Al contestar refiérase al oficio Nro. 08603 27 de julio, 2017 DFOE-IFR-0318 Señor Javier Francisco Cambronero Arguedas Diputado ASAMBLEA LEGISLATIVA Estimado señor: Asunto: Emisión de criterio solicitado sobre el oficio DFOE-OP-311-2004 Se evacúa la consulta efectuada mediante oficio PAC-JFCA-0013-2017 de 10 de mayo y PAC-JFCA-44-2017 de 26 de junio ambos de 2017 sobre la vigencia del DFOE-OP-311-2004 emitido por este órgano contralor. Al respecto el consultante manifiesta, que la Procuraduría General de la República mediante la opinión jurídica Nro. OJ-422-2017 indicó que el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública es una norma vigente y que el desuso, si lo hubiere, no puede ser una razón jurídica para alegar que dicha norma ha perdido su vigencia. ( ) Asimismo que determinar la forma en que el artículo 302 de la LGAP, deba ser aplicado en materia de procedimientos de contratación administrativa, es materia exclusiva, excluyente y prevalente de la Contraloría General de la República. Es por lo anterior, que consulta si con base en tal opinión jurídica esta Contraloría General mantiene o cambia de criterio sobre la necesidad de declarar la inopia de todo el Sector Público Central y Descentralizado, previamente a la contratación de servicios técnicos extraños a la Administración, conforme al artículo 302 de la Ley General de Administración Pública, y de este modo ahorrar recursos a la Administración que pueden estarse despilfarrando en consultorías a contrapelo del ordenamiento jurídico vigente. I.- Sobre el oficio DFOE-OP-311-2004 de la Contraloría General El oficio DFOE-OP-311-2004 evacuó una consulta efectuada por la Asamblea Legislativa en la que preguntó sobre la aplicación del artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), momento en que el consultante indicó que dicho numeral establece la necesidad de la necesidad de declarar la inopia de los funcionarios públicos de manera previa a la contratación de servicios de técnicos extraños a la Administración, por lo que si bien es cierto, en el caso en estudio el MOPT o el Estado puede que no cuenten con expertos en la materia de fijación tarifaria de revisión técnica vehicular, no se ha demostrado la inopia de todo el sector Público Central y descentralizado.
DFOE-IFR-0318 2 27 de julio, 2017 Al respecto, en aquella oportunidad, la Contraloría General analizó si el citado artículo 302 de la LGAP es aplicable a los procesos de contratación administrativa, indicando que dicha norma se aplica a la materia de los dictámenes y experimentos técnicos que deben evacuarse en el curso del procedimiento administrativo y no a los procesos de contratación administrativa. En esa línea de pensamiento, la Contraloría General concluyó que debe aplicarse la Ley de Contratación Administrativa al no estar en presencia de una laguna normativa que permita la integración ordenamiento jurídico. En ese sentido, se indicó: Sin perjuicio de que el control de eficiencia que debe verificar esta Contraloría General de la República tiene alcances limitados, en el sentido de que no es constitucionalmente posible que este Órgano Contralor asuma la responsabilidad de la adopción de decisiones o actos que la Administración Pública debe emitir según su conveniencia y discrecionalidad administrativa, se concluye que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, es una norma que regula los parámetros que debe acatar la entidad pública en el curso del procedimiento administrativo, en particular se refiere a los dictámenes y experimentos técnicos que se evacuan en el curso del mismo, por lo que su naturaleza es esencialmente ajena a los concursos de contratación administrativa. / Ahora bien, por el principio de jerarquía de fuentes del régimen contractual administrativo, dispuesto en los numerales 3 de la Ley de Contratación Administrativa y 2 de su Reglamento, la Ley General de la Administración Pública puede emplearse ya sea en los supuestos de nulidad o con el fin de suplir una laguna de dicho ordenamiento. / En el caso en exánime, la Ley de Contratación Administrativa no es omisa en cuanto a regular los requerimientos previos que debe de observar la entidad pública al inicio de un procedimiento concursal, sino por el contrario, ésta establece el contenido de los mismos, por lo que no resultaría procedente la aplicación de normas generales para tal efecto, como lo sería lo dispuesto por el artículo 302 de reiterada cita./ Siendo así las cosas y considerando que la Ley de Contratación Administrativa no determina como requisito sustancial para promover un procedimiento de concurso en este caso, la licitación restringida, que la Administración deba de demostrar la inopia de sus funcionarios, este Órgano Contralor no advierte irregularidad alguna con respecto a los hechos denunciados. Finalmente vale enfatizar, que este órgano contralor en la consulta en estudio no indica que el numeral 302 de la LGAP sea un artículo en desuso, lo que establece es la especialidad de la LCA sobre la LGAP, siendo que la primera debe aplicarse sobre la segunda y que al regularse todo el proceso de inicio de contratación tampoco debe aplicarse la integración normativa.
