SALA CIVIL S. CENTRAL EXPEDIENTE N : 00517-2009-0-2601-JR-CI-01 MATERIA : IMPUGNACIÓN DE ACTO O RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA RELATOR : JIMMY CORONADO BALLADARES DEMANDADO : GOBIERNO REGIONAL DE TUMBES DEMANDANTE : VÁSQUEZ ACOSTA MANUEL ELÍAS RESOLUCIÓN NÚMERO DIECINUEVE TUMBES, Nueve de Noviembre del Dos Mil Nueve VISTOS en Audiencia Pública, con el Expediente N 435-08 sobre medida cautelar y auxilio judicial anexada y CONSIDERANDO: I. RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN. 1.1 Viene en apelación la Sentencia (Resolución número Trece del treinta de Junio del Dos Mil Nueve), obrante a fojas ciento cincuentisiete y siguientes, que Falló: Declarando Fundada la demanda interpuesta por Manuel Elías Vásquez Acosta, sobre Impugnación de Resolución Administrativa contra el Gobierno Regional de Tumbes; en consecuencia, Declaró la Nulidad de la Resolución Ejecutiva Regional N 00201-2008/GOB-REG-TUMBES-P de fecha cinco de marzo del dos mil ocho, y la Nulidad de la Resolución Regional Sectorial N 004428 de fecha seis de septiembre del dos mil siete, ordenando la vigencia de la Resolución Ejecutiva Regional N 00942-2007/GOB.REG.TUMBES-P; la que debe ser cumplida en sus propios extremos. II. RECURSO DE APELACIÓN. 2.1.1 El encargado la Procuraduría Pública del Gobierno Regional de Tumbes, mediante escrito de apelación de fojas ciento setenta y siguientes, sustenta que la naturaleza del agravio es de carácter legal, pues según la sentencia apelada se dispone la vigencia de la R.E.R. N 942-2007/GOB.REG.TUMBES-P, a pesar de no estar debidamente amparada en la normatividad legal vigente, según lo dispuesto en el artículo 82 de la Resolución Ministerial N 1174-91-ED que establece: Por ningún motivo procederá la reasignación al tuno nocturno del 1
personal docente que no reúne los requisitos de la especialidad y cuente con más de diez años de servicios oficial a la fecha de presentada la solicitud de reasignación. III. ANTECEDENTES. 3.1 Conforme al escrito de demanda que corre de fojas cuarenta y nueve y siguientes, la pretensión de la parte actora es Impugnar la Nulidad total de la Resolución Ejecutiva Regional N 00201-2008/GOB. REG. TUMBES-P del cinco de marzo del año en curso; se mantenga su Validez y Efectos Legales la Resolución Ejecutiva Regional N 00942-2007/GOB.REG.TUMBES-P 3. 2. En su escrito de fojas setentiuno y siguientes, el Procurador Público del Gobierno Regional de Tumbes contesta la demanda negándola y contradiciéndola, solicitando se declare infundada, porque: 3.2.1 El hoy demandante pedía ubicación, resultando de aplicación la Resolución Ministerial N 1174-91-ED que establece los desplazamientos de personal docente, y en el artículo 81, de la acotada Resolución Ministerial se exige la existencia de plaza vacante en turno nocturno y el art jiculo 82, agrega: Por ningún motivo procederá la reasignación al turno nocturno del personal docente que no reúne los requisitos de la especialidad y cuente con más de diez años de servicios oficiales a la fecha de presentada la solicitud o reasignación. 3.2.2 Parte de los argumentos esgrimidos sustentan la Resolución Ejecutiva Regional N 00201-2008/GOB.REG.TUMBES-P, el Informe N 140-2008/GOBIERNO REGIONAL TUMBES-GGR-ORAJ-OR de fecha seis de febrero del dos mil ocho, evacuado por la Oficina de Asesoría Jurídica del Gobierno Regional de Tumbes. 3.3 La resolución (sentencia) materia de apelación tiene como fundamento sustancial: 3.3.1 La resolución materia de impugnación se refiere a la reasignación al turno nocturno, entendida como la acción de la administración de personal que consite en el desplazamiento, con carácter permanente, del personal nombrado de una entidad a otra, en un cargo igual o similar, conservando su mismo grupo ocupacional y nivel de carrera alcanzado, situación que no sería la del demandante, pues lo que él demanda es un reubicación de plaza en el mismo sector, y de acuerdo al artículo 31 de la Ley del Profesorado. El pedido de 2
