R-DCA-0371-2018 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas veinticinco minutos del diecinueve de abril de dos mil dieciocho.------ Recurso de objeción interpuesto por PRAXAIR COSTA RICA S.A. en contra de las modificaciones del cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-000002-2401 promovida por el Hospital de San Carlos de la Caja Costarricense de Seguro Social para Suministro de gases medicinales e industriales.-------------------------------------------------------------------------- RESULTANDO I. Que PRAXAIR COSTA RICA S.A. presentó en fecha cuatro de abril del dos mil dieciocho, recurso de objeción contra el cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-0000022401.-------------- II. Que mediante auto de las doce horas con un minuto del seis de abril del dos mil dieciocho, se otorgó audiencia especial a la Administración licitante. Dicha audiencia fue atendida mediante oficio No.DGHSC-0569-2018 de fecha doce de abril del dos mil dieciocho.---------------- III. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas.-------------------------------------------------------------------------------------- CONSIDERANDO I.-Sobre el fondo del recurso interpuesto. 1) Sobre la no modificación de la cláusula 1.2 del cartel. La objetante alega que interpuso recurso de objeción en contra de las cláusulas 1.2 y 2.14 del cartel, por considerar que generaban una limitación a la participación. Lo anterior por cuanto ambos numerales disponían que la Administración adquirirá el producto objeto del presente concurso mediante compra regional o convenio marco, e incluso previó expresamente ello como una causal de terminación anticipada. Frente a lo cual, indica que la Administración se allanó a lo alegado y mediante resolución R-DCA-0270-2018 se declaró con lugar el punto recurrido. No obstante, señala que la Administración no modificó el contenido de la cláusula 1.2 en punto a la posibilidad de adquirir el objeto de la contratación por medio de una compra bajo la modalidad de compra regional o convenio marco. Argumenta que aun y cuando no haya un mínimo de compra asegurada, los consumos de años anteriores permiten realizar un estimado de las posibles compras que se realizan, a partir de lo cual realiza los cálculos de precios para presentar su oferta. Lo cual, sostiene se ve imposibilitado de estimar si existe la posibilidad de que se compren los productos por medio de otras contrataciones o convenios marco. La Administración considera que el tema objetado fue superado con la modificación de la cláusula 2.14 sobre la vigencia del contrato, ya que se hizo saber que la expectativa real de
2 contrato es de un año de vigencia, con posibles prórrogas de tres periodos más a juicio de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). Asimismo, señala que la recurrente no puede pretender obligar a la Administración a contratar más allá de lo establecido en el ordenamiento jurídico y que no existe ninguna prohibición a nivel legal para poder adherirse a las compras maco o regionales, en atención al interés general de los usuarios de la Caja Costarricense del Seguro Social. Criterio de la División: Visto el alegato de la recurrente, se tiene que este órgano contralor mediante resolución No. R-DCA-0270-2018 de las ocho horas y dos minutos del quince de marzo del dos mil dieciocho, resolvió declarar con lugar el alegato de la recurrente referente a la posibilidad que la Administración estaba reservando en el cartel de contratar mediante otra contratación distinta el mismo objeto de la contratación, lo cual generaría un vencimiento anticipado del contrato producto de la licitación objetada. Ahora bien, dicha declaratoria se basó en el allanamiento de la Administración que aceptó eliminar dicha posibilidad. Asimismo, este órgano contralor resaltó que los procedimientos de contratación se realizan en atención a una necesidad, y que por tanto en una sana administración de recursos y una adecuada planificación no es viable realizar dos procedimientos de compra para suplir el mismo objeto. Al respecto se indicó en dicha resolución que:... este órgano contralor entiende que si la Administración está realizando un procedimiento concursal como el que nos ocupa, lo hace para satisfacer una necesidad y por tanto no existe otro procedimiento mediante la cual suplir la misma necesidad, ello por cuanto de lo contrario no tendría razón de ser el procedimiento actual. Frente a lo cual, se tiene que efectivamente la Administración no adecuó la integridad del cartel, al hecho de que ya no exista la posibilidad de recurrir a otro contrato para satisfacer la misma necesidad, ya que si bien modificó la cláusula 2.14 sobre la vigencia, no modificó el contenido de la cláusula 1.2 en la que se mantiene contemplada la posibilidad de recurrir a un convenio marco o compra regional para suplir la necesidad. En ese sentido, este órgano contralor no desconoce que la Administración por razones de interés público puede decidir rescindir un contrato, para lo cual deberá proceder de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, situación que es distinta a que plantee desde cartel la posibilidad de adquirir los gases objeto del procedimiento licitatorio mediante otro procedimiento, por cuanto como bien indica la recurrente, si bien la modalidad de entrega según demanda implica que no hay una obligación de contratar una cantidad específica del producto, los históricos de consumo permiten a los oferentes valorar sus costos y preparar una oferta económica basada en esas proyecciones, situación que se vería ampliamente distorsionada si existe la posibilidad de
