NUEVAS DIRECTIVAS EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: SECTORES CLÁSICOS, CONCESIONES Y SECTORES ESPECIALES. La Cmisión Eurpea ha impulsad durante el últim añ la elabración de tres nuevas directivas, cuya tramitación acntece en paralel, para la dergación de las Directivas 2004/17/CE (sectres especiales) y 2004/18/CE (cntrats públics sectres clásics) y la regulación ex nv de la adjudicación de las cncesines. La aprbación de ls texts se demra pr la falta de acuerd entre las institucines cmunitarias, si bien de mantenerse la fecha prevista de transpsición (a más tardar antes del 30 de juni de 2014), será precisa una nueva refrma legislativa de la cntratación pública que implicará nvedades sustanciales en la materia. Grup de Cntrats del Sectr Públic Gómez-Aceb & Pmb Abgads S.L.P. 1 En el marc de la Estrategia Eurpa 2020 para un crecimient inteligente, sstenible e integradr [COM (2010) 2020] y desde la cnstatación de que la cntratación pública desempeña un papel clave, se ha iniciad un prces de revisión de la legislación vigente impulsad a partir del Libr Verde sbre la mdernización de la plítica de cntratación pública de la Unión Eurpea. Hacia un nuev mercad eurpe de la cntratación pública más eficiente 1. Gómez-Aceb & Pmb Abgads, S.L.P. Ls derechs de prpiedad intelectual sbre el presente dcument pertenecen a Gómez-Aceb & Pmb Abgads, S.L.P. N puede ser bjet de reprducción, distribución, cmunicación pública incluida la puesta a dispsición a través de internet, transfrmación, en td en parte, sin la previa autrización escrita de Gómez-Aceb & Pmb abgads, S.L.P. 1 Bruselas, 27 de ener de 2011 [COM (2011) 15 final]. 1
El 5 de abril de 2012, el Diari Oficial de la Unión Eurpea publicó las siguientes prpuestas de directiva del Parlament Eurpe y del Cnsej, de 20 de diciembre de 2011: COM (2011) 896. Prpuesta de Directiva del Parlament Eurpe y del Cnsej relativa a la cntratación pública. COM (2011) 895. Prpuesta de Directiva del Parlament Eurpe y del Cnsej relativa a la cntratación pr entidades que peran en ls sectres del agua, la energía, ls transprtes y ls servicis pstales. COM (2011) 897. Prpuesta de Directiva del Parlament Eurpe y del Cnsej relativa a la adjudicación de cntrats de cncesión. La finalidad perseguida es la adaptación de la legislación cmunitaria a la evlución del cntext plític, scial y ecnómic, redimensinar ls mercads para lgrar que abarquen efectivamente el ámbit de tda la Unión, exigir un ciert nivel de eficiencia energética en ls cntrats públics, prevenir ls cnflicts de intereses, luchar cntra el favritism y la crrupción y asegurar, en fin, la integridad de ls prcedimients y garantizar un us eficiente de ls fnds públics, dad que un 18 % del PIB se invierte en la adquisición de suministrs, bras y servicis pr ls cmpradres públics. Desde esta perspectiva, sn muchas las nvedades cntenidas en ls texts prpuests, entre tras: A.- Prpuesta de Directiva COM (2011) 896, relativa a la cntratación pública. 2 La directiva prpuesta, que dergará la Directiva 2004/18/CE, incluye muchas nvedades, entre las que merece mención: - La flexibilización y simplificación de ls prcedimients, mediante la mejra de las herramientas existentes, la ptenciación de la cntratación electrónica (entre tras la presentación telemática de slicitudes), el establecimient de un régimen de cntratación simplificad para ls pderes adjudicadres situads pr debaj de la Administración Central y la creación de un nuev prcedimient de adjudicación la asciación para la innvación 2 -. - Se apuesta pr favrecer a las PYMES 3, desde el entendimient de que facilitar su acces a ls mercads de cntratación redunda en una mayr cmpetencia - l que a su vez reduce ls precis y les permite 2 Artícul 29 del text pryectad. 3 Ya se advirtió esta tendencia en pr de las PYMES y de su participación en la cntratación pública en el GCSP N 31. 2
liberar su ptencial de creación de emple, crecimient e innvación. Este impuls a las PYMES se articula cn medidas cncretas cm la reducción de las trabas a la cntratación mediante la fijación de límites u bstáculs para su selección y la previsión de la psibilidad de slicitar el pag direct pr el pder adjudicadr en ls supuests de subcntratación 4. - Mayr transparencia en la cntratación, mediante la creación de un rganism de supervisión 5 que desarrlle actividades de apy jurídic, frezca asesramient y rientación en la interpretación y ejecución de ls cntrats 6, instaure y aplique sistemas de alerta («red flag») cmplets y ejecutables, a fin de prevenir, detectar y ntificar adecuadamente ls cass de fraude, crrupción, cnflict de intereses y tras irregularidades graves en el marc de una cntratación y verifique el cntenid de cierts cntrats 7 ; así cm la regulación de ls cnflicts de interés y las cnductas ilícitas 8. - Nvedades puntuales de gran calad: Intrduce previsines relativas a la mdificación y reslución de ls cntrats 9. 