Realismo Escandinavo

Transcripción

1 Realismo Escandinavo Para este realismo la base del conocimiento se encuentra en la experiencia, se conoce un objeto observándolo, se parte de la observación de objetos concretos para llegar a leyes generales y abstractas, es un método inductivo. Alf Ross ( ) Nacido en Dinamarca, es conocido como uno de los fundadores del realismo escandinavo. Su propósito fue construir una ciencia jurídica, continuando las intenciones de las escuelas metodologicas. Es un autor fuertemente positivista, sostiene que la ciencia jurídica debe encargarse del estudio del derecho existente, denominado por el Derecho Vigente, y sostiene que el derecho natural es una fantasía. Importante: Para Ross la labor fundamental de la ciencia jurídica es determinar el concepto de derecho vigente, pero para hacerlo, no basta con observar la norma jurídica, hay que observar la realidad social, es decir como viven esas normas en la sociedad, de manera que para determinar el concepto de derecho vigente hay que observar a la norma jurídica conjuntamente con los fallos judiciales, concluyendo que el derecho se compone de normas jurídicas y fallos judiciales, de manera que la ciencia jurídica debe apoyarse en la sociología jurídica que estudia al derecho como un fenómeno social. Aquí encontramos una primera crítica de Ross a Kelsen ya que para este último el derecho se compone solo de normas primarias, sin tener en cuenta la realidad social. Método El método a seguir por la ciencia jurídica es el empirismo, la observación de la realidad, no busca encontrar verdades absolutas aplicables a todo el ordenamiento, si no verdades relativas, aplicables a problemas concretos. Caracteres que debe seguir la ciencia jurídica

2 1) La ciencia debe extraer los principios aplicables de la realidad (empirismo). 2) Esta obligada a utilizar el método empírico. 3) Debe considerar al derecho como un fenómeno social que puede ser observado y verificado. 4) No se le debe dar al derecho una validez a priori, independiente de la experiencia. 5) Rechaza los principios a priori morales y de justicia del derecho natural. 6) La ciencia jurídica se expresa en el mundo del ser, y no en el del deber ser, segunda critica a Kelsen. Cómo se denomina a la ciencia jurídica de Ross?: Positivismo sociológico analítico. Positivismo sociológico analítico Se llama así porque su teoría estudia a la normativa operante en la sociedad, lo observa analíticamente, analiza el lenguaje debido a que el derecho utiliza el lenguaje para dictar sus imperativos reguladores de conducta. De esta manera el autor recurre a la semiótica que es la ciencia que estudia los signos en su conexión con la realidad, que se compone por la sintáctica (estudia el signo con independencia del significado), la sematica (estudia el signo con relación al significado) y la pragmática (estudia la relación entre el signo y sus usos, estudia la relación signo - significado y su aplicación a la realidad. Ross separa el significado de la expresión lingüística diciendo que: El significado puede ser: a) Expresivo: Cuando expresa una emoción pero no dice nada de la realidad. b) Representativo: Cuando dice algo de la realidad. La expresión lingüística puede ser: a) Asertiva: Son acciones, afirmaciones, que representan algo de la realidad, Ej. si estudio mucho salvare el examen.

3 b) Exclamativa: No representan nada de la realidad, tiene que ver con la gramática, resalta al enunciado. c) Directivas: Son enunciados imperativos, no representan nada de la realidad, pero buscan determinar comportamientos. Según Ross las normas jurídicas son expresiones lingüísticas directivas y sostiene que a su vez las mismas pueden carategorizarse como un discurso directivo, estos discursos pueden ser personales o impersonales. Personales: Donde hay un emisor y un receptor claramente identificado. Impersonales: Donde hay un receptor identificado pero el receptor es una cantidad indeterminada de personas. Por ultimo divide a los discursos directivos en autónomos y heterónomos. Autónomos: Son emanados por el propio sujeto que los va a cumplir (regla moral) Heterónomos: Es el que no es dado por el propio sujeto que lo va a cumplir (norma jurídica). Conclusión: Para Ross las normas jurídicas son discursos directivos, impersonales y heterónimos, y son prescriptivos. El autor además diferencia las normas jurídicas de las proposiciones jurídicas, que son proposiciones acerca del derecho, son aseveraciones (afirmaciones) que establecen que determinadas normas directivas forman parte del derecho vigente. Caracteres de la norma jurídica según Ross Regularidad: Se da cuando los hechos sociales se repiten permanentemente. Elemento sociológico: Convicción interna de que lo que se repite es correcto. De manera que para que una norma sea tal, debe repetirse permanentemente y se debe tener la convicción de que lo que se repite es correcto, por esto su pensamiento es realista y pragmático. Derecho Vigente

4 Concepto: Es el conjunto abstracto de ideas normativas (normas jurídicas) que sirven como esquema de interpretación aplicables a los fenómenos jurídicos (derecho en acción, fallo judicial). Estas normas son efectivamente obedecidas porque ellas son vividas como socialmente obligatorias. Según Ross el derecho se compone parcialmente de normas jurídicas que son estudiadas por la ciencia jurídica y parcialmente por fenómenos jurídicos que son estudiados por la sociología jurídica, por ello es fundamental que estas ciencias no se separen en su análisis. Juego de ajedrez y derecho Ross trata de fundamentar su concepto de derecho vigente haciendo un paralelismo entre las reglas de juego de la ajedrez y el derecho. Ajedrez: Los jugadores deben conocer las reglas, pero no están motivados por ellas en si mismas, si no por el fin que buscan al jugar, y por las consecuencias que tiene las movidas de acuerdo a las reglas del juego. Derecho: Lo mismo para con el derecho, el juez no esta motivado por la norma jurídica en si, si no por los fines sociales, y las conductas de la sociedad, es decir como actúan los individuos, como se mueven buscando sus fines y que consecuencias tendrán sus movidas en base a las normas jurídicas. Orden Jurídico Para Ross cada ordenamiento jurídico nacional tiene una coherencia interna de significado, porque estan formados por un sistema individual de normas coherentes y con significado que pueden ser diferenciables de las de otras naciones. El sistema se compone de normas y fallos judiciales. Ross coincide con la idea de sistema de Kelsen, pero no esta de acuerdo con que exista una norma hipotética fundamental que le de validez al sistema, 3era critica a Kelsen. El orden jurídico se compone por normas que se diferencian según su contenido:

5 a) Normas de conducta: Son la que prescriben una línea de conducta, marcan como debemos comportarnos, están dirigidas a los tribunales para que tomen sus decisiones, no a los particulares. b) Normas de competencia: Marcan como deben ser el procedimiento de creación de las normas de conducta para ser consideradas como tales. Rol de los jueces a) Tener un conocimiento imperfecto de los hechos y leyes relevantes a juzgar. b) Realizar una confrontación entre lo que marca la ley y sus criterios morales. Sucede en la práctica que los jueces se apartan de la ley, cuando estas no concuerdan con sus criterios morales, creando así el derecho. Vigencia del orden jurídico (vigencia de la norma jurídica) Los fenómenos jurídicos son los que determinan si una norma jurídica esta vigente o no, una norma jurídica esta vigente cuando al suceder un fenómeno jurídico es aplicada por el tribunal, de manera que se aplica reiteradamente generando la convicción de que lo que se repite es correcto. Importante: Las normas jurídicas sirven para interpretar principios aplicables a los fenómenos jurídicos (derecho en acción) que se aplican a través del fallo judicial, el empirismo entra aquí, al observar la reiteración de estos fallos se genera la convicción de que estas normas son las correctas y se transforman en derecho vigente.