R-DCA-567-2016 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División Contratación Administrativa. San José, a las trece horas con veintisiete minutos del ocho de julio de dos mil dieciséis.--------------------- Recurso de objeción interpuesto por AUTOCAMIONES DE COSTA RICA S.A. en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2016LN-000003-0012400001, promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes MOPT para la Adquisición de Maquinaria Pesada.--- RESULTANDO I.- Que la empresa Autocamiones de Costa Rica S.A. presentó ante esta Contraloría General, en fecha 24 de junio del año en curso, recurso de objeción en contra de las modificaciones al cartel de la referida licitación. --------------------------------------------------------------------------------------------------------- II. Que mediante auto del 27 de junio del 2016, este Despacho brindó audiencia especial a la Administración para que se refiera al recurso de objeción interpuesto por la empresa Autocamiones de Costa Rica S.A. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------- III. Que Autocamiones de Costa Rica S.A. presentó ante esta Contraloría General, escrito adicional a su recurso, denominado adición para mejor proveer, el día 27 de junio del presente año. ------------ IV. Que mediante auto del 28 de junio del 2016, se otorgó nueva audiencia especial a la Administración licitante respecto al escrito adicional presentado por Autocamiones de Costa Rica S.A., solicitando a su vez la remisión del cartel de la contratación. -------------------------------------------- V. Que Autocamiones de Costa Rica S.A. presentó el día 29 de junio del año en curso escrito descrito como aclaración respecto al recurso de objeción interpuesto por dicha empresa contra el cartel de la Licitación Pública 2016LN-000003-001240000001.-------------------------------------------------- VI.- Que la Administración atendió las audiencias concedidas mediante oficio No. DVA-DPI-2016-511 del 1 de julio del 2016. ----------------------------------------------------------------------------------------------- VII. Que en el procedimiento se han observado las disposiciones legales respectivas.------------------- CONSIDERANDO I.- Consideraciones previas: Sobre el caso en particular es importante indicar que el cartel del concurso de marras anteriormente fue objeto de una serie de recursos de objeción, todos resueltos mediante resolución R-DCA-411-2016 del 17 de abril del año en curso. En ese sentido se hace necesario analizar si los cuestionamientos en que se fundamenta el nuevo recurso versan sobre cláusulas cartelarias que fueron modificadas, o si por el contrario, tratan de argumentos precluidos por referirse a requerimientos o cláusulas que no sufrieron modificación alguna y por ende se mantienen incólumes desde el pliego de condiciones inicial, en cuyo caso debieron ser objetadas en el momento procesal correspondiente. En ese sentido, aún y cuando se tratare de alegatos
2 debidamente motivados y fundamentados sobre cláusulas cartelarias que no fueron modificadas, los mismos deberán ser rechazados en el tanto que debieron ser presentados en el momento procesal oportuno, el cual sería, con la interposición del recurso de objeción contra el cartel en su versión inicial y no en una etapa posterior donde la única posibilidad de recurrir, queda condicionada a las modificaciones o enmiendas que le haya efectuado la Administración. Es por ello, que todo argumento que en el presente caso no se encuentre referido a impugnar modificaciones practicadas al cartel, se encontraría precluido por no ser objeto de impugnación en su momento. En relación con lo que viene dicho y en cuanto a la preclusión, se debe señalar que esta debe ser entendida como la pérdida, extinción o consumación de una facultad legal, de tal manera que aquellos aspectos que no se hayan alegado en contra de la versión inicial de cartel, no pueden ser objeto de recurso de objeción en momento ulterior, justamente por configurarse la preclusión expuesta. Sobre este aspecto, ha dicho este órgano contralor en la resolución R-DCA- 310-2013 del 4 de junio del 2013, lo siguiente: ( ) Sobre este punto es menester señalarle al objetante, que tratándose de la impugnación de modificaciones cartelarias, cuando estas han sido efectuadas como consecuencia de una resolución expresa de este órgano contralor, atendiendo precisamente recursos de objeción presentados contra el cartel original, la nueva impugnación que llegare a plantear debe versar exclusivamente sobre las modificaciones practicadas por la Administración, de forma tal que en estos casos, no es que estamos en presencia de una nueva habilitación para impugnar en su totalidad el cartel, sino que las objeciones que se puedan presentar en