4 El apartad 2 del artícul 71 del text pryectad prevé la psibilidad de que ls Estads miembrs dispngan que, a petición del subcntratista y cuand la naturaleza del cntrat l permita, el pder adjudicadr transfiera ls imprtes adeudads directamente al subcntratista pr ls servicis prestads, ls suministrs entregads las bras realizadas para el cntratista principal. En ese cas, ls Estads miembrs instaurarán ls mecanisms adecuads que permitan al cntratista principal pnerse a ls pags indebids. Las dispsicines relativas a este md de pag se establecerán en la dcumentación de la cntratación y dich pag se entenderá sin perjuici de la cuestión de la respnsabilidad del peradr ecnómic principal. 3 5 Artícul 84 del text pryectad. 6 Tdas las actividades de apy jurídic y ecnómic y de supervisión pueden desarrllarse a través de las estructuras existentes en ls Estads miembrs, sin necesidad de crear nuevs rganisms. 7 Ls pderes adjudicadres deberán transmitir al rganism nacinal de supervisión el text íntegr de tds ls cntrats celebrads cuy valr sea igual superir a: (a) 1 000 000 EUR en el cas de ls cntrats públics de suministr de servicis; (b) 10 000 000 EUR en el cas de ls cntrats públics de bras. 8 En ls artículs 21 y 22 del text pryectad respectivamente. 9 El artícul 76.6 permite la mdificación de ls cntrats sin necesidad de nuev prcedimient de cntratación cuand se cumplan tdas y cada una de las cndicines siguientes: (a) que la necesidad de la mdificación se derive de circunstancias que un pder adjudicadr diligente n pdría prever; (b) que la mdificación n altere la naturaleza glbal del cntrat; (c) que cualquier aument del preci n sea superir al 50 % del valr del cntrat inicial. 3
Equipara tds ls cntrats de servicis, suprimiend la tradicinal distinción entre servicis priritaris (Anex II A) y servicis n priritaris (Anex II B), y sujetand tds a las nrmas cmunitarias al mism nivel. Mayr definición del cncept de medi prpi y delimitación subjetiva y bjetiva de las encmiendas de gestión y de ls cnvenis de clabración 10. Permite cncebir la experiencia cm un criteri de selección de la ferta ecnómicamente más ventajsa 11. B.- Prpuesta de Directiva del Parlament Eurpe y del Cnsej relativa a la cntratación pr entidades que peran en ls sectres del agua, la energía, ls transprtes y ls servicis pstales COM (2011) 895. Persigue ds bjetivs cmplementaris: Incrementar la eficiencia del gast para garantizar ls mejres resultads psibles de la cntratación en términs de relación calidad-preci, l que implica simplificar y flexibilizar las nrmas sbre cntratación pública vigentes mediante prcedimients más racinales y eficientes que faciliten la participación de las PYME y de ls licitadres transfrnterizs. Permitir que ls cmpradres utilicen mejr la cntratación en apy de bjetivs sciales cmunes, cm la prtección del medi ambiente, una mayr eficiencia energética y en el us de ls recurss, la lucha cntra el cambi climátic, la prmción de la innvación, el emple y la integración scial y la prestación de servicis sciales de alta calidad en las mejres cndicines psibles. 4 Su ámbit de aplicación, en términs de sectres cubierts, sigue siend básicamente el mism, si bien se ha retirad del ámbit de aplicación la cntratación cn fines de prspección de petróle y gas. Ls sistemas de ls Estads miembrs pdrán prever, además de las tres frmas básicas de prcedimient que ya existen (abierts y restringids, y prcedimients negciads cn cnvcatria de licitación previa) cm prcedimient estándar cn sujeción a determinadas cndicines, la asciación para la innvación, un nuev tip de prcedimient para la cntratación innvadra. Se prmueve la cntratación electrónica y la mdernización de ls prcedimients y se intrducen nvedades rientadas al acces de las PYME, cm el pag direct a ls subcntratistas. 10 Artícul 11 del text pryectad. 11 Artícul 66 del text pryectad. 4
