El régimen jurídico de los

El régimen jurídico de los empleados de hogar

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El régimen jurídico de los empleados de hogar Sara Ruano Albertos Profesora Titular de Universidad Universidad Jaume I-Castellón

Colección: Atelier Laboral Directores: José Ignacio García Ninet Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios. 2013 Sara Ruano Albertos 2013 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15690-22-1 Depósito legal: B-5958-2013 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es Impresión: Winihard Gràfics, Avda. del Prat 7, 08180 Moià

Índice Prólogo....................................................... 9 Capítulo primero Los orígenes de la relación laboral especial de los empleados de hogar...................................................... 15 1. Introducción.................................................. 15 2. Los vaivenes en la calificación jurídica del servicio prestado por los empleados de hogar............................................ 17 3. Su afianzamiento como relación laboral............................ 36 Capítulo segundo La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar........................................................ 43 1. La nueva regulación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar: su aproximación a la relación laboral común................ 43 1.1. Ámbito de aplicación y objeto de esta relación................... 44 1.2. Exclusiones del ámbito de aplicación........................... 54 1.3. Fuentes de la relación laboral................................ 70 1.4. La contratación de personal para el servicio del hogar familiar..... 73 1.4.1. El ingreso al trabajo................................... 73 1.4.2. Forma del contrato.................................... 79 1.4.3. Duración del contrato de trabajo y período de prueba....... 83 1.4.5. Contenido de la relación laboral......................... 92 1.4.5.1. Derechos y deberes............................. 92 1.4.5.2. Régimen salarial................................ 94 1.4.5.3. Tiempo de trabajo. Especial consideración al tiempo de presencia................................... 101 1.4.5.4. Conservación del contrato de empleados de hogar... 112 1.4.5.5. Extinción del contrato de empleados de hogar: el supuesto singular del desistimiento del empleador como causa extintiva............................ 116 7

Sara Ruano Albertos 1.5. El control del cumplimiento por la Inspección de Trabajo......... 128 Capítulo tercero La seguridad social de los empleados de hogar.................. 131 1. La protección social de los empleados de hogar en una perspectiva histórica. El régimen especial de empleados de hogar como antecedente del actual sistema especial de empleados de hogar del régimen general... 131 2. La tradicional infraprotección de los empleados de hogar. Una breve presentación preliminar de las singularidades del extinto régimen especial de empleados de hogar.................................. 141 3. Sobre las modificaciones operadas por el RDL 29/2012, de 28 de diciembre en materia de empleados de hogar: una presentación preliminar.................................................... 151 4. El nuevo sistema especial de seguridad social de empleados de hogar... 156 4.1. Ámbito de aplicación........................................ 158 4.2. La obligación formal de dar de alta cualquiera que sea el número de horas trabajadas. La situación particular de los empleados que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador tras la reforma operada por RDL 29/2012, de 28 de diciembre......... 162 4.3. La cotización. De nuevo, la situación particular de los empleados que presten sus servicios durante menos de 60 horas mensuales por empleador tras la reforma operada por RDL 29/2012, de 28 de diciembre......................................... 167 4.4. La acción protectora dispensada en el ámbito del Sistema Especial de Empleados de Hogar..................................... 175 4.4.1. Requisitos generales de acceso a las prestaciones (alta y cotización). La incidencia en esta materia de la nueva reforma operada por el RDL 29/2012, de 28 de diciembre........... 175 4.4.2. El particular régimen de responsabilidad por incumplimientos del titular del hogar en materia de contingencias profesionales. La inaplicación del recargo de prestaciones por omisión de medidas de seguridad.................................. 178 4.4.3. La inclusión de los empleados de hogar en el ámbito de la regulación del trabajo a tiempo parcial. Consecuencias transitorias del período (transitorio) de cotización. La exclusión de las normas referidas al cómputo de las horas extraordinarias a efectos de cotización y cálculo de bases reguladoras de prestaciones derivadas de contingencias comunes............................................. 181 4.4.4. La cuestión de la integración de lagunas. Un nuevo supuesto de regulación transitoria. Algunos problemas no resueltos.... 184 4.4.5. Las prestaciones económicas: especialidades............... 185 Bibliografía citada............................................. 191 8

