Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 2690/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. Ignacio Moreno González-Aller Personal al servicio de la Administración Local. Novación del contrato de trabajo. RSU 0002690/2006 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA Recurso número: 2690/2006 Sentencia número: 766/2006 Mª P.Z. Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER PRESIDENTE Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARIN Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA En la Villa de Madrid, a treinta de octubre de dos mil seis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en elartículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente S E N T E N C I A en el recurso de suplicación número 2690/2006 formalizado por el Letrado D. Javier Dorca Mercader en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE LEGANES contra lasentencia de fecha 8 de julio de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de MADRIDen sus autos número 266/05 seguidos a instancia de D.Raúlrepresentado por la Letrada Dª Nuria Manzanares Vinader frente al Organismo recurrente en reclamación de
derechos siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1º. El demandante D.Raúl con DNI nºnum000 presta servicios para el AYUNTAMIENTO DE LEGANES ostentando una antigüedad de 01.09.1987, la categoría profesional de Conserje de Instalaciones Deportivas, y un salario mensual de 1.706,31 euros con inclusión de las partes proporcionales de pagas extraordinarias.- (Folios núms.. 60 a 63 autos).- 2º. El demandante en virtud de una primera declaración de Incapacidad Permanente Parcial en el año 2002 fue reclasificado del puesto que ostentaba de "Ayudante Cristalero" a Guarda nocturno.- Mediante resolución dictada por el INSS el 11.10.2004 el demandante fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total en la actividad de Conserje nocturno. Declaración que ha determinado la asignación del demandante al desempeño del puesto de Conserje de Instalaciones Deportivas en media jornada, mediante resolución dictada por el Ayuntamiento el 03.02.2005.- (folio nº 55 a 58, 80 y 84 de autos).- 3º. En la reunión del Comité de Seguridad y Salud del Ayuntamiento de Leganés, celebrada el día 13 de octubre de 2004 en el punto 2 referido a "Reclasificaciones" consta la siguiente manifestación: "El equipo de Gobierno añade que, a partir de ahora, la tendencia va a ser la reclasificación a puestos de trabajo de media jornada, debido a las necesidades reales de plantilla".- Equipo de Gobierno que figura compuesto por: el Director de Servicios de Personal, el Jefe de Negociado de Salud Laboral, y el Técnico de Prevención de Riesgos Laborales.- (Folios nº 75 a 78 de autos).- 4º.De conformidad con la Certificación emitida por el Director de Recursos Humanos del Ayuntamiento de Leganés cuando el demandante fue adscrito al puesto de Conserje de Instalaciones Deportivas a media jornada, estaban vacantes: Un puesto de Conserje de instalaciones deportivas en jornada completa.- Cuatro puestos de conserje de instalaciones deportivas en media jornada.- (Folio nº 85 de autos).- 5º. El Ayuntamiento de Leganés posee Convenio Colectivo Regulador de las condiciones de trabajo del Personal Laboral, estando vigente el correspondiente al periodo 2004-2007, cuyo art. 42 establece los criterios por "Cambios de puesto de trabajo por motivos de salud".- 6º. Frente a la resolución dictada por el Ayuntamiento el 03.02.2005 y notificada el 10.02.2005, el demandante presentó escrito de reclamación previa el 04.03.2005.- (Folios nº 8 y 9 de autos).- 7º. En febrero y marzo de 2005 el demandante percibió el 100% de su salario, detrayéndole el Ayuntamiento importes abonados en exceso en el mes de abril de 2005 y regularizando definitivamente la nómina de conformidad con la prestación de servicios en media jornada, en el mes de mayo de 2005.- (Folios nº 60 a 63 de autos). TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando la excepción de caducidad de la acción ejercitada y estimando la demanda interpuesta por D.Raúl frente a AYUNTAMIENTO DE LEGANES Y Mº FISCAL, declaro que se ha producido una vulneración de derecho fundamental de la
igualdad del trabajador, e igualmente declaro injustificada la decisión adoptada de reducción de la jornada de trabajo al 50%, y por tanto, condeno al Ayuntamiento de Leganés a reponer al trabajador en jornada completa, y en el puesto a que ha sido adscrito, tras la declaración de IPT, de Conserje de instalaciones Deportivas con el nº 161 de la R.P.T., grupo profesional E". CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Leganés formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de mayo de 2006 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma. SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 11 de octubre de 2006 señalándose el día 25 del mismo mes y año para los actos de votación y fallo. SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Contra sentencia que estimó la demanda rectora declarando que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la igualdad e injustificada la decisión adoptada de reducción de la jornada de trabajo al 50%, y por tanto, condenando al Ayuntamiento demandado a reponer al trabajador en jornada completa, y en el puesto a que ha sido adscrito, recurre dicho Ayuntamiento instrumentando un primer motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del art. 191 LPL, para revisar el ordinal quinto, a fin de añadir, conforme a la redacción que interesa, determinados aspectos del contenido de dicho precepto, en concreto, que <<a sus apartados d) y e) establece la aceptación del cambio de categoría y la modificación de retribuciones que conllevare el nuevo puesto y/o categoría. Igualmente establece, a su apartado m) la aceptación por parte del trabajador del nuevo puesto ofertado y si rechaza la reclasificación pierde su derecho a la reincorporación >>. El motivo ha de fracasar, y no tanto por no compadecerse con el convenio invocado, cuanto por tratarse de una cuestión jurídica cuya sede es el apartado c) del art. 191de la LPL, no cabiendo en la resultancia fáctica introducir conceptos o valoraciones jurídicas, que escapan a los hechos en sí. SEGUNDO. Según se infiere de los hechos declarados probados el demandante, en virtud de una primera declaración de incapacidad permanente en el grado de parcial, fue reclasificado en el año 2002 del puesto o profesión que ejercía como ayudante cristalero a la de guarda nocturno. Mediante resolución dictada por el INSS el 11-10-2004 el demandante fue declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión de conserje nocturno, declaración que ha motivado la asignación al desempeño del
