R-DCA-0536-2018 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del siete de junio de dos mil dieciocho.------------------------------------- Recursos de objeción interpuestos por las empresas Bioplus Care S.A. y PHARMAHEALTH S.A. contra el cartel del Concurso N 2018ME-000070-5101 promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de IMATINIB (COMO MELISATO) 400 MG, TABLETAS RECUBIERTAS (FILM COATED).-------------------------------------------------------- RESULTANDO I.-Que las empresas PHARMAHEALTH S.A. y Bioplus Care S.A., presentaron en tiempo, en fecha veinticuatro de mayo de dos mil dieciocho, recursos de objeción en contra del cartel del concurso de referencia.----------------------------------------------------------------------------------------------- II.- Que mediante auto de fecha veintiocho de mayo del dos mil dieciocho, esta Contraloría General concedió audiencia especial a la Administración, a efecto que se refiriera en forma amplia y bien fundamentada a los argumentos de las empresas recurrentes, solicitando a su vez, la remisión del cartel definitivo, y en caso de ser necesario, modificar el plazo de apertura de ofertas. Dicha audiencia fue atendida por la Caja Costarricense de seguro Social, mediante oficios AABS-0770-2018 y AABS-0770-2018 de fechas treinta de mayo y cuatro de junio de 2018, remitiendo a su vez, la última versión del cartel.-------------------------------------------------------- III.-Que en la presente resolución se han observado las disposiciones legales respectivas.------- CONSIDERANDO I. Sobre la competencia de la Contraloría General de la República: A efectos de determinar la competencia de este Despacho para conocer los recursos interpuestos, resulta oportuno traer a estudio lo indicado mediante resolución N R-DCA-386-2008 del 01 de agosto del 2008, que en cuanto a la posibilidad de objetar el cartel en Concursos de Medicamentos este órgano contralor indicó que: "(...) Como corolario de lo anterior, debe tomarse en cuenta que el recurso de objeción se encuentra inmerso dentro del régimen recursivo de la materia de contratación administrativa, y siguiendo los lineamientos trazados por la Sala Constitucional en el voto supracitado (sentencia número 0998-98), es viable afirmar que sobre las decisiones que se adopten en esta materia de adquisición de medicamentos por parte de la Administración la Contraloría General también tiene competencia para conocer y resolver recursos de objeción, que se interpongan en contra del cartel de los concursos que promueva la CCSS al tenor de la Ley 6914, siempre y cuando la estimación que haya hecho la CCSS para la compra promovida alcance el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecido en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa (...)" Así las
2 cosas, este Despacho tiene competencia para conocer los recursos de objeción interpuestos en contra del cartel de los concursos que promueva la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) al amparo de lo establecido en la Ley N 6914, en tanto la estimación que haya realizado la institución del objeto contractual supere el límite inferior vigente para la aplicación de la licitación pública establecida en el artículo 27 de la Ley de Contratación Administrativa para el estrato A, en el que se encuentra la CCSS, sea actualmente el monto de 649.000.000,00 para los casos que excluyen obra pública, según la resolución R-DC-15-2018, dictada por el Despacho de la Contralora General de la República de las nueve horas del veintiuno de febrero de 2018 y publicada en La Gaceta al Alcance Digital N 42 del 27 de febrero de 2018. Ahora bien, el cartel del concurso dispone en el apartado de Condiciones Específicas, lo siguiente: MODALIDAD DEL CONTRATO: SEGÚN DEMANDA CANTIDAD REFERENCIAL 1.475 CN ( ) CONDICIONES DE ENTREGA: MODALIDAD SEGÚN DEMANDA: Cuatro entregas no iguales con intervalos de tres meses entre cada entrega, la primera entrega pactada para el 08-01-2019, por la cantidad referencial de 450 CN, la segunda por 350 CN, la tercera por 325 CN y la cuarta por 350 CN. Lo anterior bajo el entendido que al ser la modalidad entrega según demanda, las cantidades por entrega y el número de entregas podrán variar de acuerdo al comportamiento del medicamento y las necesidades puntuales de la Institución. En caso de darse variaciones se le comunicará al proveedor con al menos 60 días naturales de antelación (COTIZAR PRECIOS UNITARIOS). Por lo que al determinarse que el procedimiento se tramita bajo la modalidad de consumo según demanda se tiene como de cuantía inestimable, y con lo cual para efectos de la competencia de este órgano contralor para conocer de los recursos de objeción presentados, ello implica que el procedimiento se equipare a una licitación pública de conformidad con el artículo 92 inciso d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, por lo que le asiste competencia a este Despacho para conocer de los recursos interpuestos en función del procedimiento.