de hecho son producto de prejuicios culturales sexistas que han anidado en los entornos laborales. La ley invoca, con acierto, a la responsabilidad de los interlocutores sociales, que es a quienes corresponde tomar el asunto con la seriedad que requiere, analizar en cada empresa si hay o no discriminación por razón de sexo, y actuar en consecuencia, adoptando las medidas correspondientes. Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica de igualdad efectiva, la regulación convencional en materia de igualdad ha sido muy deficiente. Ahora, al menos si se cumple la ley, los sujetos negociadores no podrán olvidar la cuestión de la igualdad en la agenda negociadora. A los poderes públicos cabe exigirles mayor celo en el control de legalidad de los convenios (art. 90 ET), para que no lleguen a ningún Boletín Oficial aberrantes cláusulas discriminatorias. A los representantes de trabajadores y de empresas se les obliga a utilizar el convenio como instrumento para promover la igualdad laboral. De la utilización que hagan de esa herramienta, en uso de su autonomía colectiva, dependerá en buena parte la situación en las empresas desde la perspectiva de género. 20 Los datos más arriba aportados sobre convenios discriminatorios son una muestra elocuente de ello. 18