MINISTERIO DE HACIENDA Recurso nº 656/2018 C. Valenciana 163/2018 Resolución nº 745/2018 RESOLUCIÓN DEL En Madrid a 31 de julio de 2018 VISTO el recurso interpuesto el 2 de julio de 2018 por D.J.D.D.L.R.D.S.J. en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (ASPEL), por medio del cual impugna los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, del procedimiento de contratación del «Servicio de limpieza e higienización en la Dirección Territorial de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de Alicante, (número de expediente: CNMY18/AT00A/30)», promovida por la Consellería d'educació, Investigació, Cultura i Esport, de la Comunidad Valenciana, este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO. Primero. La Consellería d'educació, Investigació, Cultura i Esport, de la Comunidad Valenciana, convocó mediante anuncio publicado entre otros medios- en el DOUE nº DO/S S113, 257446-2018-ES, de 15 de junio y en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 14-06-2018, la licitación del contrato de servicios denominado «Servicio de limpieza e higienización en la Dirección Territorial de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de Alicante, (número de expediente: CNMY18/AT00A/30)», con un valor estimado del contrato calculado conforme al art 101 de la Ley de Contratos del Sector Público, de 615.953,15 y un plazo de duración de tres años meses con posibilidad de dos prórrogas de un año cada una. Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 9/2017, (LCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo que desarrolla AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
2 parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, tratándose de un contrato administrativo de servicios sujeto a regulación armonizada conforme a los arts. 12, 17 y 22.1.b) de la Ley 9/2017. Tercero. Mediante escrito presentado el 2 de julio de 2018 en el Registro del Tribunal Central de Recursos Contractuales, D.J.D.D.L.R.D.S.J. en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (ASPEL), interpone recurso especial en materia de contratación, contra los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, del procedimiento de contratación del «Servicio de limpieza e higienización en la Dirección Territorial de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de Alicante,( número de expediente: CNMY18/AT00A/30)». Cuarto. El Subsecretario de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deporte, de la Comunidad Valenciana, por delegación del órgano de contratación, el 4 de julio de 2018, acordó remitir al Tribunal el expediente administrativo así como el informe previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público. Quinto. Interpuesto el recurso, con fecha 16 de julio de 2018 este Tribunal dictó resolución por la que se acordaba la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 49 y 56 de la LCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 46.2 de la LCSP y en el marco del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Generalitat de Valencia, publicado por la Resolución de 10 de abril de 2013, de la Subsecretaría, del citado Ministerio por la que se publica el Convenio de colaboración con la Generalitat Valenciana sobre atribución de competencia de recursos contractuales, (BOE nº 92 de 17 de abril de 2013). Segundo. La recurrente, ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (ASPEL), está legitimada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48.2 in fine de la LCSP, al tratarse de una persona jurídica que es una asociación representativa
3 de intereses colectivos de las empresas españolas dedicadas al sector de la limpieza de edificios, por lo que ostenta un interés legítimo en defensa del interés colectivo del sector y conforme a su propia finalidad, para impugnar un pliego de cláusulas administrativas que rige la licitación de servicios de tal naturaleza. En este sentido la LCSP reconoce expresamente y de forma singular la legitimación para recurrir a la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados. Tercero. El acto que es objeto de recurso son los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, sin embargo las alegaciones del recurso se refieren exclusivamente al PCAP, y en concreto a los apartados D y LL del anexo I, que constituye el cuadro de características del citado PCAP, por ser dichos apartados los que contienen la regulación del precio como único criterio de adjudicación del procedimiento. De conformidad con los artículos 44.2.a) y 44.1.a) de la LCSP el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de un contrato administrativo de servicios y los correspondientes Pliegos de Prescripciones Técnicas son susceptibles de impugnación mediante el recurso especial en materia de contratación, siempre y cuando se trate de un contrato con un valor estimado superior a 100.000. Cuarto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 51 de la LCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 2 de julio de 2018 en el Registro del Tribunal Central de Recursos Contractuales, consta en el expediente que la licitación ha sido objeto de publicidad el 15 de junio de 2018 en el DOUE y el 14 de junio de 2018 en la Plataforma de Contratación del Sector Público, por lo que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 50.1.b) de la LCSP. Quinto. En lo que respecta al fondo del asunto, el recurrente denuncia que el PCAP al utilizar como criterio de adjudicación único el precio, incurre en vulneración del artículo 145.3 letra g) de la LCSP, ya que, según él, en los contratos de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación del contrato El recurrente argumenta que el Pliego impugnado convierte el procedimiento de adjudicación en una subasta encubierta y cita en apoyo de su pretensión diversos
