Roj: ATS 2338/2018 - ECLI: ES:TS:2018:2338A Id Cendoj: 28079130012018200516 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 07/03/2018 Nº de Recurso: 5159/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: JOSE ANTONIO MONTERO FERNANDEZ Tipo de Resolución: Auto TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Fecha del auto: 07/03/2018 Tipo de procedimiento: R. CASACION Número del procedimiento: 5159/2017 Materia: SUCESIONES. DONACIONES. PATRIMONIO Submateria: Impuesto sobre Sucesiones Fallo/Acuerdo: Auto Admisión Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Teresa Barril Roche Secretaría de Sala Destino: 002 Transcrito por: JRAL Nota: R. CASACION núm.: 5159/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Teresa Barril Roche TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Excmos. Sres. y Excma. Sra. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce 1
D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor En Madrid, a 7 de marzo de 2018. HECHOS PRIMERO.- 1. El procurador don José Ramón Rego Rodríguez, en representación de don Nazario, don Sabino, don Jose Francisco, don Juan Antonio, don Andrés, doña Ana María, don Casiano y don Emilio, mediante escrito fechado el 24 de septiembre de 2017, preparó recurso de casación contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 1135/2015, relativo a liquidación del impuesto sobre sucesiones y donaciones [«ISD»]. 2. Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como infringidos los artículos: (i) 20.2.c) de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (BOE de 19 de diciembre) [«LISyD»]; 4.Ocho.Uno y Dos c) de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 7 de junio) [«LIP»]; y (iii) 4.1 y 5.2 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y profesionales y de las participaciones en entidades para la aplicación de las exenciones correspondientes en el Impuesto sobre el Patrimonio (BOE de 6 de noviembre) [«RD 1704/1999»]. 3. Razona que tal infracción ha sido relevante y determinante de la decisión adoptada en la resolución recurrida, ya que la sala a quo no ha aceptado la exclusión del cómputo de las retribuciones que percibió de dos sociedades participadas por las empresas familiares exentas, por una interpretación errónea del requisito establecido en tales normas, en cuanto a que la persona que lleva la dirección de Autocares Samar, S.A., percibe de esta empresa retribuciones que suponen más del 50% de sus rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, para el cálculo de la principal fuente de renta. 4. Constata que las normas infringidas forman parte del Derecho estatal. 5. Justifica que la cuestión que suscita el recurso tiene interés casacional objetivo por las siguientes razones: 5.1. La sentencia discutida fija, ante cuestiones sustancialmente iguales, una interpretación contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) -«LJCA»-]. Trae a colación las siguientes sentencias: De la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 (casación 6739/2004 ; ES: TS:2009:1657); 18 de enero (unificación de doctrina 2316/2015 ; ES:TS:2016:15) y 26 de mayo de 2016 ( unificación de doctrina 4098/2014; ES:TS :2016:2380), en cuanto a la doctrina sobre la interpretación finalista que debe realizarse de la reducción en la base del ISD por transmisión de empresas familiares. De la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Quinta, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de octubre de 2015 (procedimiento ordinario 601/2013; ES:TSJM:2015:11669), al considerar que no se excluyen las formas de participación indirecta en el ámbito de las empresas familiares, a efectos de su calificación como exentas en el impuesto sobre el patrimonio. 5.2. Sostiene que también hay interés casacional porque la doctrina que establece la sentencia que discute afecta a un gran número de situaciones [ artículo 88.2 c) LJCA ], ya que las empresas familiares constituyen un sector imprescindible en el tejido empresarial español, haciendo alusión Estudio Piloto sobre Empresas Familiares, de julio de 2016, referido al año 2015, realizado por el Instituto Nacional de Estadística («INE»). 5.3 Señala que no hay jurisprudencia que resuelva la cuestión suscitada en el escrito de preparación respecto de la interpretación del citado 5.2 del RD 1704/1999 en relación con el artículo 4.Ocho.Uno LIP, sobre si cabe o no que el sujeto pasivo perciba retribuciones de sociedades en las que participe indirectamente a través de sociedades familiares exentas y que dichas retribuciones percibidas de sociedades participadas no se incluyen en el cómputo de su principal fuente de renta [ artículo 88.3.a) LJCA ]. SEGUNDO.- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 3 de octubre de 2017, habiendo comparecido la parte recurrente ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA. De igual modo, lo han hecho como recurridas tanto la Administración General del Estado como la Comunidad de Madrid. 2