este estadio, serán contra el contenido de esas modificaciones. No pudiendo en consecuencia devolvernos a la valoración de aspectos que fueron o debieron ser impugnados durante el primer plazo de impugnación, resultando entonces que sobre estos puntos cartelarios no considerados originalmente, ha operado la figura de la preclusión. Este instrumento supone sencillamente que en materia de recurso de objeción, los aspectos o cláusulas cartelarias no impugnadas oportunamente, adquieren consolidación aún y cuando con posterioridad, se efectuaren modificaciones cartelarias que no afecten aquellas, es en otras palabras, ( ) la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. Su objetivo consiste en el rechazo de recursos cuando el argumento de la parte gestionante se centra en reabrir discusiones que se debieron discutir en etapas anteriores, así el proceso se ejecuta de forma sucesiva, en el cual durante su desarrollo se van clausurando en forma definitiva cada una de sus etapas, impidiéndose volver a momentos procesales ya consumados. (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 263). Asimismo, en el estudio de este tema se ha indicado que... la institución de la preclusión tiene por objeto obtener concentración del procedimiento evitando la dispersión de los actos procesales al establecer para las partes la carga de tener que realizarlos en su momento procesal bajo la sanción tener por perdida la posibilidad de alegación, de prueba o de impugnación... (GIMENO SENDRA, Vicente y otros, Curso de Derecho Procesal Administrativo, Valencia, 1994, p. 266). Tomando en consideración lo expuesto, se puede concluir que recae bajo responsabilidad del gestionante que alega una
3 determinada situación, esgrimirla en el momento procesal oportuno ( ) (Resolución R-DCA-081-2011 del 11 de febrero del 2011) ( ) Reseñado lo anterior, y siendo que nos encontramos en la segunda ronda de objeciones al cartel de la licitación de marras, corresponde analizar si los argumentos del recurrente versan precisamente sobre modificaciones o enmiendas que haya efectuado la Administración al cartel, o bien se trata de aspectos que bien pudieron ser impugnados durante el primer plazo previsto para impugnar el cartel original, lo cual será abordado en el siguiente apartado.------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------ II.-Sobre el fondo: 1) Especificaciones técnicas de la Posición N 1 Motoniveladora. 1.1. Transmisión. 1.1.a. La protección de exceso de velocidad y traba destraba. Señala la objetante que en cuanto a la protección exceso de velocidad, traba y destraba (puntos a) y c) de su anterior recurso de objeción contra el texto original del cartel, esta Contraloría General procedió a resolver - folios 18 y 19 de la Resolución N R-DCA-411-2016-, no obstante en las modificaciones realizadas y publicadas el pasado 14 de junio, no consta ningún cambio referente a estos puntos, con lo cual se desacata lo resuelto y es el motivo por el cual se requiere realizar la respectiva modificación. En cuanto a este punto, señala la Administración que por error involuntario se omitió incluir este aspecto en la modificación y se transcribe la redacción que sería incorporada en el cartel: "Transmisión controlada electrónicamente, que permita cambios de marcha suave a plena carga y a cualquier velocidad del motor. Con protección contra exceso de velocidad o sobre revolucionado para evitar daños al motor y la transmisión en caso de mala operación. De seis velocidades de avance mínimo y cuatro velocidades de retroceso como mínimo. Deberá de tener sistema de bloqueo o traba y destraba del diferencial". Criterio de la División: Con ocasión de lo expuesto por las partes, y siendo que existe un reconocimiento de la Administración en punto a la omisión advertida por el objetante, se declara con lugar este punto del recurso a efectos que la Administración proceda con la corrección del cartel y se brinde la debida publicación a la modificación. 1.1.b. En cuanto a las 6 velocidades de avance y cuatro velocidades de retroceso como mínimo. Señala la objetante que las modificaciones al cartel indican que la motoniveladora debe poseer 6 velocidades de avance y 4 de retroceso, lo cual impide su participación debido a que la máquina que pueden ofrecer cuenta con 6 velocidades de avance y 3 de retroceso. Considera que la Administración admitió en sus argumentaciones respecto al anterior recurso- que no es importante la velocidad de la motoniveladora ya que varía de acuerdo al peso o configuración del equipo, siendo que incluso no fue un aspecto considerado por la Administración al redactar el cartel, análisis por el cual se admitió reducir el número de velocidades originalmente dispuestas: 8 de avance y 4 de retroceso a 6 velocidades de avance y 4