4 apartados del preámbulo de la Ley 9/2017 en los que destaca la finalidad de conseguir en los servicios a contratar una mejor relación entre la calidad y el precio, la consecución del respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad También resalta párrafos del preámbulo referidos a que las consideraciones de tipo social, medioambiental, de innovación y desarrollo, han de estar presentes al diseñarse los criterios de adjudicación o como condiciones de ejecución, de los que concluye que en los pliegos que impugna debe incluirse más criterios de adjudicación y no solamente el precio. También alega que el Pliego no establece ningún criterio para considerar la oferta desproporcionada de lo que colige que no se van a respetar en las ofertas las condiciones salariales pactadas en el Convenio Colectivo de aplicación. Finalmente cita una serie de preceptos de la LCSP, como son los artículos 100 a 102, relativos al presupuesto base de licitación, valor estimado y precio del contrato, en los que se contienen citas sobre los costes laborales de los contratos, así como los artículos 122 y 130, sobre el respeto a las condiciones salariales y a la subrogación laboral, por los licitadores y adjudicatarios, preceptos todos ellos que en realidad no son aplicables directamente a la controversia jurídica ni sirven de soporte al vicio de nulidad en el que se fundamenta el recurso, pues no se argumenta ninguna conexión directa del PCAP con la infracción de dichos preceptos. La resolución del recurso solo plantea una cuestión controvertida y tiene naturaleza exclusivamente jurídica. Se alega que la elección de un solo criterio de adjudicación consistente en el precio, en un PCAP referido a un contrato de servicios de limpieza, es contrario a la LCSP, ya que según alega el recurrente este tipo de servicios es masivo en mano de obra siendo los costes directos e importantes los laborales, por lo que es uno de los casos para los que el artículo 145 de la LCSP requiere establecer más de un criterio de adjudicación. Antes de analizar el derecho positivo aplicable, es preciso recordar que siendo la finalidad de los criterios de adjudicación determinar qué oferta satisface mejor las necesidades de la entidad adjudicadora, el órgano de contratación dispone de un ámbito de
5 discrecionalidad para la fijación de los criterios de adjudicación y para atribuir a cada uno de ellos la ponderación que considere más adecuada en cada caso, dentro del marco legal y de respeto a los principios de la contratación. En el ejercicio de dicha discrecionalidad técnica el órgano de contratación explica los motivos de su decisión con referencia al informe justificativo de la elección del procedimiento, forma de adjudicación, clasificación y criterios de solvencia elaborado por la Directora Territorial de Alicante en fecha 22 de marzo de 2018, obrante en el expediente remitido a este Tribunal, en el que hizo constar que se ha tomado en consideración un único criterio de adjudicación, en concreto el precio, "puesto que las prestaciones están perfectamente definidas, claramente relacionadas con los costes y sujetas a una frecuencia fija sin posibilidad de introducir modificaciones en el contrato. Asimismo, al ser el precio el único factor determinante permite agilizar y reducir el tiempo en el proceso de adjudicación dada la fecha en la que nos hallamos y la finalización del servicio que se está prestando. La controversia jurídica se centra por tanto en la interpretación del alcance del texto de la LCSP permite la elección de un solo criterio de adjudicación, tal como resulta en el art 145.3 que comienza indicando: "La aplicación de más de un criterio de adjudicación procederá, en todo caso, en la adjudicación de los siguientes contratos ", redacción que indudablemente deja margen para utilizar un solo criterio de adjudicación en casos distintos de los enunciados en dicho precepto. En el mismo sentido la regulación de las ofertas temerarias, tal como se va a exponer a continuación prevé el escenario en el que en el PCAP exista uno solo criterio de adjudicación y éste sea el del precio. Esta posibilidad está prevista en la Directiva de aplicación, Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE cuyo artículo 67 dispone: Los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores no tengan la facultad de utilizar solamente el precio o el coste como único criterio de adjudicación o podrán limitar la aplicación de ese criterio a determinadas categorías de poderes adjudicadores o a determinados tipos de contratos.
