INTRODUCCIÓN AL DERECHO Unidades I y II: Resúmenes
ADVERTENCIA Estos materiales constituyen un resumen de los contenidos comprendidos por las dos primeras unidades del curso. No reemplazan las clases así como tampoco sustituyen la lectura de su material obligatorio.
MATERIAL OBLIGATORIO Contenidos Nino, Carlos. Introducción al análisis del Derecho. Ariel, 2013. Squella, Agustín. Introducción al Derecho. Thompson Reuters, 2014.
Concepciones del Derecho Desde un punto de vista abstracto: Cierto orden regulador de la conducta humana (Squella). Derecho en el sentido de ordenamiento jurídico.
Concepciones del Derecho Desde un punto de vista del sujeto (derecho subjetivo): Facultad de exigir respecto de un tercero (Estado, persona natural o jurídica) una determinada prerrogativa.
Concepciones del Derecho Desde un punto de vista de determinada área del saber (Dogmática jurídica): Ciencia del derecho? tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura - J. Von Kirchmann (1802-1884).
Un problema semántico? Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir derecho que enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesión a una cierta concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta cuando se define una expresión lingüística, en este caso derecho - Carlos Santiago Nino.
Un problema semántico? Concepción Platónica: existe sólo una definición válida para una palabra Concepción convencional: Existe un acuerdo (tácito) en designar una palabra con cierto contenido
Un problema semántico? Concepción Platónica: existe sólo una definición válida para una palabra CONCEPCIONES VALORATIVAS - EMOTIVAS Concepción convencional: Existe un acuerdo (tácito) en designar una palabra con cierto contenido
Un problema semántico? Concepción Platónica: existe sólo una definición válida para una palabra Concepción convencional: Existe un acuerdo (tácito) en designar una palabra con cierto contenido Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo. Porque la gente extiende o restringe el uso del término para abarcar con él o dejar fuera de su CONCEPCIONES denotación los fenómenos que aprecia o rechaza, según sea el significado emotivo favorable o VALORATIVAS - desfavorable. Esto provoca una gran imprecisión en el campo de referencia de la expresión, y EMOTIVAS en el caso de derecho explica muchas de las diferencias entre las definiciones que sustentan los juristas (Carlos Santiago Nino).
Concepciones valorativas: Positivismo y Iusnaturalismo Derecho Derecho Moral
Proposiciones en controversia NJs reflejan normas morales NJs deben reflejar normas morales Njs no son diferentes a normas morales Jueces aplican NJs y normas morales Para ser NJs deben incorporar determinados criterios de justicia Jueces deben recurrir a normas y ppios morales en casos difíciles Siempre deben aplicarse NJs sin importar si contradicen o no principios morales Jueces NO deben aplicar NJs cuando contradigan normas morales fundamentales
Los postulados del Iusnaturalismo 1) Existen principios morales de justicia universalmente válidos 1) Teológico: Principios morales universales se fundan en el orden divino, el que es inmutable, ahistórico. 2) Racionalista: Principios morales universales se fundan en la razón humana. 2) Si determinadas normas o un ordenamiento jurídico en su conjunto pasa a llevar dichos principios morales, no sería propiamente derecho (regla de exclusión).
La fauna del positivismo 1) Escepticismo ético: no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. 1) Sólo algunos. 2) Positivismo ideológico (Bobbio) o pseudopositivismo (Ross): cualquiera sea el contenido de las normas del derecho positivo, éste tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser necesariamente obedecidas y aplicadas. Problema: Recurre, de todos modos, a una posición valórica. 3) Formalismo Jurídico o Positivismo teórico: El derecho se compone sólo de normas legales emanadas de una autoridad. 4) Positivismo metodológico: El derecho corresponde a aquel cuerpo normativo que efectivamente es aplicado, no implica valoración.