C.- Prpuesta de Directiva del Parlament Eurpe y del Cnsej relativa a la adjudicación de cntrats de cncesión COM (2011) 897. Supne un hit sin precedentes en el marc nrmativ de la Unión Eurpea, que tradicinalmente ha dejad fuera de la regulación de la cntratación pública el régimen jurídic de la adjudicación de las cncesines de bras y de servicis desde la premisa de su distinción cnceptual de ls cntrats públics 12. La prpuesta de directiva parte así de la unificación cnceptual de las cncesines de bras y servicis y de su distinción de ls cntrats públics, para establecer una regulación cnjunta de aquéllas, inspirada en ls principis de riesg y ventura y en la transferencia de riesgs al cncesinari. La regulación pretende superar ineficiencias detectadas y derivadas de falseamients en el mercad interir, la limitación de acces de las empresas eurpeas a ls cntrats de cncesión y la falta de seguridad jurídica, td l que pretende crregir desde la vluntad de estimular la inversión pública y privada en infraestructuras y servicis estratégics cn la mejr relación calidad-preci 13. Ls ds principales bjetivs perseguids pr la prpuesta sn incrementar la seguridad jurídica y garantizar un mejr acces de tdas las empresas a ests mercads, para l que aclara el marc jurídic aplicable a la adjudicación de las cncesines (i) y delimita el ámbit de aplicación de dich marc (ii): (i) (ii) aclara el marc jurídic aplicable a la adjudicación de las cncesines en tant que incluye una definición más precisa del cntrat de cncesión que hace referencia al cncept de riesg peracinal, diferencia entre riesg peracinal y riesg significativ, cntiene previsines en cuant a la duración de las cncesines y establece el régimen jurídic aplicable ls requisits aplicables a cada fase del prces de adjudicación sbre ls principis del Tratad interpretads pr el TJUE. delimita el ámbit de aplicación de dich marc extendiend muchas de las bligacines que actualmente rigen la adjudicación de las cncesines de bras a tdas las cncesines de servicis y hace extensiva la aplicación del derech derivad a la adjudicación de cntrats de cncesión en el sectr de ls servicis públics, que en la actualidad está exent de este tip de legislación. 5 12 A salv ls cntrats de cncesión de bras públicas que se regulan n bstante de frma marginal, mediante el establecimient de ciertas nrmas de publicidad para las cncesines de bras públicas pr valr superir a 5.000.000 eurs. Las cncesines de servicis se rigen pr ls principis del Tratad publicidad, igualdad y prprcinalidad -. 13 La Cmisión Eurpea ya señaló el ptencial que tendría una iniciativa legislativa relativa a ls cntrats de cncesión para crear un marc en la Unión Eurpea de apy a la clabración públic privada en su cmunicación de 2009 Mvilizar las inversines públicas: desarrll de la clabración públic-privada. 5
En este sentid, la prpuesta de directiva establece nrmas en materia de selección de peradres ecnómics, criteris de adjudicación de ls cntrats y cierts elements relativs a la ejecución de aquélls: - Aumenta la transparencia en la materia mediante la necesaria publicación en el DOUE de tds ls cntrats de valr igual superir a 5.000.000 eurs umbral que ya existía para las cncesines de bras y se extiende a ls de servicis y la fijación de un mínim de infrmación que debe facilitarse a tds ls ptenciales licitadres. - Limita la arbitrariedad de ls órgans de cntratación estableciend bligacines relativas a ls criteris de selección a aplicar pr pderes y entidades adjudicadras en la adjudicación impne la bligación de aplicar criteris bjetivs vinculads al bjet de la cncesión para la adjudicación ; nrmas que sn mens restrictivas que tras dispsicines relativas a ls cntrats públics per que limita ls criteris de selección a la capacidad ecnómica, financiera y técnica del licitadr y restringe ls criteris de exclusión admisibles. - Sujeta la adjudicación a ls principis de trasparencia, n discriminación en igualdad de trat, si bien a diferencia de las directivas de cntratación pública, ésta n cntiene un catálg fij de prcedimients de adjudicación, l que permite a ls Estads miembrs mantener ls sistemas nacinales tradicinales. - Amplía el ámbit de aplicación de las Directivas de recurss 14 a tds ls cntrats de cncesión pr encima del umbral cn el fin de garantizar la psibilidad de impugnación de la decisión de adjudicación ante un tribunal. 6 - Establece previsines cncretas en materia de mdificación y rescisión de las cncesines de bras y servicis (artículs 42 y 43). El Grup de Cntrats Públics de Gómez-Aceb Pmb Abgads S.L.P. está integrad pr Juan Santamaría Pastr, Carls Vázquez Cbs, Jsé Luis Palma Fernández, Alejandr Hernández del Castill y Pilar Cuesta de Lñ. Para cualquier infrmación adicinal dirigirse a: Jsé Luis Palma jlpalma@gmezaceb-pmb.cm al Área de Derech Públic, Grup de Cntrats Públics, Gómez-Aceb & Pmb Abgads S.L.P., Pase de la Castellana 216, Madrid 28046 (tel: 915 829 415) 14 Directivas 89/665/CEE y 92/13/CE, mdificada pr la Directiva 2007/66/CE. 6