DFOE-IFR-0318 3 27 de julio, 2017 II.- Opinión Juridica OJ-311-2017 de la Procuraduria General de la República. La Procuraduría General de la República evacuó la consulta efectuada por su persona mediante los oficios PAC-JFCA-0206-2017 y PAC-JFCA-0214-2017 de 15 de marzo de 2017, por medio de los cuales usted preguntó concretamente si el referido artículo 302 de la LGAP es una norma en desuso en relación con el criterio Nro. DFOE-OP-311 antes mencionado y por tanto no vigente, acudiendo a la Procuraduría General, por estimar que ese órgano asesor es quien tiene la competencia para realizar dicha interpretación jurídica. Al respecto la Procuraduría General concluyó que: *Que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública, es una norma vigente y que el desuso, silo (sic) hubiere, no puede ser una razón jurídica para alegar que dicha norma ha perdido su vigencia. Esto conforme con el numeral 8 del Código Civil y 20 de la Ley General de la Administración Pública. / * Que el numeral 302.1 de la Ley General de la Administración Pública establece, una regla general, en el sentido de que los dictámenes y experimentos técnicos de cualquier tipo de la administración, deben ser encargados normalmente a los órganos o servidores públicos expertos en el ramo pertinente, los cuales, en todo caso, están sometidos al régimen de abstenciones y recusaciones del título segundo del Libro II de la misma Ley General de Administración Pública./ * Que el mismo numeral 302, pero en su inciso 2, establece, sin embargo, que ante el caso de que una institución carezca del personal necesario, la administración interesada en el dictamen técnico pueda acudir a la colaboración de otro ente público que sí tenga el recurso idóneo para elaborar esos estudios técnicos. / Asimismo, el inciso tercero del numeral 302 prevé que, no obstante lo anterior, y ante la inopia de expertos en la administración, o por tratarse de asuntos de gran complejidad o de importancia - que rebasan las capacidades del personal de la administración -, la administración puede acudir a los servicios de técnicos y profesionales extraños al cuerpo de funcionarios./ * Que el último inciso del numeral 302 garantiza el derecho de las partes en un procedimiento administrativo a presentar testigos peritos, distintos de los de la administración, para ser interrogados en asuntos técnicos y de apreciación. / * Que el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública es de aplicación, en principio, a toda la actuación administrativa, pues dicha disposición es la norma que proveé a la administración de una facultad para requerir los dictámenes técnicos de cualquier naturaleza que requiera para una determinada actuación, y para ejercer, por consiguiente, sus competencias de modo conforme con las reglas de la ciencia y de la técnica./ * Que el determinar la forma en que el artículo 302 de la Ley General, debe ser aplicado en materia de procedimientos de contratación administrativa, es una materia ajena a la función consultiva de la Procuraduría General pues dicha cuestión específicamente constituye una competencia exclusiva, excluyente y,prevalente de la Contraloría General.
DFOE-IFR-0318 4 27 de julio, 2017 III.- Opinión de la Contraloría General Para analizar la presente consulta es necesario iniciar indicando que el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) se encuentra en el Libro Segundo sobre el Procedimiento Administrativo, el cual puede concebirse como el conjunto de reglas, trámites o formalidades para la preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa que debe ser aplicado por la Administración Central y Descentralizada salvo norma que disponga lo contrario 1. En esa línea, el artículo 367 inciso 2) de la LGAP establece que se exceptúa de la aplicación de esta ley, en lo relativo a procedimiento administrativo: ( ) b) Los concursos y licitaciones ( ). Es así que, aún y cuando por medio del Libro Segundo Del Procedimiento Administrativo de la LGAP se intentó regular, a modo de una ley directiva y rectora como norma general, el procedimiento administrativo para todas las administraciones públicas, lo cierto es que coexisten muchos procedimientos especiales, de excepción que en el tanto sean establecidos y expresamente regulados por ley especial y garanticen a satisfacción el debido proceso y sus corolarios, podrían prevalecer sobre aquél en lo que fuera expresamente regulado por la ley especial 2. Al respecto, la LCA regula la actividad contractual de la Administración Pública, es decir los concursos y licitaciones desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas 3, por lo que deben ser aplicados los procedimientos regulados en dicha normativa y no así el procedimiento administrativo de la LGAP. Siendo, tal y como señaló esta Contraloría General en el oficio DFOE-OP-311-2004, que la ley no es omisa en regular los requerimientos que debe observar la entidad pública al inicio de un procedimiento concursal por lo que no debe aplicarse lo estipulado en el numeral 302 de la Ley General de la Administración Pública. 1 Artículos 20 y 229 de la Ley General de la Administración Pública. 2 Ver en ese sentido los dictámenes de la Procuraduría General de la República Nros. C-142-90, OL-111-L-1991, C-122-1994, C-173-1995, OJ-080-J-1998, OJ 047-J-2000, OJ-077-J-2004, OJ-136-J-2004, C-005-2005, C-194-2008, C-068-2011, C-169-2012, C-048-2016, C-263-2016. 3 Artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa.
