Roj: STS 5489/2016 - ECLI: ES:TS:2016:5489 Id Cendoj: 28079120012016100939 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 15/12/2016 Nº de Recurso: 801/2016 Nº de Resolución: 943/2016 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil dieciséis. En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Hermenegildo y Isidoro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª), con fecha 11 de febrero de 2016, en causa seguida contra Narciso por Delito de Apropiación Indebida, Societario, Falsedad de Certificado y Falsedad en Documento Mercantil, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente la acusación particular ejercida por Hermenegildo y Isidoro representados por la Procurador Sra. Dña. Lucía Garazo Gallo, y como recurrente Narciso, representado por el Procurador D. Jorge Deleito García. en calidad de parte recurrida, el acusado Narciso, representado por el Procurador Sr. D. Jorge Deleito García. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Jaén, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 97/2011 contra Narciso, y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 3ª, rollo 831/2015) que, con fecha 11 de febrero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara expresamente probado, valorando en conciencia las pruebas practicadas en el Juicio Oral, que el acusado Narciso, mayor de edad, nacido el NUM000-73, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, junto con los dos denunciantes, eran propietarios de 800 participaciones cada uno de la entidad mercantil Invercasa 2005, SL, con CIF no 23548662, actualmente en liquidación. El acusado, a partir del 6 de mayo de 2008, vino ejerciendo el cargo de administrador solidario de la referida sociedad, y desde el 20 de mayo de 2008 como administrador único, hasta el 16 de febrero de 2010 en que cesó y se acuerda la liquidación y disolución de la entidad. Dicho acusado, siendo socio, y desde que comenzó a ejercer en la citada mercantil como administrador único (20-5-08), aprovechando esta condición, para obtener un ilícito beneficio, durante ese año distrajo fondos de la mercantil Invercasa 2005 SL, en perjuicio de sus socios y provecho propio, por importe de 109.767 euros. No ha quedado acreditado que el acusado, prevaliéndose de su situación mayoritaria en el órgano de administración, impusiera acuerdos abusivos en su propio beneficio y en perjuicio de la sociedad y de los demás socios, ni que con esa actuación les impidiera el ejercicio de los derechos de información y participación en la gestión de la actividad social. Tampoco ha quedado acreditado que falsificara certificados con trascendencia objetiva y con el fin de perjudicar a la sociedad y a sus socios. En época no determinada, pero entre diciembre de 2005 y enero de 2006, el acusado libró un pagaré al portador por importe de 120 euros, no 2.319.707 para pago del alquiler de una cochera, como gasto de la sociedad, sin 1
que se pusiera en circulación, estampando dicho acusado su firma y la de otra persona cuya firma falsificó; presentándose la denuncian por estos hechos ante el Juzgado el día 17 de noviembre de 2010." Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Narciso, como autor responsable criminalmente de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, tipo agravado por el valor de la defraudación, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Un Año de Prisión, e Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de Seis Meses a razón de una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y al pago de las costas procesales, incluídas las de la acusación particular, en la proporción de una cuarta parte. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a los denunciantes D. Hermenegildo y D. Isidoro en la cantidad de 109.767 euros, más los intereses del art. 576 de la LECivil. Y debemos absolver y absolvemos al acusado Narciso de los delitos Societario, Falsedad de Certificado y Falsedad en Documento Mercantil, objetos de imputación por la acusación particular, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las tres cuartas partes restantes de las costas procesales." Tercero.- Con fecha 31 de marzo de 2016 se dictó auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es la siguiente: "La Sala Acuerda: Ha lugar a rectificar la sentencia dictada por esta Sala en fecha 11-2-16, en el sentido de que en concepto de responsabilidad civil el acusado deberá - indemnizar a la mercantil Invercasa 2005-SL en la cantidad de 109.767 euros en lugar de a los denunciante D. Hermenegildo y D. Isidoro." Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de Hermenegildo y Isidoro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Quinto.- El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Hermenegildo y Isidoro se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: 1º.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por error en la aplicación del artículo 252 del CP en relación con el artículo 250.1.5 del CP, 2º.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por inaplicación del artículo 290 del CP. 3º.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por inaplicación del artículo 399 del CP. 4.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849,1 LECrim, por inaplicación del artículo 392 del CP. 5.