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Montero Fernandez, Magistrado de la Sala. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA, apartados 1 y 2) y los recurrentes se encuentran legitimados para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ). 2. En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifican con precisión las normas del ordenamiento jurídico estatal que fueron alegadas en la demanda y tomadas en consideración por la Sala de instancia. También se justifica que las infracciones imputadas a la sentencia han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA, letras a), b), d) y e)]. 3. En el repetido escrito se justifica, con especial referencia al caso, que concurre interés casacional objetivo porque la sentencia discutida fija, para supuestos sustancialmente iguales, una doctrina contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ], afectando a un gran número de situaciones por trascender de caso objeto del proceso [ artículo 88.2.c) LJCA ] y sobre la que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], razonándose suficientemente la conveniencia de un pronunciamiento del Tribunal Supremo [ artículo 89.2.f) LJCA ]. SEGUNDO.- 1. El artículo 20.2 LISyD prevé que: «c) En los casos en los que en la base imponible de una adquisición "mortis causa" que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, estuviese incluido el valor de una empresa individual, de un negocio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del artículo 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio, o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, o de derechos económicos derivados de la extinción de dicho usufructo, siempre que con motivo del fallecimiento se consolidara el pleno dominio en el cónyuge, descendientes o adoptados, o percibieran éstos los derechos debidos a la finalización del usufructo en forma de participaciones en la empresa, negocio o entidad afectada, para obtener la base liquidable se aplicará en la imponible, con independencia de las reducciones que procedan de acuerdo con los apartados anteriores, otra del 95 por 100 del mencionado valor, siempre que la adquisición se mantenga, durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo». El artículo 4.Ocho LIP dispone que estarán exentos de este impuesto: «Uno. Los bienes y derechos de las personas físicas necesarios para el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, siempre que ésta se ejerza de forma habitual, personal y directa por el sujeto pasivo y constituya su principal fuente de renta. A efectos del cálculo de la principal fuente de renta, no se computarán ni las remuneraciones de las funciones de dirección que se ejerzan en las entidades a que se refiere el número dos de este apartado, ni cualesquiera otras remuneraciones que traigan su causa de la participación en dichas entidades. También estarán exentos los bienes y derechos comunes a ambos miembros del matrimonio, cuando se utilicen en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional de cualquiera de los cónyuges, siempre que se cumplan los requisitos del párrafo anterior. Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes: (...) c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal. A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado. Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención. La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora». 3
Por su parte, el artículo 4.1 del RD 1704/1999 establece lo siguiente: «Quedarán exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio las participaciones en entidades cuya titularidad corresponda directamente al sujeto pasivo, siempre que se cumplan las demás condiciones señaladas en el artículo siguiente. A estos efectos, se entenderá por participación la titularidad en el capital o patrimonio de una entidad». Y su artículo 5.2 determina que: «Cuando una misma persona sea directamente titular de participaciones en varias entidades y en ellas concurran las restantes condiciones enumeradas en los párrafos a), b), c) y d) del apartado anterior, el cómputo del porcentaje a que se refiere el párrafo d) se efectuará de forma separada para cada una de dichas entidades. A tal efecto, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades». 2. La cuestión que suscita este recurso de casación consiste en determinar si, a efectos de aplicar la reducción en la base del impuesto sobre sucesiones por transmisión de empresa familiar, cabe o no que el sujeto pasivo perciba retribuciones de sociedades en las que participe indirectamente a través de sociedades familiares exentas, cuando dichas retribuciones percibidas de sociedades participadas no se incluyen en el cómputo de su principal fuente de renta. 