4 de retroceso. No obstante señala que existe contradicción, pues la Administración nuevamente comete el mismo error al no considerarse este aspecto al momento de realizar las modificaciones, limitando: 6 velocidades de avance y 4 de retroceso, sin ninguna justificación técnica ni argumentación relacionada con el peso y/o la configuración de los equipos, con el agravante que baja las velocidades de avance pero persisten las 4 hacia atrás, con lo cual no tiene posibilidad de participación. Señala que el trabajo de la transmisión de motoniveladoras de las marchas hacia adelante es para determinar los cortes que se desean realizar para abrir o reparar un camino, ya que de acuerdo a las velocidades hacia adelante así será la fineza de los cortes; mientras que las velocidades hacia atrás únicamente son para realizar la labor de posicionamiento para de nuevo empezar a realizar los cortes hacia adelante, de manera que las marchas hacia atrás no requieren velocidad ni fuerza, razón por la cual con tres marchas en reversa se realiza perfectamente lo requerido. Se solicita modificar el cartel para que se permita participar con motoniveladoras con 3 velocidades de retroceso, en vista que no existe ninguna razón técnica para sustentar un requerimiento superior y la motoniveladora a ofrecer permite cumplir con el objetivo requerido. En cuanto a este punto, señala la Administración que mantiene el mismo criterio técnico mediante el cual la Contraloría General emitió la resolución R-DCA-411-2016 que declaró parcialmente con lugar el recurso en su momento. Criterio de la División: Para resolver este punto del recurso debemos considerar el contexto en que ha sido analizado el tema por este Despacho, motivo por el cual se trascribe lo entonces resuelto en la resolución R-DCA-411-2016 de cita: "(...) En torno a este punto, la Administración modificará lo requerido originalmente. Al respecto no debe olvidarse que la entidad es quién más conoce sus necesidades y cómo deben ser satisfechas. A pesar que el recurrente solicitaba 6 de avance y 3 de retroceso, el Ministerio requerirá 6 de avance mínimo y 4 de retroceso, por lo que se declara parcialmente con lugar. Véase que de las misma documentación aportada por el recurrente se evidencia que en el mercado existe maquinarias con 4 de retroceso como es el caso de Komatsu y Volvo (folio 64), por lo que no se estaría direccionando a una única marca. Queda bajo la responsabilidad de esa entidad las razones técnicas para la modificación y deberá darle la publicidad correspondiente (...)" Así las cosas, ha sido expresa la redacción de la resolución en el sentido que pese a la solicitud de la recurrente (6 velocidades de avance y 3 de retrocesos), se requeriría 6 de avance y 4 de retroceso y con base en ello se declaró parcialmente con lugar el recurso, incluso se señaló que en el mercado existen equipos con 4 velocidades de retroceso por lo que no se direcciona el concurso a favor de una empresa en particular. En el presente caso, lo que la objetante manifiesta ahora, es que esa decisión de la Administración de requerir cuatro velocidades de retroceso plasmada en la modificación, le afecta su participación, toda vez que el equipo que pretende ofertar solo posee tres, aspecto este que por un lado ha de recordarse al objetante que ya fue abordado con el
5 recurso anterior, por lo tanto la discusión del tema se encuentra precluida, no obstante en segundo término, considere igualmente el recurrente que el recurso de objeción en todo caso, no es un mecanismo para pretender adaptar el cartel de un concurso a las características propias de un bien que determinado proveedor se encuentra interesado en ofrecer a la Administración, sino que este se encuentra diseñado para remover del cartel aquellas cláusulas que provoquen para la generalidad de oferentes una violación a los principios de la contratación administrativa, normas de procedimiento o el ordenamiento jurídico. Así las cosas, procede el rechazo de plano del recurso en este extremo. 2) Sistema de Freno de Estacionamiento y Activación Automática de los Frenos. Señala la objetante que la autorización para la fabricación de maquinaria y equipos automotrices depende del cumplimiento de normas internacionales de seguridad, tal como la marca RHINO que fabrica en Estados Unidos maquinaria para el movimiento de tierra, como las motoniveladoras y que se rigen bajo la norma de seguridad ISO 3450 referida a funcionamiento y procedimientos de prueba para los sistemas de freno, no obstante para diferenciarse de la competencia, cada fabricante implementa componentes adicionales que aumentan su capacidad de frenado, pero cuyo funcionamiento es equivalente, motivo por el que no procede requerir un componente exclusivo pues favorece