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por error en la aplicación del artículo 109 CP. 6.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, por error en la aplicación del artículo 109 CP en relación con el artículo 113 CP en el auto por el que se rectifica la Sentencia no 40/16. Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida, lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 13 de diciembre de 2016. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Jaén condenó al acusado Narciso como autor de un delito de apropiación indebida, en cantidad de 109.767 euros, a la pena de un año de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso la acusación particular en nombre de Hermenegildo y Isidoro, socios del acusado en la entidad que resultó perjudicada. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim denuncia la aplicación errónea de los artículos 252 y 250.1.5º, pues considera que la pena debería haber sido impuesta en mayor extensión, y alega que la cantidad distraída está más próxima a los 250.000 euros que determinarían una pena entre cuatro y ocho años. 2
1. El artículo 849.1º de la LECrim permite examinar si se han cometido errores de subsunción por el Tribunal de instancia y, en general, si se ha infringido la ley penal en su aplicación. En lo que se refiere a la individualización de la pena, las reglas contenidas en el artículo 66 del C. Penal autorizan al órgano jurisdiccional, cuando no concurren circunstancias atenuantes o agravantes, a recorrer la pena en toda su extensión, teniendo en cuenta la mayor o menor gravedad del delito y las circunstancias del culpable. Esta Sala, ya en la STS nº 458/1994, de 7 de marzo había entendido que el Tribunal puede incurrir en infracción de la ley también cuando en la determinación de la pena concreta dentro del grado el Tribunal se ha guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios. Pero si el Tribunal establece la extensión temporal de la pena privativa de libertad dentro de esos márgenes y no ha recurrido a criterios inadmisibles desde el punto de vista constitucional o legal, no puede apreciarse que se haya incurrido en infracción de ley alguna. Por otro lado, la previsión legal contenida en el artículo 250.2, según la cual la pena estará comprendida entre cuatro y ocho años cuando el valor de la defraudación supere los 250.000 euros, no estaba vigente al tiempo de los hechos. 2. En el caso, el Tribunal de instancia ha individualizado la pena dentro de los márgenes legales y ha tenido en cuenta, expresamente, la inexistencia de antecedentes penales y la no concurrencia de circunstancias agravantes para imponer el mínimo legalmente pertinente. La cuantía, en la fecha de los hechos, no obligaba al Tribunal a incrementar la pena por encima de la impuesta; y, además, el valor de lo defraudado ni siquiera alcanzó la cifra de 250.000 euros que, en la actualidad, determinaría una pena comprendida entre cuatro y ocho años. En consecuencia, no se aprecia infracción de ley, lo que determina la desestimación del motivo. SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 290 del C. Penal. Argumenta que, habiendo considerado que los hechos constituían un delito del artículo 295, al quedar este sin contenido, los encuadraron en el artículo 290, pues el acusado ha ejercido como administrador de la sociedad y ha falseado todo tipo de documentos, certificaciones de Juntas generales, cheques, cuentas bancarias, subvenciones, etc., como resulta de la documental aportada con la denuncia y ha sido reconocido por el propio acusado. Considera que esos documentos son vitales para reflejar la situación económica y jurídica de la sociedad, causando un perjuicio económico. En el motivo tercero, con el mismo apoyo, denuncia la infracción por inaplicación indebida del artículo 399 del C. Penal. Señala que en el procedimiento ha quedado acreditado, y el acusado, lo reconoce, haber firmado muchas de las certificaciones aportadas, reconociendo la inexistencia de libro de actas, pese a que se hace constar su existencia en las certificaciones. El silencio de los socios, dice, no puede valorarse como una aceptación tácita de dichas falsificaciones. En el motivo cuarto, por la misma vía procesal, denuncia la inaplicación indebida del artículo 392 del C. Penal en relación con el cheque de 120 euros. Dice que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia impugnada se reconoce que imitó la firma de uno de los recurrentes, sin que deba apreciarse la prescripción, pues se trata de un delito continuado al haber reconocido que era una práctica habitual. 1. Aunque cada motivo se ha formalizado, correctamente, de forma independiente, pueden ser examinados conjuntamente, pues la razón de su desestimación es coincidente en los tres casos. Hemos reiterado que este motivo de casación impone el respeto a los hechos probados, permitiendo solamente verificar la existencia de errores de subsunción u otras infracciones de la ley penal sustantiva, pero siempre en relación con los hechos que el Tribunal ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. La ley procesal contempla como causa de inadmisión del recurso de casación, en el artículo 884.3º, que no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o que se hagan alegaciones en notoria contradicción o incongruencia con aquellos, salvo lo dispuesto en el nº 2 del artículo 849. Por otro lado, la jurisprudencia de esta Sala, la del Tribunal Constitucional y la del TEDH, por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías o a un proceso justo, no permiten que en vía de recurso se proceda a la alteración en perjuicio de los acusados de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, sin dar al acusado la posibilidad de ser oído y sin que el Tribunal presencie las pruebas personales, cuando éstas sean necesarias para tal modificación del relato fáctico. 