------------------------------------------------------------------------------------------------------------ II. Sobre la legitimación de las empresas objetantes Bioplus Care S.A. y PHARMAHEALTH S.A. El artículo 82 de la Ley de Contratación Administrativa, establece: Legitimación y supuestos. Podrá interponer el recurso de objeción todo oferente potencial o su representante ( ) Además, estará legitimada para objetar el cartel o el pliego de condiciones, toda entidad legalmente constituida para velar por los intereses de la comunidad donde vaya a ejecutarse la contratación o sobre la cual surta efectos (destacado agregado). Atendiendo lo dispuesto, la recurrente Bioplus Care S.A. indica que objeta el cartel del procedimiento No. 2018ME- 000070-5101, promovido por la CCSS para la adquisición de IMATINIB (COMO MELISATO)
3 400 MG, TABLETAS RECUBIERTAS (FILM COATED), y en cuanto a su legitimación expone que ( ) Bioplus Care S.A.es una empresa reconocida a nivel nacional por figurar como una importante proveedora de medicamentos de la Caja Costarricense de Seguro Social y siempre comprometida con la salud de la población costarricense. En el caso concreto del procedimiento de contratación aquí referenciado, hemos de señalar que nuestra compañía es un potencial oferente del producto objeto del referido proceso de contratación, cumpliéndose así con el supuesto de legitimación exigido por el artículo 82 de la Ley de Contratación Administrativa y el 178 de su Reglamento (folios 013 y 014 del expediente de objeción). Por su parte la empresa PHARMAHEALTH S.A. no se refiere al tema de su legitimación. Sobre esto, la Administración con ocasión de la audiencia especial remite el cartel de la contratación, señalando que: II. Sobre el Registro Precalificado. A folio 46 del expediente administrativo, se observa que las empresas Distribuidora Farmanova S.A. y Apotex Costa Rica S.A., aparecen con registro institucional precalificado vigente. (folio 22 del expediente de objeción). En este sentido, a folio 52 del expediente de objeción, consta según información remitida por la CCSS, que únicamente las empresas Distribuidora Farmanova S.A. y Apotex Costa Rica S.A. se encuentran en el registro de precalificación indicado, según se observa de la siguiente manera:------------------------
4 Además, la Administración mediante oficio No. AABS-0822-2018 de fecha 04 de junio de 2018, indicó: ( ) SEGUNDO: A folio 46 del citado expediente de compra, se observa en la Información señalada en el REGISTRO PRECALIFICADO, que a la fecha, aparecen AL DÍA en el registro de medicamentos precalificado, bajo el código institucional: 1-10-41-0935, las empresas: Distribuidora Farmanova S. A., fabricante: Novartis Pharma Stein AG Suiza para Novartis Pharma AG Suiza, con certificado de EMB #4134-IE-2781, con vencimiento el 29/10/2018. Asimismo, aparece activo la empresa: Apotex Costa Rica S. A., con fabricante: Apotex Inc., con certificado EMB #M-CA-16-00218, con vencimiento el 08/06/2021. (Ver folio 46 del expediente de compra) Razón por la cual, únicamente sendos proveedores institucionales pueden participar en la precitada compra, tal y como se expresa en la Decisión de inicio que se encuentra visible a folios 001 y 002 del citado expediente, ya que dicho procedimiento de compra (ME), se efectúa de conformidad con lo estipulado en la Ley #6914 denominada Reglamento para Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Reactivos, y que específicamente en el párrafo primero del numeral 19 señala en lo conducente: El procedimiento de compra se hará con fundamento en el registro de medicamentos, materias, reactivos y empaques, las condiciones generales aprobadas por Junta Directiva y las condiciones