a una marca específica, de manera que se debe indicar como "preferiblemente" aquello componentes que den ayuda adicional al sistema estándar de frenado que trae la máquina. En ese sentido el cartel requiere un elemento adicional que neutralice la transmisión en caso de emergencia, lo cual cumple su motoniveladora, con la única diferencia que la activación del sistema puede ser manual o automático, pero lo trascendental no es cómo se activa el sistema, sino que cumpla con el objetivo de una seguridad adicional a la que de por sí ya tiene la máquina. Se requiere participar con su sistema adicional que cumple con el objetivo solicitado, ya que la diferencia únicamente es su activación. Al respecto señala la Administración que mantiene el mismo criterio técnico en el cual la Contraloría General emitió la resolución R- DCA-411-2016 que declaró sin lugar dichas objeciones. Criterio de la División. La empresa objetante requiere que el cartel permita que el sistema adicional que neutralice la transmisión sea manual o automático, no obstante dicho aspecto fue debatido en la anterior ronda de objeciones y resuelto por esta Contraloría General, en el sentido de señalar que el recurso de objeción no es una herramienta para que la Administración adecue sus necesidades a las posibilidades de los objetantes sino que por el contrario, la Administración es quién mejor conoce sus necesidades y por ello los oferentes deben ajustarse a estos, adicionalmente se indicó que este tipo de característica automática es exclusivo de algunas marcas pero sin fundamentación alguna, por lo que se declaró sin lugar este punto del recurso en la resolución N R-DCA-411-2016. Así las cosas,
6 consta que este aspecto ya fue debatido con ocasión de la anterior ronda de objeciones y fue declarando sin lugar conforme a la pretensión de la objetante, y manteniendo intacta la cláusula del cartel original, de manera que se desprende que nos encontramos en presencia de un aspecto que debe ser considerado como precluido y respecto al cual nuevamente no se puede entrar a debatir, por lo que procede el rechazo de plano de este argumento. 3) Del sistema de evaluación de ofertas. 3.1 Experiencia del oferente. Cuestiona la objetante la calificación de la experiencia con base en la modificación implementada por la Administración, máxime considerando que el punto 2.1 GENERALIDADES: inciso c) CONSORCIO permite su participación en consorcio con el fabricante RHINO ; y el inciso e) establece los requisitos para la participación de un oferente extranjero. Además el punto 4 DEL ADJUDICATARIO Y/O CONTRATISTA, 4.1 Acreditación inciso b) permite la adjudicación de contratistas nacionales y extranjeros. No obstante señala que la modificación del cartel limita su participación con la empresa RHINO en vista que establece: "también se debe presentar documentos que evidencien la venta de al menos 2 equipos del mismo tipo y marca (mismos que podrán ser verificados por la administración) para que sea admisible la oferta.", con lo cual se objeta lo referido a los documentos que evidencien las ventas, ya que como consorcio cuenta con ventas realizadas fuera del territorio nacional y así se impide su participación y contraviene las normas derivadas del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, por lo que lo correcto es que el cartel admita las ventas de equipos del mismo tipo y marca a los ofrecidos que no necesariamente hayan sido en el mercado nacional, motivo por el cual se solicita que se elimine lo siguiente: a) la restricción de que la experiencia pedida sea sólo nacional y b) que los documentos que evidencien la venta de al menos 2 equipos del mismo tipo y marca, sea única y exclusivamente para Costa Rica. Indica la objetante que esta norma del cartel atenta contra el Tratado de Libre Comercio República Dominicana-Centroamérica-Estados Unidos, en particular al capítulo 9 relacionado con las Compras Públicas, numeral 9.8, que dispone que ninguna entidad contratante puede establecer como condición que el proveedor tenga experiencia de trabajo previa en el territorio de la Parte. Además, el Tratado establece que se valorará la capacidad financiera y técnica fuera del territorio de la Parte de la entidad contratante, con lo cual al ser RHINO una empresa de los Estados Unidos cubierta por las disposiciones del Tratado, no debe mantenerse la discriminación y el trato desigual de exigir y admitir experiencia únicamente adquirida en el territorio nacional, ya que esa disposición viola el referido Tratado y podría ser causa de una denuncia formal por la violación a los términos del indicado Tratado de Libre Comercio, el cual tiene constitucionalmente rango superior a la Ley. Además esta cláusula cartelaria atenta contra el artículo 56 del RLCA relativo a la experiencia, en tanto que se indica que la experiencia requerida