Prólogo La Organización Internacional del Trabajo 1 (OIT) estima, basándose en estadísticas oficiales, que los trabajadores domésticos alcanzaban la cifra de 52,6 millones en 2010. Se trata de una fuerza de trabajo notablemente superior al conjunto de la población actual residente en España y que se encuentra, además, en un proceso de constante expansión, habiendo aumentado en cerca de 19 millones desde el año 1995. También en España constituye una parte importante de la fuerza de trabajo: según esas mismas fuentes, el 3,85% del total de la población empleada en España en 2006 eran trabajadores domésticos. Por sabido no debe dejar de resaltarse que se trata de un sector en la que la presencia de la mujer es mayoritaria: según esas mismas fuentes, el año 2006 las mujeres representaban en España más del 90% de los trabajadores domésticos. Otra característica importante del sector del trabajo doméstico actual reside en que, en muchos países, emplea sobre todo a trabajadores migrantes, muchos de los cuales están indocumentados. Similares conclusiones se obtienen en el manejo de las bases de datos españolas relativas a la afiliación al Sistema de Seguridad Social si bien hay que tener en cuenta que se trata de datos que no reflejan exactamente la realidad de este tipo de trabajo, en el que está bastante extendido el trabajo sumergido o irregular, tanto por la fuerte presencia de trabajadoras extranjeras, en muchos casos, que carecen de las preceptivas autorizaciones para trabajar como por la dificultad del control del cumplimiento de la normativa. Según estos datos, el año 2011 (media anual de afiliados), del total de 17.433.161,43 afiliados al sistema de Seguridad Social español, 296.293,42 estaban afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar en su doble vertiente de trabajadores continuos y discontinuos, lo que constituye un 1,69% del total de afiliados. Característica también del empleo doméstico en nuestro país es la fuerte presencia de mano de obra extranjera: según datos del Ministerio de Empleo y Segu- 1. Los datos proceden de Conferencia Internacional del Trabajo, 99ª reunión, 2010 «Informe IV (1). Trabajo decente para los trabajadores domésticos», ISBN 978-92-2-321886-7 (web pdf). Puede descargarse de la página web de la OIT: www.ilo.org. 9

Sara Ruano Albertos ridad Social, 2 181.475 extranjeros con autorización para trabajar (sobre un total de 1.783.858) estaban afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar, fundamentalmente mujeres (164.321). Esto supone que el empleo doméstico recoge el 10,17% de los trabajadores extranjeros en España, prácticamente en su gran mayoría mujeres. Sirvan estos pocos datos para poner de manifiesto la importancia económica y social del trabajo doméstico a nivel nacional e internacional. Pero el retrato queda incompleto si no atendemos, por un lado, al abundante empleo irregular existente en el sector, que hace suponer que el número de trabajadoras empleadas es muy superior al apuntado así como el carácter instrumental de estos trabajos en cuanto en buena medida permiten atender necesidades y responsabilidades domésticas que, de otra manera, deberían ser cubiertas por el propio titular del hogar familiar o, en su caso, por otras instituciones públicas o privadas: guarderías, servicios de atención a mayores y dependientes, por señalar sólo unas pocas de estas necesidades sociales. El trabajo doméstico no ha contado siempre con la debida atención jurídica, ni a nivel internacional ni a nivel nacional. Según la OIT escasamente un 10% del total de empleados domésticos mundiales cuentan con una protección equiparable a la dispensada a otras categorías de trabajadores, especialmente los de la industria, tradicionales destinatarios de la protección dispensada por el ordenamiento jurídico laboral. Esta no es, desde luego, la situación en España en donde los trabajadores al servicio del hogar familiar gozan del estatus de trabajador tanto desde la perspectiva laboral como en el ámbito de la protección social dispensada en el nivel contributivo de la Seguridad Social. Sin embargo, esta protección jurídica es relativamente reciente, tal y como se expone detenidamente en esta exhaustiva monografía llevada a cabo por la Dra. Ruano Albertos y ni siquiera cabe concluir que esté completamente culminada. Tradicionalmente, dos razones han justificado la exclusión del empleado de hogar del ámbito del ordenamiento jurídico laboral y por ende, del sistema de seguros sociales germen de nuestro actual sistema de seguridad social en el que la condición de trabajador constituía puerta de entrada inexcusable: en primer lugar, la especial relación de confianza que unía al trabajador y al titular del hogar familiar y en segundo lugar, la ausencia de ánimo de lucro de este último, circunstancias que, tras diversas vacilaciones del legislador, fueron finalmente superadas siquiera parcialmente en fechas recientes (Ley de Relaciones Laborales de 1976), en lo que al ámbito laboral se refiere, con el reconocimiento de su naturaleza laboral, si bien en el ámbito de la previsión social la protección fue anterior (1969) con la creación de un Régimen Especial para los empleados de hogar al hilo de la configuración del nuevo sistema de seguridad social puesto en marcha con la promulgación de la Ley de Bases de Seguridad Social de 1963. Así pues, tanto en el ámbito laboral como en el ámbito de la Seguridad Social los empleados de hogar gozaron en España de reconocimiento si bien en ambos ámbitos con grandes singularidades, materializadas y justificadas también en el adjetivo «especial» que califica ambas regulaciones jurídicas: relación laboral especial de empleados de hogar (RD 1424/1985, de 1 de agosto) y Régimen 2. Ministerio de Empleo y Seguridad Social «Anuario de Estadísticas Laborales 2011», NIPO: 270-12-058-9. Tabla AEX-02 «Trabajadores extranjeros afiliados a la Seguridad Social en alta laboral, según régimen, por sexo y edad». 10