técnicas y administrativas específicas de la compra, definidas estas últimas de acuerdo con la normativa institucional aplicable. (folios 63 y 64 del expediente de objeción). Ante esto, se tiene que el artículo 72 de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social CCSS- adicionado mediante la Ley No. 6914-, en lo que resulta de interés dispone: Las compras y negociaciones a que se refiere el artículo anterior (se podrán realizar con la sola autorización de la Contraloría General de la República)*, de acuerdo con las siguientes normas especiales:*(la Sala Constitucional mediante resolución N 1557-07 del 07 de febrero del 2007, anuló del párrafo anterior lo destacado entre paréntesis.) a) La Caja Costarricense de Seguro Social establecerá y mantendrá actualizado un registro de oferentes de los productos, con base en su nombre genérico. La Contraloría General de la República y la Auditoría de la Caja Costarricense de Seguro Social tendrán una copia de este registro. La Oficina encargada de las compras pedirá libremente las cotizaciones a las empresas nacionales y extranjeras, inscritas en el registro de oferentes, y sus respuestas serán consideradas ofertas formales si llenan los requisitos del caso. Para tener derecho a ser consideradas, tales respuestas deberán se dadas por los oferentes dentro de los tres días hábiles siguientes al recibo de la solicitud de cotización (destacado agregado). En atención a esto, en la resolución No. R-DCA-675-2016 de las quince horas cinco minutos del once de agosto de dos mil dieciséis, este órgano contralor expuso: ( ) al tratarse de una compra de un medicamento la Administración tramitó el presente concurso (2016ME-000113-05101) de acuerdo con lo estipulado en la Ley número 6914 Ley Constitutiva de la Caja Costarricense de Seguro Social y del Reglamento para la Compra de Medicamentos, Materias Primas, Envases y Otros ( ) Es
así como, al ser tramitados este tipo de concursos por normativa especial, se establece expresamente en la misma que únicamente podrán participar, o lo que es lo mismo presentar oferta, aquellas personas físicas o jurídicas que se encuentren inscritas en el Registro de Oferentes, que para estos efectos constituye y mantiene actualizado el Departamento de Adquisiciones de la Caja Costarricense del Seguro Social. Concretamente, dicha restricción a participar se encuentra regulada en el artículo 72 de la Ley 6914 al establecer que: a) La Caja Costarricense de Seguro Social establecerá y mantendrá actualizado un registro de oferentes de los productos, con base en su nombre genérico ( ) La Oficina encargada de las compras pedirá libremente las cotizaciones a las empresas nacionales y extranjeras, inscritas en el -registro de oferentes ( ) ( ). Adicionalmente, el cartel del presente concurso establece lo siguiente: En Medicamentos. Cuando se fundamente en la ley 6914 solo podrán participar los oferentes que se encuentren activos en el Registro de Proveedores Precalificado de Medicamentos. (El subrayado no es original) ( ). En este sentido, este órgano contralor ha dispuesto que: [ ] en este tipo de procedimientos de contratación - compra de medicamentos - podrán participar únicamente aquellos oferentes que se encuentren previamente inscritos en el Registro de Oferentes bajo el mismo código institucional. [ ] Además, la razón de ser de dicho registro es que la CCSS invite a participar a todos aquellos oferentes que han pasado por el análisis de cumplimiento y han sido incorporados en este registro, afirmar lo contrario sería desconocer la finalidad última de este registro de precalificados. (Resolución número R-DCA-279-2015 de las nueve horas veintinueve minutos del quince de abril de dos mil quince). Ahora bien, en el presente caso, al amparo de las anteriores consideraciones, se debe verificar si la empresa objetante se encuentre inscrita en el registro de precalificados ( ) la empresa NOVOPHARMA LTDA no se encuentra legitimada para interponer la acción que nos ocupa, toda vez que la misma no resulta como potencial oferente y menos aún posible adjudicatario del concurso de marras, por lo que no le asiste legitimación para interponer el recurso de objeción bajo examen, ya que no se encuentra precalificada en el Registro Precalificado, en el código: 1-10-43-3090. ( ). De conformidad con las explicaciones presentadas por