6 El apartado 5 de este artículo 67 admite en abstracto la posibilidad de supuestos en los que el precio sea el único criterio de adjudicación, lo que evidencia que no siempre la oferta más ventajosa o el binomio precio-calidad, implica rechazar que el precio sea el único criterio: 5. El poder adjudicador precisará, en los pliegos de la contratación, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa, excepto en el supuesto de que esta se determine sobre la base del precio exclusivamente. En consecuencia, se trata de examinar si en el caso contemplado en el PCAP concurren las circunstancias excepcionales previstas en el artículo 145.3 g): que las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase en el contrato, siendo por consiguiente el precio el único factor determinante de la adjudicación. En los contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, y en los contratos de prestación de servicios sociales si fomentan la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas asignadas a la ejecución del contrato, promueven el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral o cuando se trate de los contratos de servicios sociales, sanitarios o educativos a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, o de servicios intensivos en mano de obra, el precio no podrá ser el único factor determinante de la adjudicación. Igualmente, en el caso de los contratos de servicios de seguridad privada deberá aplicarse más de un criterio de adjudicación. No se ha discutido por el órgano de contratación que el servicio objeto de contratación sea un servicio intensivo en mano de obra. El término de contratos o actividades en mano de obra intensiva proviene del inglés labor-intensive y designa aquellas actividades económicas que requieren una gran número de trabajadores en comparación con las exigencias de capital que precisan.
7 Este Tribunal ha aceptado que los contratos de limpieza de edificios son intensivos en mano de obra en su reciente Resolución 702/2018, en la que se ha sentado el siguiente criterio que por identidad de razón resulta aplicable al presente caso: A nuestro entender el artículo 145.3.g) LCSP contiene una compleja estructura al establecer una regla general, una excepción y una contraexcepción. Así la regla general es que los contratos de servicios deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contraexcepción enumerando una serie de contratos de servicios, entre ellos en los de servicios en intensa mano de obra, que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación, entre ellos. En tal sentido, aunque ciertamente el artículo 145.3.g) LCSP no diga taxativamente que los contratos de servicios enumerados en su párrafo segundo necesariamente deban tener más de un criterio de adjudicación, lo cierto es que así lo impone la lógica del precepto puesto que si extendiéramos a los contratos de servicios enumerados en el párrafo segundo del art. 145.3.g) LCSP la excepción establecida en su párrafo primero para todos los contratos de servicios, ningún sentido tendría la mención especial que a ciertos contratos de servicios se hace en su párrafo segundo. Por consiguiente debe rechazarse que el tratarse de un contrato con las prestaciones perfectamente definidas técnicamente y que no permita variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase permita exceptuar el mando de que los contratos de servicios en intensa mano de obra se adjudiquen atendiendo a una pluralidad de criterios.. Por otra parte, el tenor del artículo 149.2 a) de la LCSP, deja vacío de contenido el argumento del recurrente sobre la ausencia de previsión en los Pliegos de disposición alguna sobre la concurrencia de ofertas temerarias, pues dicha posibilidad está contemplada en la ley, razón por la que la falta de previsión expresa en el PCAP, permite presumir que el órgano de contratación acepta la aplicación del criterio de la norma. En efecto el citado artículo 149.2 a) dispone:
8 " a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente. b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto." Pero es que además al contrario de lo que afirma el recurrente, el anexo I del PCAP, que contiene el cuadro de características, en su apartado M, sí que contempla expresamente un criterio propio para evaluar la temeridad de las ofertas, lo que hace pensar que el recurso tiene un carácter abstracto desvinculado con las circunstancias concretas del PCAP impugnado. VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto el 2 de julio de 2018 por D.J.D.D.L.R.D.S.J. en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (ASPEL), por medio del cual impugna los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas, del procedimiento de contratación del «Servicio de limpieza e higienización en la Dirección Territorial de Educación, Investigación, Cultura y Deporte de Alicante,( número de expediente: CNMY18/AT00A/30)», ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a la aprobación de los pliegos para incluir en ellos más de un criterio de adjudicación como ordena el artículo 145.3 LCSP Segundo. Levantar la suspensión de la adjudicación acordada por este Tribunal, de conformidad con el art. 57.3 de la LCSP.
9 Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.1 in fine del TR de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el RDL 3/2011 de 14 de noviembre y en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.