2. En el caso, en el relato de hechos probados no se describe ninguna conducta que suponga la falsificación de documentos relativos a la sociedad Invercasa 2005, S.L., de la que era administrador único desde el 20 de mayo de 2008 hasta el 16 de febrero de 2010. No se precisa ninguno de los documentos que según la parte recurrente fueron falsificados, lo que impide cualquier consideración acerca de su contenido en relación con la posibilidad de que reflejaran la situación jurídica o económica de la sociedad. 3
Tampoco se describe la falsificación de ninguna certificación. Y, finalmente, en cuanto a la falsificación de documento, en relación con el pagaré por importe de 120 euros, no aparece en los hechos probados ninguna otra conducta relacionada con actos falsarios que pudiera permitir la consideración del delito como continuado. En definitiva, en los hechos probados de la sentencia no aparece ninguna base fáctica que eventualmente pudiera permitir una consideración acerca de la posibilidad de aplicar los artículos del Código Penal cuya infracción denuncian los recurrentes. Por lo tanto, los tres motivos se desestiman. TERCERO.- En el quinto motivo, también al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la infracción por errónea aplicación, del artículo 109 del C. Penal, pues, según entiende la parte recurrente, de las pruebas resulta que el importe de lo sustraído es mayor que la cifra consignada en la sentencia, debiendo atenderse al informe pericial emitido por el perito Sr. Carlos Daniel. 1. El artículo 109 del C. Penal dispone que la ejecución de un hecho descrito en la ley como delito obliga a reparar, en los términos señalados en las leyes, los daños y perjuicios causados. Estos, por lo tanto, deberán derivarse del hecho delictivo, y este es el que aparece descrito, en sus aspectos fácticos, en los hechos probados de la sentencia. 2. En el caso, lo que se describe en la sentencia es la apropiación indebida, o distracción, de 109.767 euros, sin que aparezca ningún perjuicio añadido a la pérdida de esa cantidad por quien era su titular. En consecuencia, la indemnización no puede sobrepasar el perjuicio declarado probado, de manera que deberá concretarse en esa cantidad como máximo. Y esa es la cantidad recogida en el fallo de la sentencia impugnada, por lo que no se aprecia infracción de ley. Por otro lado, tampoco sería posible la rectificación de los hechos probados sobre la base de la invocación del artículo 849.2º de la LECrim en relación con la prueba pericial, pues la jurisprudencia solamente lo ha admitido cuando existe una sola prueba pericial o varias con el mismo sentido y el Tribunal se separa del dictamen de forma irrazonada, lo cual no ocurre en el caso, pues la Audiencia Provincial ha tenido la oportunidad de valorar varias pruebas periciales de conclusiones divergentes. Por todo ello, el motivo se desestima. CUARTO.- En el sexto motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la indebida aplicación del artículo 109 en relación con el 113 del C. Penal en el auto de aclaración de la sentencia de instancia. Argumenta que la responsabilidad civil no puede ser restituida a Invercasa 2005, S.L., pues tiene la consideración de tercero y no ha ejercitado la acción penal ni la acción de responsabilidad civil. Sostienen que debe atribuirse a los recurrentes. 1. La indemnización deba acordarse en el proceso penal a favor de quien resulta perjudicado por el hecho delictivo, salvo que renuncie a la misma o se reserve las acciones civiles. 2. En el caso, se ha declarado probado que los fondos de los que se apropió o distrajo el acusado pertenecían a la sociedad Invercasa 2005, S.L., por lo que es ésta quien en primer lugar resultó perjudicada. Los recurrentes, en tanto que socios de la misma, resultan igualmente perjudicados en la medida en que aquella lo fue y perdió, por lo tanto, una parte de su patrimonio, por lo que estaban legitimados para el ejercicio de acciones civiles como acusación particular. Pero, procediendo de la sociedad los caudales objeto del delito, es a ésta a la que deben retornar en tanto que indemnización derivada de los daños y perjuicios causados por el hecho delictivo. Por lo tanto, al acordarlo de esta forma, la Audiencia no ha incurrido en infracción de ley. En consecuencia, el motivo se desestima. III. FALLO Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación procesal de la acusación particular Hermenegildo y Isidoro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, con fecha once de Febrero de dos mil dieciséis, en causa seguida contra Narciso, por delito de apropiación indebida y otros. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo. 4
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia Juan Saavedra Ruiz PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico. 5