la CCSS, se tiene que la empresa objetante no se encuentra inscrita en el registro de precalificados, lo cual de acuerdo con lo explicado anteriormente resulta ser un requisito imprescindible para tener derecho a presentar oferta en este tipo de contrataciones. Por consiguiente, al no encontrarse inscrita en dicho registro de precalificados y por lo tanto no tener posibilidad de presentar oferta, por lo que no cuentan con la legitimación suficiente como para objetar el cartel. Ciertamente este órgano contralor ha mantenido una tesis amplia sobre la legitimación en el recurso de objeción, por lo que la condición de potencial oferente es un aspecto en el que ha existido una razonable flexibilidad para su demostración. No obstante, en el caso de este recurso, la condición de potencial oferente queda matizada por la regulación especial que existe, que para efectos de ser considerado potencial oferente debe estar inscrito en el respectivo registro de precalificados. Esto significa que para este caso, para objetar se amerita la inscripción en el registro respectivo, por lo que 5
siendo que se ha acreditado que la objetante no se encuentra incorporada al registro, procede rechazar de plano el recurso por falta de legitimación para interponer el presente recurso de objeción. Así las cosas, este órgano contralor estima que las empresas recurrentes no se encuentran legitimadas para objetar el cartel de esta contratación, por cuanto, conforme lo señala la Administración, no se encuentran inscritas en el registro del medicamento para el cual se promueve el concurso de mérito -requisito dispuesto en la normativa especial que regula la presente contratación-, por lo que la objetante no ostenta el carácter de potencial oferente. Con sustento en lo que viene dicho, se impone el rechazo de plano de los recursos interpuestos. Consideración de oficio: Como elemento adicional a lo ya abordado en la presente resolución, conviene señalar a la licitante que este Despacho entre otras, en la resolución R- DCA-0443-2018 del quince de mayo del 2018, se pronunció respecto a la competencia que por cuantía ostenta este Despacho para conocer de recursos de apelación en procesos de compra tramitados por la Caja Costarricense de Seguro Social, en razón del límite económico máximo del funcionario con competencia para adjudicar, de acuerdo con lo dispuesto en el Modelo de Distribución de Competencias en Contratación Administrativa y Facultades de Adjudicación de la Caja Costarricense de Seguro Social, aprobado en la sesión de Junta Directiva No. 8339 del 16 de abril del 2009, concluyéndose que la definición del monto máximo habilitado de acuerdo con ese modelo de distribución de competencias para cada funcionario, es el que permite determinar la competencia o no de este Despacho para conocer de recursos de apelación, señalándose en paralelo eso sí, que en estos casos, la compra estaría igualmente sujeta como máximo durante su ejecución, a ese monto que faculta el modelo como habilitante para adjudicar, posición que es la actualmente vigente. Así las cosas, y con el ánimo de no hacer nugatorio principalmente el derecho de recurrir que le asiste a los oferentes una vez emitido el acto final, es que esa Administración deberá incorporar en el cartel respectivo y a texto expreso, la dependencia y/o funcionario encargado de dictar el acto de adjudicación de acuerdo con el Modelo de Distribución de Competencias antes citado, dejando claro eso sí como fue indicado, que el límite máximo de compra se encontraría sujeto también al límite que para cada una de estos cargos define el modelo.-------------------------------------------------------------- POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 178 y 180 de su Reglamento, se resuelve: 1) Rechazar de plano los recursos de objeción presentados por las 6
7 empresas Bioplus Care S.A. y PHARMAHEALTH S.A. en contra del cartel del Concurso N 2018ME-000070-5101 promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de IMATINIB (COMO MELISATO) 400 MG, TABLETAS RECUBIERTAS (FILM COATED). NOTIFIQUESE. ---------------------------------------------------------------------------------------- Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Andrea Serrano Rodríguez Fiscalizadora ASR/svc NI: 13358, 13362, 13900,14211. NN: 07898 (DCA-2060-2018) Ci: Archivo central G: 2018002032-1