7 por la Administración será considerada cuando sea positiva, regla que igualmente deberá aplicarse cuando trate de experiencia obtenida en el extranjero, de manera que el artículo no discrimina entre la experiencia nacional o extranjera, por lo que el Ministerio de Obras Públicas y Transportes no puede restringir la valoración de experiencia únicamente al territorio nacional, por lo que se solicita reformar el cartel y se admita y valore en igualdad de condiciones la experiencia adquirida fuera del territorio costarricense, por empresas de países signatarios del Tratado de Libre Comercio. Sobre este aspecto se refiere ampliamente el documento adicional presentado por la recurrente con posterioridad a su recurso de objeción. Al respecto señala la Administración que se modifica la condición cartelaria para que se lea de la siguiente manera: "Los oferentes deben tener como mínimo 10 años de experiencia en la comercialización nacional de equipos pesados, para la construcción de carreteras, y también debe presentar documentos que evidencien la venta de al menos 2 equipos pesados, para la construcción de carreteras (mismos que podrán ser verificados por la Administración) para que sea admisible la oferta, y los años adicionales se calificarán según la tabla siguiente: (...)" Criterio de la División. En cuanto a este punto, y a efectos de determinar la competencia de este Despacho para entrar a conocer la objeción interpuesta, resulta oportuno indicar que efectivamente la cláusula 3.2.3. del cartel fue modificada por parte de la Administración al incluir la siguiente frase: "... y también debe presentar documentos que evidencien la venta de al menos 2 equipos del mismo tipo y marca (mismos que podrán ser verificados por la administración)". Ahora bien, se tiene que el ejercicio argumentativo desarrollado por la empresa objetante refiere a la imposibilidad que esta condición del cartel le origina a efectos de participar del concurso, debido a que participará en consorcio y cuenta con ventas fuera del territorio nacional que desea acreditar y que resultan amparadas por el Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, de manera que expresamente solicita que se elimine la restricción a que la experiencia solo sea nacional y que los documentos que evidencien la venta de al menos 2 equipos del mismo tipo y marca sea exclusivamente para Costa Rica. De lo expuesto, aprecia este Despacho que ambas condiciones solicitadas por el recurrente, se integran en el hecho que se desea permitir la presentación de experiencia extranjera, lo cual no es parte de la modificación realizada por parte de la Administración, en el entendido que desde el cartel original se estableció la cláusula cartelaria para demostrar como mínimo 10 años de experiencia en la comercialización nacional de equipos pesados, sin que este aspecto fuera objetado oportunamente, con lo cual el mismo quedó en firme. Debemos señalar que el hecho que la cláusula haya sido modificada, no implica necesariamente que la totalidad de su redacción sea sujeta nuevamente a debate con ocasión del recurso de objeción, siendo que únicamente procedería sobre la nueva
8 redacción, que es justamente el objeto de la variación. Así las cosas, se rechaza de plano este punto del recurso en tanto que nos encontramos en presencia de la figura de la preclusión. En definitiva el punto abordado no trata de un aspecto relacionado con la posibilidad o no de variar la condición cartelaria para que se brinde la adecuada aplicación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, sino que por el contrario, refiere a la oportunidad procesal que tuvo el recurrente para para objetar dicha condición, que no efectúo en la etapa correspondiente. No obstante lo anterior, y sin perjuicio del rechazo de este argumento, la Administración en vista que así ha sido su voluntad, debe proceder a brindar la debida publicidad a la modificación planteada.--- POR TANTO Con fundamento en lo señalado y lo dispuesto por los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa y 170 y 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa SE RESUELVE: 1) DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de objeción interpuesto por AUTOCAMIONES DE COSTA RICA S.A. en contra de las modificaciones al cartel de la Licitación Pública No. 2016LN-000003-0012400001, promovida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes MOPT para la Adquisición de Maquinaria Pesada. 2) Se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE.------------------------------------------------------ Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado GVG/pus Ni: 17106, 17256, 17778 NN: 08942 (DCA-1749-2016) Ci: Archivo central G:2016001765