3 adquirir los gases por otro procedimiento. Ahora bien, no desconoce este Despacho sin embargo, que las prórrogas que establece la Administración luego del primer año de ejecución contractual son facultativas, lo cual implica que lo que el contratista tiene es una expectativa y no un derecho consolidado que en este caso la Administración podría eventualmente decidir no ejecutar alguna prórroga, para migrar hacia algún mecanismo distinto para suplir la necesidad, situación distinta a cuando estando en ejecución ese primer año o incluso ya activada una prórroga, la Administración anticipadamente decide no continuar el procedimiento. Además, si lo que le preocupa a la Administración es no poder acceder a mejores precios que surjan con posterioridad a la firma del contrato, en razón de condiciones del mercado, el Hospital podría considerar lo contemplado en el artículo 162 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, que reza: La Administración podrá incluir en su cartel mecanismos que le permitan variar los precios originalmente contratados, cuando éstos no reflejen las variaciones sustanciales y sostenidas del mercado, que se hayan producido con posterioridad. En vista de lo cual, se declara con lugar este extremo, a efecto que la Administración lleve a cabo el ajuste respectivo en la cláusula cuestionada, y efectúe esa labor en cualquier otra del pliego que genere incongruencia con lo aquí resuelto. 2) Sobre la insuficiencia del plazo de ejecución de las obras de instalación del tanque de oxígeno líquido. La objetante argumenta que si bien se modificó el plazo para la instalación del tanque de oxígeno líquido, no se consideró el plazo de construcción e importación del tanque. Para lo cual, aporta nota emitida por la empresa fabricante CHART en la cual se indica que los plazos de construcción de los tanques es de 6 y 10 semanas. Asimismo, señala que en el país no existe ninguna empresa que fabrique estos tanques, ya que no se cuenta con mano de obra calificada para producir tanques criogénicos específicos que cumplan con las normas de calidad que se exigen en el país. La Administración indica que había aumentado el plazo a 30 días hábiles, sin embargo la empresa manifiesta que dicho plazo violenta el principio de participación ya que solicitan 4 meses para tener en funcionamiento el sistema, debido al importe del tanque según información del proveedor. Respecto de lo cual, señala que la contratación solicitada es de suministro de gases medicinales e industriales y no la compra de tanques de oxígeno, aire y otros gases según su capacidad, siendo que también se debe tener en cuenta que el tiempo solicitado es muy prolongado y la institución no debe ser la responsable de que la o las empresas no tengan lo solicitado según las necesidades del Hospital. En ese sentido, resalta que el Hospital cuenta con una red de gases que abastece los servicios de Hospitalización, Urgencias y Sala de
4 Operaciones, por lo que es imprescindible contar con el suministro de oxígeno líquido funcionando en el menor tiempo posible, ya que entra en riesgo la seguridad y el bienestar de los pacientes que al ser los gases medicinales un medicamento, el mismo es vital para garantizar y preservar la salud de los pacientes. Cabe señalar que las patologías respiratorias son casos muy frecuentes en el Centro de Salud, ya que actualmente se tienen más de 200 pacientes oxigeno dependientes con problemas respiratorios y en dicha magnitud es que se atienden pacientes, por lo que es vital contar con el suministro de la red de oxigeno liquido funcionando lo antes posible, incluso si se pudiera reducir el tiempo de entrega mínimo propuesto sería beneficioso para los intereses del centro, cual es garantizar la ejecución de la compra y preservar el interés público, que es brindar servicios de calidad y oportunidad. Criterio de la División: Visto el alegato de la recurrente es necesario señalar que el recurso de objeción es un instrumento para depurar el cartel de posibles ilegalidades y limitaciones injustificadas a la participación, y no para adecuar las condiciones cartelarias a las posibilidades de cada potencial oferente. Ahora bien, el presente concurso tal y como bien lo resalta la Administración, lo es para la compra de gases medicinales e industriales que se requiere para la atención de pacientes en el centro hospitalario, objeto que por su impacto en la salud de las personas genera que el plazo sea un elemento importante, por cuanto es necesario contar en el menor tiempo posible con dichos productos. Además, si bien la recurrente fundamenta su solicitud de ampliar el plazo a 4 meses, considerando el tiempo de fabricación de los tanques de oxígeno y los trámites de importación, lo cierto es que el objeto de la contratación es el suministro de gases medicinales, por lo que la forma en la que los contratistas se suplan del tanque que contiene el gas medicinal es parte de la logística del giro comercial. Al respecto, los potenciales oferentes que presentan ofertas se dedican y tienen como giro comercial el suministro de gases, por lo que resulta de su propio resorte contar con las condiciones necesarias para el suministro. En este orden, si bien la recurrente aporta documentación como prueba, para demostrar la duración del fabricante en la confección y entrega del tanque, no ha quedado demostrado que el plazo de instalación requerido por la Administración sea por sí mismo irrazonable o de imposible cumplimiento para la generalidad de oferentes, sino simplemente que los plazos definidos por la Administración no son congruentes con los de ese fabricante particular, que bien puede ser una condición particular de ese proveedor. Así las cosas, el hecho de que la objetante tenga que recurrir a importar tanques del extranjero es una condición propia de la logística de operación de su representada y no por ello se debe
5 adecuarse el cartel a esas posibilidades particulares. Así las cosas se declara sin lugar este extremo del recurso. ---------------------------------------------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 178 y 180 del Reglamento de la Ley de Contratación Administrativa se resuelve: 1) Declarar parcialmente con lugar el recurso de objeción interpuesto por PRAXAIR COSTA RICA S.A. en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2018LN-000002-2401 promovida por el Hospital de San Carlos de la Caja Costarricense de Seguro Social para Suministro de gases medicinales e industriales. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFIQUESE.----- Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Pamela Tenorio Calvo Fiscalizadora PTC//svc NI: 8893 NN: 05404(DCA-1431) G: 2018001400-2