puesto de Conserje de Instalaciones Deportivas en media jornada, en virtud de resolución del Ayuntamiento de 3-2-2005. El trabajador impugnó ante el Juzgado no la adscripción al puesto de Conserje de Instalaciones Deportivas, con la que se muestra de acuerdo, sino la reducción de la jornada al 50%. La sentencia del Juzgado acoge su pretensión, razonando, en síntesis, lo siguiente: No existe regulación en el Convenio Colectivo que restrinja el acceso a una determinada jornada por razones de salud, y sí en cambio, en el momento en que fue reclasificado, puesto de Conserje de Instalaciones Deportivas en jornada completa (hecho probado cuarto); se ha efectuado la modificación de jornada de manera unilateral sin acudir al procedimiento del art. 41 ET, careciendo así la empresa de justificación objetiva, proporcionada y razonable para fundamentar la decisión de cambio de horario comunicada al trabajador; y finalmente no ha acreditado la empresa la existencia de otros trabajadores que hayan sido reclasificados en inferior jornada que la ostentada con anterioridad al cambio de puesto de trabajo por motivo de salud, lesionado con ello el principio de igualdad del art. 14 de la Constitución. Frente al planteamiento de la sentencia el Ayuntamiento condenado, en dos censuras jurídicas que constituyen los motivos segundo y tercero de su recurso, denuncia infracción de los preceptos que cita, por considerar, en resumen, se hace una aplicación indebida delart. 41 del Estatuto de los Trabajadores, infringiendo además el 49e) del mismo Cuerpo Legal, al no estar ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no procede cuando el contrato estaba ya extinguido por la declaración de incapacidad permanente total, y que en todo caso se ha dado cumplimiento alart. 42 del Convenio Colectivo, al tratarse de un puesto ofertado y aceptado por el trabajador, acorde a sus circunstancias de salud (folios 58 y 84 de autos), y que para los puestos a jornada completa de conserje de instalaciones deportivas existen en el Ayuntamiento 326 posibles aspirantes en tanto que para los de media jornada solamente, por lo que en modo alguno hay lesión al derecho a la igualdad. Elart. 42 del Convenio Colectivo del Ayuntamiento de Leganés regula los cambios de puesto de trabajo por motivos de salud destacando -en lo que aquí interesa- los apartados 1.2 g), h), i), j), k) y m), según los que, una vez concedida la invalidez, dispondrá el trabajador de un mes para solicitar la reclasificación a otro puesto de trabajo, adjuntando la documentación médica requerida por el Negociado de Salud Laboral, emitiéndose por el Jefe de éste un informe en el que indicará los puestos de trabajo que puedan ser desempeñados por el trabajador, y una vez acordada la reclasificación por el Comité de Seguridad y Salud Laboral, la Delegación de Personal determinará el puesto de trabajo que le será ofrecido y notificado para su aceptación. Pues bien, en el caso enjuiciado más que de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo por razones técnicas, organizativas y productivas, del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, y del sometimiento al procedimiento que el mismo establece, nos encontramos ante una reclasificación del trabajador, con motivo de la declaración de incapacidad permanente total para su profesión, a un puesto acorde con su capacidad residual, y por consiguiente, lo determinante es si el Ayuntamiento ha dado cumplimiento al procedimiento reglado por el artículo 42 del Convenio Colectivo de aplicación que contiene una regulación de cómo proceder en estos casos. Desde luego el valor esencial a proteger es la salud del trabajador y que el puesto de trabajo que se le asigne sea adecuado a su estado clínico para poder ser desempeñado adecuadamente en función de la capacidad que le reste, sin descartar por ello de antemano, ante la falta de especificación del Convenio, un puesto a jornada reducida al 50%. Así las cosas es de tener en cuenta que el folio 84 de
autos, al que se remite el ordinal segundo de los hechos probados, incluye informe del Jefe de Negociado de Salud Laboral, respondiendo al procedimiento regulado para ello, y según el cual el puesto asignado como conserje de instalaciones deportivas a media jornada, desde un punto de vista médico, se adapta a las características del trabajador, "ya que no tiene que realizar esfuerzos físicos, se desarrolla fundamentalmente al aire libre y no tiene horario nocturno", compatible por tanto con la patología que padece de claustrofobia, y en su consecuencia la decisión adoptada por el Ayuntamiento -que no viene obligado por Convenio a conceder un puesto a jornada completa aun existiendo ésta- es razonable, ajustada a un criterio objetivo y profesional, ajeno a cualquier intención de perjudicar al actor o de lesionarle en su derecho constitucional a la igualdad, puesto que aun admitiendo en el momento de la adscripción existía un puesto a jornada completa eran más los puestos a media jornada, y lo prioritario era concederle un puesto con jornada adaptada a su cuadro médico. Lo razonado conduce a estimar el recurso revocando la sentencia. F A L L A M O S Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado Don Javier Dorca Mercader en representación del Ayuntamiento de Leganés contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 10, de fecha 8-7-2005, en autos 400/2005, en virtud de demanda interpuesta por D.Raúl contra el ORGANISMO RECURRENTE, y en su consecuencia, desestimando la demanda, revocamos la citada resolución judicial absolviendo a la parte demandada. Sin costas. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con lo establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle de Barquillo nº 49. 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así
proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000NºRecurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la C/ Miguel Angel nº 17.28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995, y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.