reubicación en la plaza de docente en turno nocturno, concurre el presupuesto de verosimilitud del derecho invocado, puesto que tiene por finalidad compatibilizar el horario de trabajo, que el mismo Director Regional de Educación dispone mediante oficios obrantes en autos, y de esta manera, poder desempañar su labor en el cargo administrativo en el área de la administración de la educación. 3.4 Mediante Dictamen N 547-2008 de fojas ciento y siguientes, el Fiscal de la Tercera Fiscalia Provincial Mixta de Tumbes, opina porque se declare infundada la demanda. 3.4 Mediante Dictamen N 356-2009 de fojas ciento noventidós y siguientes, la Representante del Ministerio Público, del análisis considera, que si bien es cierto desde el año dos mil dos hasta el año dos mil cuatro, mediante destaque laboró en el Colegio Nacional 7 de Enero del Distrito de Corrales en el horario nocturno, ello no genera un derecho, por la prohibición del artículo 298 del D. s. 019-90-ED. 3.5 El día de hoy en la Vista del Causa no hubo informe por no solicitarse: IV. FUNDAMENTOS. 4.1 La apelación es aquel recurso ordinario y vertical o de alzada formulado por quien se considera agraviado con una resolución judicial (auto o sentencia) que adolece de vicio o error. y encaminado a lograr que el órgano jurisdiccional superior en grado al que la emitió la revise y proceda a anularla o revocarla, ya sea total o parcialmente, dictando otra en su lugar u ordenando al Juez a quo que expida una nueva resolución de acuerdo a los considerandos de la decisión emanada del órgano revisor. Puntualizamos que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada (conforme al art. 382 del C.P.C.). 4.2 La ley N 27584 que regula el proceso contencioso administrativo, en concordancia con el artículo 148 de la Constitución, diseña al contencioso administrativo como un proceso de plena jurisdicción, o como la doctrina administrativa le denomina "de carácter subjetivo", de modo que el juez no se puede limitar a efectuar un mero control de la validez de los actos administrativos, sino que tiene encomendada la protección y la satisfacción de los derechos e intereses de los demandantes afectados por actuaciones 3
administrativas 1. Entre las pretensiones que los demandantes pueden formular en el proceso se encuentran: que se declare la nulidad, total o parcial, o la ineficacia del acto administrativo cuestionado, el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines; la declaración de contrario a derecho y el cese de toda actuación material que no se sustente en un acto administrativo y que se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo (artículos 5 y 38). (Jorge Danos Ordóñez) 4.3 El docente puede desempeñar otro empleo o cargo público remunerado, lo que es compatible con lo dispuesto en el artículo 15 y 40 de la Constitución Política del Perú. Según debate constituyente del año 1931, la excepción se sustentó en una doble necesidad: a) La inconveniencia del Estado de privarse de buenos e incluso insustituibles- docentes, por el solo hecho de ocupar alguna otra función pública; y, b) Los exiguos emolumentos de los docentes estatales, que hacía necesario autorizarles al pluriempleo. Se decía incluso en afirmación totalmente actual - que si la prohibición se aplicara sin excepciones, extensas zonas del país se quedarían sin maestros, pues de ordinario son también profesionales o técnicos en otras dependencias locales. 