Roj: STS 5822/2015 - ECLI: ES:TS:2015:5822 Id Cendoj: 28079140012015100786 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 10/12/2015 Nº de Recurso: 3188/2013 Nº de Resolución: Procedimiento: Auto de aclaración Ponente: ANGEL ANTONIO BLASCO PELLICER Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil quince. Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada el 14 de Octubre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 860/2013, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 2012, recaída en autos núm. 855/2012, seguidos a instancia de D. Imanol, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN. Ha comparecido en concepto de recurrido la Letrada Dª Raquel Muñiz Ferrer actuando en nombre y representación de D. Imanol. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Blasco Pellicer, ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La parte actora Imanol NASS NUM000, nacido el NUM001 de 1951 solicitó el 11-5-12, pensión de jubilación anticipada, que le fue reconocida mediante resolución de 18-5-12, con una base reguladora de 2.631,82 euros mensuales y un porcentaje del 68% por 46 años cotizados, en cuantía inicial de 1.789,64 euros desde 11-5-12. Interpuesta reclamación previa interesando un coeficiente reductor del 6% en vez del 8% aplicado, y mediante resolución del 18-6-12 se desestimó su reclamación aduciendo que en su caso, el cese por prejubilación en la empresa BANESTO, se produjo el día 30-12-2003, fecha anterior a la entrada en vigor de la ley 40/2007, por lo que al haberse prejubilado con anterioridad al 1 de enero de 2008, en virtud de contrato individual de prejubilación, supuesto jurídico inexistente en la legislación de seguridad social anterior a la Ley 40/2007, no le afecta la nueva normativa relativa a la jubilación anticipada introducida por dicha ley. 2º.- La parte actora prestaba servicios en el Banco Español de Crédito S.A. y suscribió contrato de prejubilación según el cual a partir del día 30 de diciembre de 2003, el actor causa baja en el banco, asignándole el Banco hasta que cumpla los 60 años una cantidad bruta anual. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliese 60 años, fecha en que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se origine por el Banco. Una vez cumpla los 60 años causará baja en el convenio Especial y pasará a la situación de jubilado en el Banco que le asignará un complemento anual bruto. 3º.- El 1 de junio de 2009 se firma un acuerdo novatorio en que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación, que sustituyen a las anteriores. A partir del 1 de junio de 2009 y hasta que el actor cumpla 61 años el Banco le abonará una cantidad bruta anual de 26.708 euros, y un importe alzado por una sola vez al cumplir 1
los 60 años de 7.397 euros brutos. El actor se obliga a mantener el Convenio Especial hasta que cumpla 61 años en que solicitará la jubilación pasando a la situación de jubilado en el Banco. A partir de que cumpla 61 años se obligará al Banco a satisfacer la cantidad bruta anual de 7.203 euros. 4º.- Existen diversos acuerdos colectivos en la empresa de prejubilaciones, de fecha 21 de marzo de 1994, 4 de junio de 1996, y 12 de marzo de 1999, así como el acuerdo colectivo de 22 de septiembre de 1998 suscrito por la empresa con las secciones sindicales para proceder a las prejubilaciones, que contempla distintos supuestos, a trabajadores que cumplan o hayan cumplido 56 años y tengan menos de 60 años. El 29 de abril de 2009 se suscribe otro acuerdo colectivo de prejubilaciones, que contempla prejubilaciones a partir de 50 años. 5º.- Se agotó la vía conciliatoria previa". En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que, estimando la demanda interpuesta por Imanol contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo revocar y revoco la resolución impugnada debiendo reconocer en su lugar al actor un porcentaje de la base reguladora recogida en los hechos probados de esta sentencia de la pensión de jubilación del 76% en lugar del 68%, así como el pago de los atrasos por diferencias desde el día 11 de mayo de 2012 con aplicación de las revalorizaciones que correspondan". SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 14 de octubre de 2013, en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 2012, en virtud de demanda formulada por D. Imanol frente a los recurrentes en reclamación por jubilación y en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia". TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 26 de noviembre de 2013. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 21 de enero de 2013 (rec. 860/2013 ). CUARTO.- Con fecha 14 de mayo de 2014 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días. Evacuado el traslado de impugnación, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal que emitió informe en el sentido de considerar que el recurso debía ser DESESTIMADO. QUINTO.- Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de diciembre de 2015, fecha en que tuvo lugar. