DICTAMEN SOBRE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR Y EL SEGURO DEL TRANSPORTE

DICTAMEN SOBRE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR Y EL SEGURO DEL TRANSPORTE Que emite Juan Luis Pulido Begines, Catedrático de Derecho Mercantil, a instancias de FASECOLDA, con domicilio en Cra 7 No 26-20, Pisos 11-12, Bogotá (Colombia). SUMARIO: 1.- OBJETO DEL DICTAMEN 2.- ANTECEDENTES: ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA JURÍDICO-ECONÓMICA DE LAS OPERACIONES DE TRANSPORTE Y DE SU ASEGURAMIENTO 3.- LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR 3.1.- Origen y desarrollo 3.2.- Fundamento 3.3.- Derecho positivo. 4.- EL SEGURO DEL TRANSPORTE 4.1.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad subjetiva 4.2.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad objetiva 4.3.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de irresponsabilidad total del porteador 4.4.- Seguro por cuenta del cargador con régimen de renuncia a la subrogación 5.- CONCLUSIONES 6.- BIBLIOGRAFÍA COMPLEMENTARIA 1.- OBJETO DEL DICTAMEN. La solicitud de Informe Jurídico parte de Don Leonardo Umaña Munevar, Director de la Cámara Técnica de Autos y Transporte, en representación de FASECOLDA, siendo su objeto el análisis jurídico que suscita dos cuestiones. De un lado, si resulta conveniente la introducción en el Derecho colombiano de la institución de la limitación de responsabilidad del porteador, teniendo en cuenta el efecto que tienen los límites de responsabilidad del porteador terrestre sobre los seguros de transporte Del otro, analizar los efectos que tendría la introducción en el Derecho colombiano del seguro obligatorio en cabeza del porteador y los posibles mecanismos alternativos de aseguramiento de los riesgos del transporte. 1

2.- ANTECEDENTES: ANÁLISIS DE LA ESTRUCTURA JURÍDICO- ECONÓMICA DE LAS OPERACIONES DE TRANSPORTE Y DE SU ASEGURAMIENTO 1. Existe una estrecha relación entre la cuestión de la responsabilidad del porteador y la práctica aseguradora. La necesidad de asegurar o no las mercancías transportadas se encuentra directamente ligada con el régimen de responsabilidad que afecte a su transporte. 2. Para que el seguro del transporte sea eficiente resulta imprescindible que el régimen jurídico aplicable en caso de siniestro sea claro y no esté sometido a una acusada disparidad de las determinaciones judiciales. Esas reglas, sin embargo, no siempre están claras, por lo que los operadores del transporte, y sus correspondientes aseguradores, operan a veces en un marco de inseguridad jurídica que dificulta la adecuada evaluación de riesgos. 3. La principal particularidad que presenta el ramo del seguro del transporte terrestre radica en que, en muchos casos, no se produce una clara delimitación entre el seguro de facultades, que es un seguro de daños a las cosas materiales que se concierta en beneficio del interesado en que las mercancías lleguen incólumes a su destino, y el la cobertura de la responsabilidad civil del porteador. Sin duda en el ámbito terrestre, como en el marítimo y en el aéreo, concurren en la operación de transporte, al menos, dos intereses asegurables diversos: el del cargador, que ha de contratar un seguro de daños, y el del porteador, que precisa de un seguro de responsabilidad. Pero el hecho de que esos dos intereses asegurados recaigan sobre un mismo valor asegurable, el de la mercancía, ha venido planteando en el ámbito del transporte terrestre dificultades de delimitación entre ambos tipos de coberturas, con los consiguientes problemas jurídicos que ello conlleva. 2