Cómo definimos el derecho? Según el positivismo, prescindiendo de criterios valorativos, en tanto: Ello es lo que caracteriza a toda ciencia. En tanto los juicios valorativos son contingentes (o subjetivos) el derecho (y su definición) se contaminaría de esa manera. En tanto puede identificarse específicamente el derecho que es y no el que debe ser.
Las tres caras del Positivismo (Bobbio) 1) Como ideología: Obligación de obedecer las leyes emanadas de la autoridad competente. 2) Como teoría general del derecho: El derecho válido es el derecho estatal cuya fuente privilegiada es la Ley. 3) Como forma de entender la ciencia del derecho: El derecho es lo que es y no lo que debe ser (ni lo que queremos que sea).
La conclusión de Nino El resultado de esta discusión nos permite concluir que hay ciertas razones de peso en favor de la posición adoptada por el positivismo metodológico o conceptual respecto de la definición de derecho, pero también nos permite advertir que la elección entre esta posición y la del iusnaturalismo no implica tomar partido acerca de alguna cuestión filosófica profunda sino acerca de una mera cuestión verbal. Una controversia acerca del significado que tiene o que debe dársele a cierta palabra como lo es, en definitiva la controversia entre iusnaturalismo y el positivismo conceptual no representa ( ) ningún obstáculo insalvable para el progreso de las ideas ( ). Aún si las partes no se ponen de acuerdo ( ) ellas pueden entenderse perfectamente si distinguen cuidadosamente el significado diferente que cada parte le asigna a la palabra y si proceden a traducir lo que se dice en un lenguaje al lenguaje alternativo.
HACIA LAS NORMAS JURÍDICAS
El Universo de las normas de conducta Las normas jurídicas ( ) representan sólo una parte de la experiencia normativa. Además de las normas jurídicas, hay preceptos religiosos, reglas morales, sociales, de costumbres, reglas de aquella ética menor que es la etiqueta, reglas de buena educación, etc. (Bobbio).
El Universo de las normas de conducta Cómo distinguir los diferentes tipos de normas? Normas de trato social Normas morales Normas jurídicas
Las Normas Jurídicas Concepto: Las normas jurídicas regulan la conducta de los hombres [y las mujeres] que viven en sociedad, provienen de actos de producción normativa que son ejecutados comúnmente por autoridades normativas institucionalizadas como competencia para la ejecución de tales actos de producción normativa, cuyo cumplimiento, además, se encuentra garantizado por la legítima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada, y que, por último, cumplen determinadas funciones y apuntan a la realización de ciertos fines o aspiraciones de orden, paz, seguridad y justicia que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad. (Squella).
Volviendo a las normas jurídicas El derecho, como el aire, está en todas partes (Nino). Se dice, usualmente, que el derecho se caracteriza por una forma específica del lenguaje: Lenguaje directivoprescriptivo.
Volviendo a las normas jurídicas Se da cuando, mediante el lenguaje el que habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un determinado curso de acción.
El uso prescriptivo en detalle 1) No se puede decir que son verdaderos o falsos. 2) No es necesario que esté formulado en modo imperativo (ej. te conviene estudiar ). 3) En sentido estricto, las prescripciones se diferencian de las directivas (en sentido amplio) en tanto comprenden órdenes, mandatos o imposiciones. Qué ocurre con los permisos?
Las normas jurídicas Austin: Las normas jurídicas [son] mandatos generales formulados por el soberano a sus súbditos. Toda norma jurídica es un mandato u orden, o sea una expresión del deseo de que alguien se comporte de determina manera y de la intención de causarle daño si no se conduce de conformidad con el deseo. Lo que distingue a las normas jurídicas de los otros mandatos es que emanan de la voluntad del soberano.
Las normas jurídicas El ser Enunciados descriptivos V/F El deber ser Enunciados directivos No tiene sentido V/F No emanan de una voluntad especifica (Ej. Costumbres) Justamente por esto, las normas no son propiamente mandatos u órdenes. Además de ello, las NORMAS se diferencian de estos últimos por su VALIDEZ: Existencia específica de las normas que corresponde a su FUERZA OBLIGATORIA.