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- El tema debatido en el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina, interpuesto por el INSS y la TGSS, versa sobre la determinación del porcentaje aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación anticipada obtenida por quien fuera trabajador de BANESTO habiendo firmado con dicha entidad un acuerdo de prejubilación. La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2013 (rec. 860/2013 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por la TGSS y el INSS y confirma la sentencia de instancia, dictada en autos de jubilación anticipada, que estimó la demanda del actor. El demandante, nacido el NUM001-1951, prestó servicios para el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO). Causó baja en BANESTO el 30-12-2003, en situación de prejubilación hasta el día que cumpliese 60 años, asignándole el Banco una cantidad bruta anual. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 60 años, fecha en la que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada por el Banco la cuota que se originase. Una vez cumpliera los 60 años causaría baja en el Convenio Especial y pasaría a la situación de jubilado en el Banco, que le asignaría un complemento anual bruto. El 1-6-2009 el demandante suscribió documento novatorio con el Banco, con nuevas condiciones de prejubilación y jubilación, quedando derogadas y sustituidas las anteriores, abonándose por el Banco, desde el día 1-6-2009 y hasta que el demandante cumpliera 61 años, una cantidad bruta anual de 26.708 y un importe alzado por una sola vez al cumplir los 60 años de 7397 brutos. El actor se obliga a mantener el Convenio Especial hasta que cumpla 61 años en que solicitará la jubilación pasando a la situación de jubilado en el Banco. A partir de que cumpla 61 2
años se obligará el Banco a satisfacer la cantidad bruta anual de 7203 euros. El 29-4-2009 la empresa y la representación de los trabajadores, suscribieron un acuerdo para dar continuidad a los distintos procesos de prejubilación instrumentados, contemplando prejubilaciones a partir de los 50 años. El actor solicitó el 11-5-12, pensión de jubilación anticipada, que le fue reconocida mediante resolución de 18-5-12, con una base reguladora de 2.631,82 euros mensuales y un porcentaje del 68% por 46 años cotizados, en cuantía inicial de 1.789,64 euros desde 11-5-12. Interpuesta reclamación previa interesando un coeficiente reductor del 6% en vez del 8% aplicado, y mediante resolución del 18-6-12 se desestimó su reclamación aduciendo que en su caso, el cese por prejubilación en la empresa BANESTO, se produjo el día 30-12-2003, fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 40/2007, por lo que al haberse prejubilado con anterioridad al 1 de enero de 2008, en virtud de contrato individual de prejubilación, supuesto jurídico inexistente en la legislación de seguridad social anterior a la Ley 40/2007, no le afecta la nueva normativa relativa a la jubilación anticipada introducida por dicha ley. En instancia se reconoce el derecho a la pensión pretendida, criterio que comparte la Sala de suplicación. SEGUNDO.- En el recurso de casación para la unificación de la doctrina que la letrada del INSS y la TGSS interpone ahora contra la referida sentencia se propone como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de enero de 2013 (rec. 3067/2012 ). Dicha resolución estima el recurso de suplicación interpuesto por la Seguridad Social y, revocando la sentencia de instancia (que estimó la demanda del actor y declaró su derecho al porcentaje reclamado del 76%), desestima la demanda. En este caso el actor prestaba servicios en el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO SA (BANESTO), suscribiendo el 30-6-2001 un contrato de prejubilación, según el cual el actor causaba baja en el Banco por prejubilación a partir de ese día, asignándole el Banco una cantidad bruta anual de 4.185.973 pts. El actor debía suscribir un Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 60 años, fecha en la que solicitaría su jubilación, siendo reembolsada la cuota que se origine por el Banco. Una vez cumpliera los 60 años causaría baja en el Convenio Especial y pasaría a la situación de jubilado en el Banco que le asignaría un complemento anual bruto de 1.944.970 pesetas. Con fecha 1-6-2009 firman las mismas partes un acuerdo novatorio en el que se pactan otras condiciones de prejubilación y jubilación que sustituyen a las anteriores. A partir del día 1-6-2009 y hasta que el actor cumpliera 61 años de edad el Banco le abonaría una cantidad bruta anual de 25.158 euros y otro importe a tanto alzado y por una sola vez que percibiría al cumplir 60 años de edad, por la cuantía de 7.460 brutos. El actor debía mantener el Convenio Especial con la Seguridad Social hasta que cumpliera 61 años, fecha en la que solicitaría su jubilación y pasaría a la situación de jubilado en el Banco que le asignaría un complemento anual bruto de 6.338. El actor, nacido el NUM002-1949, tiene cotizados 45 años. Solicitó en fecha 14-7-2010, pensión de jubilación de carácter anticipado al cumplir 61 años, que le fue reconocida por resolución del INSS de 21-7-2010 sobre una base reguladora de 2.636,04 y un porcentaje del 68% de la misma. Solicita un porcentaje del 76%. La sentencia referencial da la razón al INSS y fija el porcentaje en el 68% de la base reguladora en base a dos