4. La práctica aseguradora ha empleado diversos mecanismos para documentar en una misma póliza dos coberturas diferentes. Así, por ejemplo, el nombramiento del porteador como asegurado. En otros casos, el intento de protección de los intereses del porteador se lleva a cabo mediante la inclusión en el seguro de facultades de cláusulas del tipo "por cuenta de quien corresponda. Pero la práctica más extendida consiste en que en un único contrato se concierta un seguro de daños que obliga al asegurador a indemnizar a quien los hubiera sufrido con ocasión del transporte de las mercancías, y un seguro de defensa procesal y de responsabilidad civil del porteador por las consecuencias económicas que éste pudiera sufrir con ocasión del transporte. 5. En la mayoría de los Ordenamientos, para que todos los riesgos inherentes a la operación de transporte queden cubiertos el cargador necesariamente tendrá que concertar una cobertura que opere en aquellos supuestos en los que el porteador no resulte responsable de los daños según el régimen del transporte que resulte aplicable. Por tanto, por regla general puede afirmarse que para asegurar adecuadamente los riesgos inherentes del transporte es necesario que tanto el porteador como el cargador negocien la cobertura de los riesgos que respectivamente asumen. En este caso se produce una superposición de coberturas, pues nos encontramos que diversos aseguradores cubren el riesgo de que la mercancía transportada se deteriore o se pierda por culpa o negligencia del porteador, siendo precisamente esta concurrencia la que da lugar al ejercicio de la acción subrogatoria. 6. El precio del seguro, tanto si lo soporta el cargador como si recae sobre el transportista, supone un coste del transporte que, en definitiva, acaba trasladándose sobre las mercancías transportadas, por lo que resulta del todo punto ilógico incrementar tales costes como consecuencia de la doble cobertura de los mismos riesgos. 7. Quizás uno de los retos más importantes que en la actualidad tiene planteado el Derecho del transporte sea la instauración de un sistema adecuado de coordinación entre los seguros de responsabilidad civil del porteador y de mercancías transportadas, que conlleve una reducción al mínimo de los costes de asegurar la 3

operación, sin suponer una merma del principio de equidad. Si bien existe un acuerdo generalizado sobre los inconvenientes que presenta la existencia de este sistema de doble cobertura, son diversas las respuestas que los diferentes autores dan al problema, aunque esencialmente pueden identificarse dos corrientes: la de aquellos que dan prioridad a los aspectos teóricos y jurídicos de la cuestión, frente a la de otros que tiene en cuenta principalmente consideraciones de orden económico. A mi juicio, en la búsqueda de dicho objetivo debe darse primordial importancia a los aspectos económicos, pero no con exclusividad. Se trata de buscar una fórmula que además de reducir los costes económicos permita repartir de manera equitativa los daños ya producidos entre las partes, así como disminuir el número de accidentes. Pero siempre teniendo presente que, en última instancia, debe tenderse a atribuir el riesgo a aquella parte que esté en condiciones de asegurarlos de forma más barata y eficiente, pues de ello resulta directamente una reducción de los costes del transporte con el consiguiente beneficio para el conjunto de las partes implicadas en las operaciones del transporte, e, indirectamente, para el sistema económico en general. En este sentido, la búsqueda debe dirigirse hacia la determinación de un sistema que desplace los riesgos hacia aquella de las partes del contrato de transporte que esté en las mejores condiciones para soportarlos y asegurarlos. La existencia de un mecanismo de aseguramiento eficiente de las mercaderías transportadas tiene una importancia que transciende al propio ámbito del transporte y del seguro. En el comercio internacional, el crédito tiene una gran importancia, y los Bancos para financiación la circulación de mercancías, han de estar razonablemente seguros de que tales bienes están adecuadamente asegurados. Por ello, como ha puesto de relieve la Cámara de Comercio Internacional 1 : World Trade could not function smoothly without this opportunity of trasferring risks. En esta misma línea, desde hace años, un sector de la doctrina viene señalando que el problema de la responsabilidad por daños debería presentarse bajo el aspecto de la distribución del riesgo, con especial énfasis en la incidencia que tal distribución tiene sobre el aseguramiento de los riesgos del transporte. 1 Vid. Freedom of Transport Insurance, texto adoptado por el Comité Ejecutivo de la Cámara de Comercio Internacional en Marzo de 1975. 4