4.3 Dentro de unos de los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, están la Contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias, tal como lo establece el artículo 10 numeral 1 de la Ley N 27444. Esta misma Ley, en su artículo 202 (202.1), establece dentro de una de las modalidades para declarase la nulidad de oficio de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, el que se trate de los casos enumerados en el artículo 10 antes detallado, siendo requisitos sustancial el agravio al interés público. 4.4 De la revisión de la Resolución Ejecutiva Regional N 00201-2008/GOB.REG.TUMBES-P del cinco de marzo del dos mil ocho, obrante a fjoas cinco y seis, como la Resolución Ejecutiva Regional N 00942-1 Sobre el tema: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. El nuevo proceso contencioso administrativo peruano: Principio del fin de nuestro amparo alternativo? En: "Normas Legales". Tomo 319, Volumen n, Lima, diciembre 2002, pp. 1 Y ss. También publicado en: ''Jurisdicción constitucional, impartición de justicia y debido proceso". Ara Editores, Lima, 2003, pp. 253 Y ss. 4
2007/GOB.REG.TUMBES-P del veinticho de diciembre del dos mil siete, se tiene: 4.4.1 EN CUANTO A LA FORMA DE LA RESOLUCIÓN EJECUTIVA REGIONAL N 00201-2008/GOB.REG.TUMBES-P del 05.03.08 4.4.1.1 No se ha establecido que normativa le faculta para declarar la nulidad de oficio. 4.4.1.2 No se ha precisado que norma ha sido infringida para que merezca declararse su nulidad de oficio 4.4.1.3 No se ha precisado cual es el agravio al interés público que se produjo con la Resolución Ejecutiva Regional N 00942-2007/GOB.REG.TUMBES-P del 28.12.07. 4.4.2 EN CUANTO A LA FONDO DE LA RESOLUCIÓN EJECUTIVA REGIONAL N 00201-2008/GOB.REG.TUMBES-P del 05.03.08 4.4.2.1 Los requisitos de contar con más de diez (10) años de servicios oficiales a la fecha de presentación de la solicitud de reasignación, no es aplicable al ahora demandante, pues si se aplicara, se le estaría privando del derecho al doble trabajo establecido en el artículo 40 de la Constitución Política del Perú para los profesores, pues tendría que dejar de trabajar en uno de los dos que tiene ganados oficialmente; caso que no ocurriría con un profesor que sólo se dedique a un solo trabajo de docente, en donde si no cumple con los requisitos, se quedaría en el primero en su turno diurno, no perdiendo su trabajo. 4.4.3 Al expedirse la Resolución Ejecutiva Regional N 00201-2008/GOB.REG.TUMBES-P del cinco de marzo del dos mil ocho, obrante a fojas cinco y seis, contravino el artículo 40 de la Constitución Política de Perú, su desarrollo la Ley N 24029, modificada por la Ley 25212 del Profesorado con su Reglamento D.S. N 019-90.ED, por lo que al contener dicha Resolución Regional N 002001-2008, antes detallada, vicios de nulidad, la recurrida debe confirmarse. En aplicación del Artículo 364 del Código Procesal Civil en concordancia con el artículo 39 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. V. DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, y los propios fundamentos de la recurrida LA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE TUMBES, 5
POR UNANIMIDAD RESUELVE: CONFIRMAR LA SENTENCIA apelada (Resolución número Trece del treinta de Junio del Dos Mil Nueve), obrante a fojas ciento cincuentisiete y siguientes, que Falló: Declarando Fundada la demanda interpuesta por Manuel Elías Vásquez Acosta, sobre Impugnación de Resolución Administrativa contra el Gobierno Regional de Tumbes; con lo demás que contiene. Interviniendo como Juez Superior Ponente BORIS VLADIMIR MAQUI VERA Señores Jueces Superiores: Vizcarra Tinedo, Valencia Hilares y Maqui Vera. Secretario: Jimmy Coronado Balladares 6