consideraciones: a) Desde el día 31-12-2001, el demandante dejó de mantener relación laboral con el Banco, por lo que si no ha prestado sus servicios como trabajador por cuenta de Banesto desde esa fecha, no está incluido desde entonces en el Sistema de la Seguridad Social y cualquier contrato que pueda suscribir con BANESTO cuando ya no mantenían relación contractual de trabajo alguna no puede afectar a un tercero, como es la Seguridad Social ( art. 1.257 CC ). En suma, el acuerdo novatorio suscrito por el actor y BANESTO en 2009 no afecta en modo alguno a la Seguridad Social, que no fue parte del mismo. b) El fraude de ley necesita crear una cierta apariencia de legalidad. Esta apariencia de legalidad la ejecutan el demandante y BANESTO a través del susodicho acuerdo novatorio con el que pretenden, ciertamente sin efecto jurídico alguno, modificar a posteriori una relación de seguros sociales consolidada para poder disfrutar de los beneficios económicos regulados en una norma legal que no es la aplicable por razones cronológicas y de vigencia al verdadero pacto preexistente. Es decir, para alcanzar con ese acuerdo novatorio extemporáneo un resultado prohibido por la ley como es que resulte obligado el Sistema de la Seguridad Social por un acto jurídico que sólo produce efecto entre las partes que lo acordaron. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el art. 219.1 LRJS, ya que en ambos casos se trata de trabajadores de Banesto a los que en los años 2001 ó 2003 se les reconoce la prejubilación, pactando con el Banco la percepción de determinadas cantidades hasta cumplir la edad de 60 años; con posterioridad las partes suscribieron un acuerdo en el que se hace constar que, con la finalidad de que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el art. 161.1 bis 2 LGSS, con fecha 29-04-2009 se había suscrito un Acuerdo Colectivo entre la empresa y la representación sindical, siendo aplicables desde el inicio de la prejubilación las condiciones de este acuerdo, que sustituyen a las que hasta este momento venían siendo de aplicación, procediendo Banesto a abonar al actor las diferencias económicas correspondientes, consistentes en una cantidad que, en cómputo global, representa un importe 3
mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. Solicitada pensión de jubilación anticipada les fue reconocida con un porcentaje del 68%, entendiendo los actores que les correspondía un porcentaje del 76%. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que el actor tiene derecho al percibo del porcentaje reclamado, la de contraste concluye afirmando que no procede reconocer el porcentaje reclamado aplicable a la base reguladora de la pensión de jubilación. TERCERO.- La doctrina en esta materia ya ha sido unificada en situaciones iguales o muy similares abordadas con motivo de otros recursos de casación para la unificación de la doctrina sobre pensiones de jubilación anticipada de trabajadores prejubilados de BANESTO en las mismas condiciones ( SSTS de 14 de marzo de 2014 ( Rcud. 1317/2013), de 17 de marzo de 2014 ( rcud. 1904/2013), de 18 de marzo de 2014 ( rcud. 1687/2013), de 19 de marzo de 2014 ( rcud. 1302/2013 ) y de 7 de abril de 2014 ( rcud. 2381/2013),de 6 de junio de 2014-2 sentencias- (rcud. 2271/2013 y 2499/2013), de 14 de octubre de 2014 ( rcud. 2582/2013 ) y de 11 de noviembre de 2014 ( rcud 2838/2013 ). En algunas de ellas hemos tenido ocasión de despejar la posible existencia de incompetencia funcional por razón de la cuantía a efectos del acceso al recurso de suplicación. En ellos, con consideraciones aplicables al presente asunto, la Sala, en aras a la seguridad jurídica para intentar dar en unificación de doctrina respuesta igual a supuestos semejantes y teniendo en cuenta la existencia de múltiples asuntos sobre el mismo tema objeto de este litigio ante distintos órganos de la jurisdicción social y ante esta propia Sala de casación, ha entendido que concurre el requisito de afectación general que posibilitaba el acceso a la suplicación ( art. 191.3.b LRJS ) y derivadamente a la casación unificadora, aplicando nuestra doctrina sobre la concurrencia del requisito de la afectación general en casos como éste en que "la procedencia del recurso de suplicación puede resultar de que el Juez, la Sala o este Tribunal tenga constancia de los múltiples procesos existentes sobre la misma cuestión" ( STS 24 de mayo de 2010, rcud 1696/2009, reiterada por la STS de 20 de abril de 2011, rcud. 1866/2010 ). En cuanto al fondo del asunto, el recurso del INSS y la TGSS denuncia la infracción del artículo 161 bis punto 2 de la LGSS, así como lo dispuesto en la Disposición Final tercera punto 2 de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre. Tal y como se dice en las citadas sentencias de la Sala, una recta comprensión de la cuestión debatida, aconseja la transcripción del precepto aplicable, artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre y de la Disposición Final Tercera de la referida norma. En el primero de los preceptos se dice: "2. Podrán acceder a la jubilación anticipada, los trabajadores que reúnan los siguientes requisitos: a) Tener cumplidos los sesenta y un años de edad, sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el