8.- Son diversos los mecanismos de coordinación entre Seguro de mercancías y seguro de responsabilidad civil del porteador que ha formulado la doctrina, y que se han empleado en la práctica convencional, que generalmente tienden a la supresión de uno de ellos. Pero no puede decirse que este campo existan soluciones mágicas que solventen todos los problemas en presencia: cualquiera de las opciones adoptadas tendrá ventajas e inconvenientes. Ahora bien, lo que sí puede lograrse es que el esquema elegido de reparto de riesgo resulte claro, coherente y produzca un reparto eficiente de los riesgos del transporte. 3.- LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR 3.1.- Origen y desarrollo 9. Desde antiguo, destacadas autoridades del Derecho de los transportes pusieron de manifiesto que el endurecimiento de las responsabilidades a las que han de hacer frente los empresarios de transporte no supone necesariamente una mayor protección de los usuarios de los servicios, ya que la eficacia de tales regímenes deviene inútil en caso de insolvencia del porteador. El sistema que se ha ido imponiendo en la mayoría de los ámbitos del Derecho del transporte para lograr un equilibrio entre los intereses concurrentes en la operación de transporte es el de limitar la cantidad por la que debe responder el transportista en caso de daño a las mercancías. En un primer momento la limitación de responsabilidad consistió en que el porteador habría de responder, como máximo, de valor de las mercancías transportadas, salvo que los daños se produjeran mediando falta grave o intencionadamente. Posteriormente, se instaura un sistema de limitación forfataria, en virtud del cual se pretende fijar una cantidad "razonable" de indemnización, según un criterio que suele ser el del peso de carga. 10. Si bien es regla general, como veremos más adelante, la aceptación del derecho a la limitación de su responsabilidad que beneficia al transportista, se hace a veces una 5

interpretación forzada de las reglas que lo plasman, con fundamento diverso. Y ello porque la existencia de un régimen de responsabilidad limitada del porteador siempre ha suscitado resistencia en diversos ámbitos. Así, incluso en Estados que tienen incorporado en su legislación un clarísimo régimen de limitación de responsabilidad del porteador nos encontramos con resoluciones judiciales que impugnan dichos límites; por ejemplo, algunos tribunales, considerando que los límites de responsabilidad son demasiado bajos, tienden a obviar su aplicación mediante la calificación de la falta del porteador o de sus dependientes como equivalente al dolo, a fin de que no opere dicho límite 2. 11. Pero pese a las resistencia mostradas por diversos tribunales y legisladores, puede afirmarse que en, la actualidad, el derecho del porteador a limitar su responsabilidad se halla completamente consolidado, pues la totalidad de los convenios internacionales sobre la materia lo contemplan, en mayor o menor medida. Asimismo, en la inmensa mayoría de las legislaciones internas de los estados industrializados existen dichos regímenes, que resultan pacíficamente aceptados por los operadores jurídicos y económicos, tanto porteadores, como cargadores y aseguradores. Así ocurre en la totalidad de los estados miembros de la Unión Europea. 3.2.- Fundamento 12. La resistencia que desde diversos ámbitos todavía se muestra a la existencia de un régimen de responsabilidad limitada del porteador se basa en un presupuesto tan bienintencionado como erróneo: el de que la limitación de responsabilidad del porteador constituye un ataque inaceptable a la equidad que debe presidir las relaciones contractuales. Es cierto que, tradicionalmente, el Ordenamiento jurídico ha venido imponiendo el deber de reparación a aquel que ha causado los daños, considerando que resulta injusto que quien se ha comportado de manera negligente puede sustraerse a su responsabilidad. Sin embargo, la idea de que el criterio exclusivo de atribución de los riesgos de la operación de transporte ha de ser el de la culpa ha de considerarse superada, 2 Tal como establece, por ejemplo, el art. 29.1 del CMR: "El transportista no gozará del derecho de prevalerse de las disposiciones de este capítulo que excluyen o limitan su responsabilidad, o que invierten la carga de la prueba, si el daño ha sido causado por dolo o falta que sea equiparada al dolo por la legislación del lugar". 6