DFOE-IFR-0318 5 27 de julio, 2017 No se omite indicar que la Procuraduría General 4 ha señalado que este Libro Segundo debe aplicarse en caso de que no exista norma aplicable en la Ley especial, pues como ha determinado la jurisprudencia constitucional, dichas disposiciones responden a los parámetros mínimos necesarios para garantizar el respeto al debido proceso en sede administrativa. Sin embargo tal y como se señaló en el oficio DFOE-OP-311-2004, la LCA y su Reglamento no son omisos en regular los requerimientos previos que debe de observar la entidad pública al inicio de un procedimiento concursal, sino por el contrario, ésta establece el contenido de los mismos, por lo que no resultaría procedente la aplicación de normas generales para tal efecto, como lo sería lo dispuesto por el artículo 302 de reiterada cita. En tal sentido, en orden a lo señalado por el órgano procurador en la OJ-042-2017 y particularmente lo mencionado en la última de sus conclusiones, de acuerdo con lo expuesto líneas atrás, cabe indicar que se mantiene la opinión vertida por esta Contraloría General mediante el oficio DFOE-OP-311-2004. IV Conclusión De conformidad con lo señalado en los apartes anteriores se concluye lo siguiente: 1- El oficio DFOE-OP-311-2004 de esta Contraloría General sobre el que se nos pregunta acerca de su vigencia, nunca indicó que el artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública hubiera perdido vigencia por desuso. 2- El oficio mencionado concluyó que en materia de contratación administrativa aplican las reglas de la Ley de Contratación y su Reglamento y no el 302 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de un tema de aplicación de norma especial sobre la general, aspecto que se ve reforzado por el hecho de la exclusión que la misma Ley General de la Administración Pública hace en su artículo 367, inciso 2. 4...sea cual fuere el ordenamiento aplicable a un procedimiento administrativo en particular (porque el de la LGAP no tiene que ser, necesariamente, el único posible), debe tratarse de una regulación originada o al menos autorizada por una norma de rango legal. Pero, además, a falta de otro trámite aplicable por razón de su especialidad, o bien ante la existencia de trámites especiales insuficientemente regulados, debe la Administración estarse siempre e ineludiblemente a los de la LGAP, por su carácter general (reflejado en el texto de sus propio artículos 366, inciso primero; 367 y 368). En realidad, lo que se ha dicho hasta aquí no resulta novedoso en modo alguno, puesto que es patente que la Procuraduría General de la República ha hecho esta misma precisión desde hace largos años (puede consultarse, por ejemplo, el pronunciamiento de 7 de febrero de 1980 publicado en la Revista de la Procuraduría General de la República n 13, pg. 14). Lo que toca a esta Sala Constitucional especificar aquí es que, en ausencia de ley especial que prevea otro trámite, la desaplicación de las reglas del procedimiento administrativo del Libro Segundo de la LGAP por parte de un órgano o ente público, se traduce inevitablemente en una infracción a los principios y garantías constitucionales de legalidad (artículo 11), defensa y debido proceso (artículos 39 y 41). Tomado del dictamen Nro. C-169-2012 de 3 de junio de la Procuraduría General de la República. En el mismo sentido ver, las sentencias de la sala número 5184-96 del 02 de octubre de 1996; 617-90 del 05 de junio de 1990 y 1993-05653 del 05 de noviembre de 1993. Cfr. Sentencia del tribunal contencioso administrativo número 303-2001 del 19 de setiembre del 2001, así como pronunciamientos de éste órgano consultivo C-122-91, C-173-95, C-274-98, OJ- 080-98, OJ-077-2004 y OJ-120-2005.
DFOE-IFR-0318 6 27 de julio, 2017 3- El artículo 302 de la Ley General de la Administración Pública se enmarca en el Libro Segundo, relativo al procedimiento administrativo. 4- La normativa que regula el procedimiento de los concursos y licitaciones es la Ley de Contratación Administrativa, la cual no presenta ninguna laguna en los pasos que debe seguir la Administración para dar inicio a un procedimiento de contratación, siendo así el artículo 302 de la Ley General no resulta aplicable. 5- Bajo ese contexto no se aprecia que exista contradicción con el oficio de la Procuraduría General de la República, que en todo caso declinó su competencia para conocer y analizar la aplicación o no del 302 de la Ley General en materia de contratación administrativa. Atentamente, Marcela Aragón Sandoval GERENTE DE ÁREA Ana Paula Hernández Cordero FISCALIZADORA MAS/APHC/IBG/NBC/RFI/ARUR/JHA/lms Ci Despacho Contralor División de Contratación Administrativa Secretaría Técnica, División de Fiscalización Operativa y Evaluativa División Jurídica Ni: 15841, 11892 ambos 2017. G: 2017001879-1