apartado anterior. b) Encontrarse inscritos en las oficinas de empleo como demandantes de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de la jubilación. c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de treinta años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, se computará como cotizado a la Seguridad Social, el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. d) Que el cese en el trabajo, como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, no se haya producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador. A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decide poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1. Los requisitos exigidos en los apartados b) y d) no serán exigibles en aquellos supuestos en los que el empresario, en virtud de obligación adquirida mediante acuerdo colectivo o contrato individual de prejubilación, haya abonado al trabajador tras la extinción del contrato de trabajo, y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, represente un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. 4
En los casos de acceso a la jubilación anticipada a que se refiere este apartado, la pensión será objeto de reducción mediante la aplicación, por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir los sesenta y cinco años, de los siguientes coeficientes: 1.º Entre treinta y treinta y cuatro años de cotización acreditados: 7,5 por ciento. 2.º Entre treinta y cinco y treinta y siete años de cotización acreditados: 7 por ciento. 3.º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años de cotización acreditados: 6,5 por ciento. 4.º Con cuarenta o más años de cotización acreditados: 6 por ciento. Para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo." Por su parte la Disposición Final Tercera establece: "Eficacia en la aplicación de las modificaciones legales. 1. Las modificaciones en el régimen jurídico de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social introducidas por medio de la presente Ley, serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos a que se refiere el último párrafo del apartado 4 del artículo 179 y la disposición transitoria decimosexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. 2. A efectos de la aplicación del requisito a que se refiere la letra d) del apartado 2 del artículo 161 bis y el párrafo tercero de la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se considerará, en todo caso, que las jubilaciones anticipadas causadas entre 1 de enero de 2004 y la fecha de entrada en vigor de la presente Ley motivadas por ceses en la relación laboral producidos en virtud de expedientes de regulación de empleo tienen carácter involuntario". Partiendo de esa realidad normativa procede en primer término resolver la cuestión referida a si la redacción introducida por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, resulta de aplicación al supuesto debatido. En este punto, hemos de seguir, por evidentes razones de seguridad jurídica la doctrina unificada a la que antes hemos hecho referencia y decir que en las sentencias citadas se rechaza el argumento de la entidad recurrente, con arreglo al que no resultarían aplicables al supuesto que se resuelve ahora las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, pues el actor suscribió un contrato de prejubilación el 30 de diciembre de 2003 y solicitó la pensión de jubilación el 11 de mayo de 2012 cuando cumplió los 61 años. En esas sentencias afirmábamos en contra de esa pretensión que "... la Disposición Final Tercera establece que las modificaciones introducidas por la Ley serán de aplicación únicamente en relación con los hechos causantes producidos a partir de la entrada en vigor de la misma, salvo en los supuestos que expresamente enumera, entre los que no se encuentra el aplicable al asunto examinado. A tenor de la Disposición Final Sexta de la norma, entrará en vigor el día 1 del mes siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, como apareció publicada en el BOE de 5 de diciembre de 2007, su entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008. Pero el hecho causante de la jubilación anticipada del actor no es, como parece insinuar el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la fecha en la que el actor se prejubiló -31 de mayo de 2001- en cuyo caso no le serían aplicables las previsiones contenidas en la Ley 40/2007, sino la fecha en la que accede a la jubilación anticipada, es decir, el 3 de octubre de 2011, al cumplir los 63 años de edad, fecha en la que estaba en vigor la Ley 40/2007, por lo que resulta plenamente aplicable. En efecto, el actor no está formulando reclamación alguna a Banesto derivada de su relación laboral o del contrato de prejubilación, en su día suscrito, en cuyo supuesto sería relevante, a efectos de determinar la legislación aplicable, tomar en consideración la fecha del cese en el trabajo, sino que reclama la prestación de jubilación, prestación cuya responsabilidad incumbe a la Seguridad Social. Por lo tanto el hecho causante se produce el día en el que nace el derecho a dicha prestación, que es el día en el que el actor cumple 61 años de edad -al tratarse de jubilación