Las normas jurídicas Validez Que un juicio de deber sea una norma válida depende de que quien lo formula esté autorizado para hacerlo por otra norma que a su vez sea válida. El concepto de validez de Kelsen ha sido ampliamente criticado en la literatura. Corresponde al criterio que determina la existencia o inexistencia de una norma jurídica. Funda la obligatoriedad de la norma. Ello nos lleva hasta una norma última (NORMA FUNDAMENTAL O BÁSICA) de carácter hipotético que prescribe observar el sistema
Normas Jurídicas Primarias y Secundarias (Kelsen) Normas Jurídicas Primarias: Aquellas que prescriben, en ciertas condiciones o no, la privación a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza. Si alguien mata será condenado a [x] años de cárcel. Existe una norma válida que prescribe la ejecución de esa conducta determinada. Deber Juridico Normas Jurídicas Secundarias: Son derivados lógicos de las normas jurídicas primarias. Se debe no matar (o enviar a la cárcel a aquel que mata) Hay una norma primaria válida que prescribe la ejecución de un acto coercitivo si se da la conducta opuesta a ella. Simple deber
Qué ocurre con las normas que no contemplan sanciones? Ej: Art. 102 CÓDIGO CIVIL. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Para Kelsen, estos enunciados normativos: No son propiamente normas Sino que son partes de verdaderas normas. Y esas verdaderas normas siempre tienen acompañadas una sanción.
Qué ocurre con las normas que no contemplan sanciones? Un sistema jurídico estaría integrado sólo por tantas normas como sanciones se prevean, siendo cada una de las normas extraordinariamente complejas, puesto que su antecedente sería la conjunción de una serie enorme de enunciados. Las únicas normas que, fuera de las penales, constituyen normas autónomas son, según Kelsen, algunas normas civiles cuyo contenido es un acto de ejecución forzosa de bienes, o sea las normas que prescriben el secuestro y remate de bienes de propiedad de una persona cuando se dan determinadas condiciones.
Normas Jurídicas y Proposiciones Jurídicas Norma Jurídica: Proposición Normativa o Jurídica: Enunciado que describe una o varias normas jurídicas. Es sujeto de verdad o falsedad. Ej. El matrimonio en el derecho chileno es solo entre un hombre y una mujer.
Algunas criticas a Kelsen 1) Pueden existir castigos fundados en amenazas que no constituyan, propiamente tal, normas jurídicas (Raz). 2) Las amenazas no son el único contenido de las normas jurídicas; ej. Normas potestativas (Hart). Ej. De norma potestativa: Art. 1801 CC. La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. Son reglas que establecen las condiciones y el procedimiento que hay que seguir si es que se quiere dictar otras normas jurídicas (particulares o generales, esto ultimo, para el legislador) que no sean nulas
Siguiendo con la crítica de Hart Hart distingue algunos tipos de reglas: Reglas Primarias: Aquellas que prescriben la realización de ciertos actos, lo quieran sus destinatarios o no; imponen, así, obligaciones. Se dirigen tanto a los funcionarios (destinados a aplicarlas) como a los súbditos (que les deben observancia). Reglas Secundarias: Aquellas que no se ocupan directamente de sus destinatarios, sino de las reglas primarias. Reglas de Reconocimiento Reglas de Cambio Reglas de Adjudicación
La critica de Hart, más al detalle El derecho es una unión de reglas primarias y de reglas secundarias. No es posible distinguir una norma jurídica de otras normas por su contenido, de forma aislada, sino por su pertenencia a un ordenamiento jurídico. Así, para Hart, en vez de de definir sistema jurídico como un sistema integrado por normas jurídicas, hay que definirlas a ellas como aquellas que pertenecen a un sistema jurídico.
La critica de Hart, más al detalle Criticas a Hart: La relación jurídica como punto de partida y el ordenamiento jurídico como punto de llegada.