El régimen jurídico de los empleados de hogar Especial de Seguridad Social de Empleados de Hogar (D. 2346/1969, de 25 de septiembre). Estas singularidades o especialidades se han ido atenuando en los últimos años, lo que se ha materializado en la promulgación, prácticamente simultánea, de dos nuevas normas jurídicas en ambos ámbitos: el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar y la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar en el Régimen General de la Seguridad Social llevada a cabo por la Disposición Adicional 39ª Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social. Con todo, continuamos todavía en el marco de regulaciones jurídicas especiales en el ámbito laboral pues el Estatuto de los Trabajadores en su versión vigente conceptúa todavía la relación al servicio del hogar familiar como relación laboral especial y también en el ámbito de la seguridad social pues si bien se ha suprimido el Régimen Especial de Empleados de Hogar, la integración de estos trabajadores domésticos en el ámbito del Régimen General lo ha sido a través de la creación de un nuevo «sistema especial», diferenciación técnica entre régimen y sistema que no ha suprimido las especialidades en materia de acción protectora entre este colectivo y los trabajadores integrados en el Régimen General fuera del sistema especial, diluyendo así la diferencia entre régimen especial (art. 10 Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social ) y sistema especial (art. 11 de la misma norma). Estas nuevas regulaciones son objeto de análisis por la Dra. Sara Ruano Albertos, profesora Titular de Universidad en la Universidad Jaume I de Castellón, profunda conocedora de esta materia como pone de manifiesto su larga trayectoria investigadora sobre la misma. El Capítulo Primero de la obra se dedica a la exposición de los orígenes de la relación laboral en el entendimiento de que resultan imprescindibles para comprender la gestación y existencia de la singular regulación normativa del trabajo doméstico incluso en su actual regulación mas homogénea con la relación laboral común, representante del paradigma de la «generalidad» del trabajador asalariado. Y es que este punto de partida histórico impregna la totalidad de esta estupenda monografía y refleja la propia actitud de su autora ante la comprensión del fenómeno jurídico que no se limita a la exposición monocorde del régimen jurídico actual de las respectivas regulaciones en materia laboral y de seguridad social sino que, como buena obra narrativa, ha sido capaz de integrar diversos niveles narrativos: exposición, análisis y reflexión, para alcanzar una melodía perfecta pese a su complejidad. Al lector compete poder alcanzar todos los niveles que la obra aúna. El capítulo II es el dedicado a la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar. El punto de partida es, como no podía ser otro, la exposición del régimen jurídico del trabajo doméstico en su nueva regulación llevada a cabo por el Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre. La autora analiza la nueva regulación en su comparación con la regulación anterior delimitando con claridad los problemas que esta regulación viene a solventar o, en su caso, aquéllos que todavía perviven, integrando y haciendo las oportunas referencias a las distintas normas que convergen en esta materia, tanto de carácter nacional como internacional, demostrando nuevamente a quienes ya han tenido la oportunidad de leer su obra su profundo dominio del ordenamiento jurídico español. No resulta fácil hacer una exposición ágil de una regulación jurídica sin que ello vaya en detrimento de una profundidad analítica y 11