anticipada- y solicita la correspondiente prestación.". Por otra parte, la doctrina unificada de la Sala se detiene después en analizar la validez y el alcance del Acuerdo Novatorio del contrato de prejubilación, idéntico al suscrito entre el actor y BANESTO el 1 de junio de 2009, y sobre el mismo se dice que no cabe entender que el mismo carezca de tal validez, ni que se hubiese suscrito con la única finalidad de forzar la aplicación de una nueva regulación legal, que no le resulta aplicable al actor. Sobre ello se dice en las repetidas sentencias de la Sala que "... el pacto es válido y eficaz ya que el fraude de ley, que parece sugerir la recurrida en la conclusión del citado contrato, no se presume, sino que hay que acreditarlo y no consta dato alguno que permita concluir la existencia del citado fraude. La asunción por parte de Banesto del mayor gasto que ha supuesto la novación del contrato de prejubilación del actor efectuada el 1 de junio de 2009 obedece, tal y como se consigna en el mismo, a lo pactado en Acuerdo Colectivo suscrito por el Banco con la representación sindical el 29 de abril de 2009, en el que expresamente se hace constar: "Con la finalidad que resulten aplicables las condiciones de jubilación anticipada establecidas en el artículo 161.bis 2 de la Ley General de la Seguridad Social, con fecha 29.04.09 ha sido suscrito un Acuerdo Colectivo con la representación sindical, 5
en el cual se establece la aplicación de las citadas mejoras a quienes adapten sus condiciones de prejubilación a las establecidas en el citado Acuerdo". El acuerdo citado, plenamente válido, despliega su eficacia en los contratos individuales que, al amparo del mismo ha suscrito Banesto con los trabajadores prejubilados, cuyas condiciones de prejubilación no tenían en cuenta el requisito exigido en el artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, por haber sido pactadas las citadas condiciones con anterioridad a la aparición de dicha norma, cumpliendo los requisitos exigibles en el momento en que se suscribieron para que los trabajadores pudieran acceder en un futuro a la jubilación anticipada. Al ser modificadas dichas condiciones por disposición legal, no es que el Banco y los trabajadores suscriban un contrato fraudulento para acceder a la jubilación anticipada, sino que se limitan a pactar las condiciones -sustituyendo a las establecidas en el primitivo contrato de prejubilaciónque permitan al trabajador acceder a la jubilación anticipada en las condiciones establecidas por la nueva norma. De interpretarse como pretende la Entidad Gestora se haría de peor condición al trabajador prejubilado con anterioridad a la aparición de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, que al que se prejubila con posterioridad y que, a la vista del contenido de la norma, acuerda unas condiciones de prejubilación acordes con las exigencias de la misma". CUARTO.- Aplicando esa doctrina al caso de autos y desde los hechos probados que contiene la sentencia de instancia, a los que se atuvo la ahora recurrida, nos encontramos con que el actor acredita la siguientes condiciones: a) Solicitó la pensión de jubilación anticipada al cumplir 61 años de edad. b) Ha cotizado 46 años a la Seguridad Social. c) En virtud de Acuerdo Colectivo, que posteriormente se plasma en un contrato individual, Banesto ha abonado al actor, con posterioridad a su acceso a la prejubilación y en los dos años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, una cantidad que, en cómputo global, representa un importe mensual no inferior al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de prestación por desempleo y la cuota que hubiera abonado o, en su caso, la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de convenio especial con la Seguridad Social. En consecuencia y con arreglo a tales datos resulta patente que concurren los requisitos exigidos por la norma, artículo 161 bis 2 de la LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, para causar el derecho a la jubilación anticipada en las condiciones que la misma establece, que en el caso examinado se concretan en que la pensión de jubilación anticipada que le corresponde es la que se le reconoció en la sentencia de instancia y se confirmó en suplicación. Por consiguiente, y en virtud de todo lo razonado hasta ahora procede la desestimación del recurso formulado y la plena confirmación de la sentencia recurrida, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe. Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español. FALLAMOS Debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 14 de Octubre de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 860/2013, que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 30 de Madrid, de fecha 15 de noviembre de 2012, recaída en autos núm. 855/2012, seguidos a instancia de D. Imanol, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre JUBILACIÓN. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas. Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,con la certificación y comunicación de esta resolución. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Angel Blasco Pellicer hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico. 6