3. La sentencia impugnada (FJ 3º) opta por la segunda solución (aplicación únicamente a las participaciones directas), razonando cuanto sigue: «(...) estas reglas tienden a evitar que sea un obstáculo para la exención la existencia de más de una empresa familiar que genere ingresos para el administrador, en concreto cuando los ingresos provienen de otras empresas también favorecidas por la exención, como literalmente prevé el art. 5.1.d) del Reglamento. Esta es la única solución que responde a la previsión del legislador de que el medio de vida principal provenga de esa clase de empresas. Nótese que, en cualquier caso, las sociedades participadas han de cumplir las condiciones del art. 4.0cho.Dos de la Ley del impuesto, lo que determinaría su exención. De todos modos, una de estas condiciones es que la participación del sujeto pasivo en el capital alcance la cuota del 5% en caso de participación individual y el 20% en caso de participación conjunta. Al contrario de lo que sostienen los recurrentes, estima la Sala que estos porcentajes deben atribuirse a la participación directa, no a la participación indirecta. Por un lado, ya hemos visto que los arts. 4.1 y 5.2 se refieren a participación directa, único modo de ostentar la titularidad del capital que exige el primero de estos preceptos. El término participación, sin más especificaciones, se refiere a la intervención o titularidad inmediata o directa, no a la indirecta o a través de personas o entidades interpuestas (precisión esta que debe hacer la Sección aunque disienta de la citada sentencia 1006/2015 de la Sección 5 ª). A ello podría añadirse que el art. 5.1.a) del Reglamento, en su tercer párrafo, al contemplar la participación indirecta en entidades, establece la exención sólo en favor de las participaciones en la entidad intermedia». 4. Ciertamente sobre la cuestión suscitada no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ], por lo que resulta conveniente un pronunciamiento del Tribunal Supremo que las esclarezca. Por otra parte, conviene tener presente que esta Sala, en la sentencia de 18 de julio de 2013 (casación 114/2009 ; ES:TS:2013:4273), interpretó el artículo 5.2 del RD 1704/1999, sobre cómo se ha de computar el 50% a que se refiere el apartado 2 párrafo d) del número 8 del artículo cuarto LIP, si bien, en realidad, se examinó el supuesto de titularidad directa de participaciones en varias entidades por parte de una misma persona; y donde se fijó la doctrina consistente en que, para la determinación del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto de la totalidad de los rendimientos del trabajo y por actividades económicas del sujeto pasivo, no se incluirán los rendimientos derivados de las funciones de dirección en las otras entidades. 5. La apreciación de interés casacional objetivo por las razones expuestas hace innecesario determinar si concurren las restantes alegadas por los recurrentes en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión. TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA, en relación con el artículo 90.4 LJCA, procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, la cuestión descrita en el punto 2 del fundamento jurídico anterior. CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo. 4
QUINTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA, y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA, remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto. Por todo lo anterior La Sección de Admisión acuerda: 1º) Admitir el recurso de casación RCA/5159/2017 preparado por don Nazario, don Sabino, don Jose Francisco, don Juan Antonio, don Andrés, doña Ana María, don Casiano y don Emilio contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2017 por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 1135/2015. 2º) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en: Determinar si, a efectos de aplicar la reducción en la base del impuesto sobre sucesiones por transmisión de empresa familiar, cabe o no que el sujeto pasivo perciba retribuciones de sociedades en las que participe indirectamente a través de sociedades familiares exentas, cuando dichas retribuciones percibidas de sociedades participadas no se incluyen en el cómputo de su principal fuente de renta. 3º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación los artículos 20.2 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones ; 4.Ocho uno y Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio ; y 4.1 y 5.2 del Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre. 4º) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo. 5º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto. 6º) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto. Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Celsa Pico Lorenzo Emilio Frias Ponce Jose Antonio Montero Fernandez Jose Maria del Riego Valledor 5