Sara Ruano Albertos reflexiva y sin embargo la autora lo ha logrado sobradamente. Al terminar la lectura del capítulo el lector ha aprendido el régimen jurídico de los empleados de hogar, pero también ha profundizado en el conocimiento de otras muchas cuestiones laborales y ha participado con la autora de la reflexión que le suscita su lectura. Una obra sobre los empleados de hogar no podía dejar de tratar su protección por el sistema de Seguridad Social, a lo que se dedica el capítulo III, tanto porqueaunque notablemente imperfecta- el sistema de seguridad social les otorgó protección antes incluso de la conceptuación laboral de sus servicios, como por razones de oportunidad normativa dada la reciente supresión operada por la Ley 27/2011 de 1 de agosto, del tradicional Régimen Especial de Empleados de Hogar y su integración en el Régimen General, con el mantenimiento de algunas especialidades. Pero no sólo esto: la obra que aquí se presenta ha demorado su publicación para dar entrada a la mas última reforma en materia de Seguridad Social, la llevada a cabo por el Real Decreto Ley 29/2012, de 28 de diciembre, que ha vuelto parcialmente, aunque con alguna diferencia, a restablecer el régimen de afiliación, altas y cotización de los empleados discontinuos que prestan servicios para un solo empleador menos de un determinado número de horas al año. La autora también aborda la incidencia de la Sentencia del Tribunal Constitucional 61/2013, de 14 de marzo por la que se declara la nulidad, por inconstitucional, de la regla segunda del apartado primero de la Disposición Adicional 7ª del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por la que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social que establece reglas especiales para la determinación del periodo de carencia de los trabajadores a tiempo parcial, regla que, según la nueva regulación, resultaba aplicable también a los trabajadores discontinuos del Sistema especial de empleados de hogar. Y todo ello de nuevo con ese magistral manejo de las tres líneas narrativas: exposición, análisis y reflexión. En definitiva, nos hallamos ante una obra completa, útil para conocer en su aplicación práctica la regulación jurídica española del empleo doméstico pero sobre todo, una obra de altura jurídica en la que el análisis y la reflexión nos acompañan en cada una de sus páginas suscitando tantas preguntas como respuesta aporta, como debe hacer una auténtica obra de investigación. No es, por tanto, una obra más, escrita en el oportunismo de la promulgación de una nueva regulación jurídica: la Dra. Ruano Albertos ha dedicado muchos años al estudio de la regulación jurídica del empleo doméstico, en su dimensión laboral y de seguridad social y ese profundo conocimiento se aprecia claramente en el texto que tengo la satisfacción de prologar. La Dra. Sara Ruano Alberto es Profesora Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Jaume I, a cuyo cuerpo docente pertenece desde el año 1996. Durante estos quince años, ha impartido docencia en prácticamente todas las ramas que integran la amplia disciplina del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y en las diversas titulaciones de Grado y Postgrado que se imparten en la Universidad habiendo asumido, entre otras, la docencia de la asignatura «Relaciones Laborales Especiales» desde hace numerosos años. En su faceta investigadora se caracteriza por la exhaustividad y profundidad de sus trabajos y cuenta en su haber con numerosas publicaciones de referencia en las respectivas materias. Esta faceta investigadora se completa con su integración en el Grupo de Investigación de la Universidad Jaume I de Castellón 060 Derecho del Trabajo, de la Seguridad Social y de la Prevención de Riesgos Laborales participando en diversos proyectos de investiga- 12

El régimen jurídico de los empleados de hogar ción financiados en concurrencia competitiva. Entre estos proyectos de investigación merece resaltarse a los efectos que nos ocupan el realizado en el marco de la Convocatoria del Ministerio de Trabajo e Inmigración (Secretaria de Estado para la Seguridad Social) de Fomento de la Investigación en materia de Protección Social, para el año 2009, dedicado al análisis de «Los Regímenes Especiales. Problemática de su integración en el Régimen General o, en su caso, en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos», cuya finalidad era aportar claves para la simplificación de la estructura del Sistema de la Seguridad Social, siendo la participación de la Dra. Ruano Albertos precisamente la relativa a las eventuales vías para la integración del Régimen Especial de Empleados de Hogar. 3 Al análisis de las recientes «Transformaciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en el contexto de las crisis europeas y mundiales» se centra también el Proyecto de Investigación en el que se ha desarrollado el presente trabajo integrado en la Plan de Investigación de la Universidad Jaume I-Fundación Caja Castellón, actividad investigadora que se está llevando a cabo también en el marco de equipos interuniversitarios e interdisciplinares cuya solvencia cuenta también con el reconocimiento del Ministerio de Ciencia e Innovación en el Plan Nacional de I+D+i (2008-2011). Castellón, a 23 de abril de 2013 Arantzazu Vicente Palacio Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad Jaume I Castellón 3. Puede descargarse de: http://www.seg-social.es/internet_1/estadistica/fondodeinvestigacio48073/ EstudiosFIPROS/tema2/index.htm. 13