sobre todo, porque el principio de la atribución al culpable de las consecuencias del hecho dañoso puede no ser la manera más eficiente de distribuir los riesgos de la operación, como parece que ocurre en el ámbito del transporte. También se arguye, con frecuencia, como medio de criticar el sistema de responsabilidad limitada del porteador, al hecho de que puede producir como efecto un descenso del nivel de diligencia desplegado por los porteadores en el cumplimiento de sus prestaciones. Estos argumentos, sin embargo, son fácilmente rebatibles, por dos motivos. En primer lugar, porque la determinación de las causas subjetivas de la siniestralidad nos aparta en gran medida del ámbito del Derecho para trasladarnos al de la psicología. Así, debería hacerse un estudio de psicología industrial que determinarse cuáles son las razones de orden personal que motivan los accidentes y en qué medida la atribución de las consecuencias del hecho dañoso a quien lo haya cometido mediante su culpa o negligencia motivaría una reducción de los siniestros 3. De tales estudios apenas tenemos noticia y la información con la que contamos parece indicar justo lo contrario de lo que apuntan los detractores de la atribución convencional del riesgos a los cargadores. Por otra parte, también hay quien arguye en sentido contrario que con tales medidas de redistribución de riesgos no se estaría fomentando la negligencia de los porteadores, ya que son otros los motivos que mueven a éstos a comportarse diligentemente, como por ejemplo, los de carácter moral, el temor a sufrir un daño en su propia persona, a incurrir en un delito, etc, si bien tampoco en este caso creemos que haya de prestarse mayor atención a tales argumentos, al menos hasta que se realicen estudios que de manera científica y concluyente aclaren la cuestión. Lo cual, por otra parte, se nos antoja tarea muy compleja; incluso hay quien piensa que resulta imposible medir la influencia de las normas jurídicas sobre el comportamiento, negligente o no, del ser humano. Del otro porque, también podría argumentarse en sentido contrario, que mediante un sistema que desplazara todo o la mayoría de los riesgos de la operación sobre el transportista, el cargador -que no siempre es el propietario de las mercancías- estaría menos motivado para actuar negligentemente en las importantes de prevención de los 3.- Sobre el particular véase FLEMING/DICKINSON, Accident proneness and accident law, en Harvard Law Review, vol. 63, 1950, págs. 769 y ss.; MOORE/CALLAHAN, Law and learning theory: a study in legal controls, 53 Yale Law Journal, 1943, págs. 136 y ss. 7

riesgos del transporte que le competen, particularmente, las operaciones de embalaje, de lo que podría derivarse un incremento de la siniestralidad y el correspondiente aumento de las primas de responsabilidad civil del porteador y, en definitiva, un aumento de los costes del transporte. 13. A pesar de las críticas descritas, puede afirmarse que la concreción de un límite objetivo y apriorístico a la deuda resarcitoria es una norma de larga tradición en el Derecho del transporte y actualmente bien consolidada en el régimen jurídico del transporte tanto en el Derecho interno de muchísimos estados como en las normas internacionales sobre el transporte, que encuentra su fundamento en consideraciones diversas pero todas dirigidas a lograr un adecuado reparto de los riesgos inherentes a la operación de transporte. En la actualidad resulta generalmente aceptado que con la limitación de responsabilidad del porteador se pretende, ante todo, hacerla asegurable a un precio razonable que no dispare los costes del servicio, con objeto de fomentar el tráfico amortiguando o compensado el riesgo empresarial de las compañías de transporte. De hecho, en la mayoría de los casos la introducción, bien por vía legal o convencional, de la limitación de responsabilidad del porteador se produce en un primer momento a cambio de un notable abaratamiento de la tarifa del precio del transporte. Asimismo, la fijación de un límite preciso y apriorístico de indemnización, facilita enormemente la valoración del riesgo que corre el porteador y, consecuentemente, el cálculo de la prima de su seguro de responsabilidad civil. La limitación de responsabilidad del porteador constituye, por tanto, de una fórmula de reparto de los riesgos de la operación entre las partes que produce efectos beneficiosos en la economía del contrato. 14. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que cabe obviar en la mayoría de los regímenes del transporte tal limitación de responsabilidad, declarando el valor de la mercancía antes del inicio del viaje. Así, ocurre en el CMR, art. 24, donde se prevé la posibilidad de que el remitente, contra el pago de una sobreprima, pueda declarar en la carta de porte un valor de la mercancía superior al límite indemnizatorio fijado para el porteador, en cuyo caso la 8

suma de valor declarado sustituirá a dicho límite 4. De esta regla se desprende claramente que la cuestión del límite de responsabilidad está claramente relacionada con los costes del seguro, pues es evidente que la sobreprima se destinará a cubrir los costes suplementarios de aseguramiento de la responsabilidad del porteador. 15. El régimen de limitación de responsabilidad responde a un fundamento puramente económico, que no debe ser valorado exclusivamente desde el punto de vista de la equidad o la justicia. Se paga un precio por el transporte que varía en función de grado de responsabilidad asumido por el porteador, de manera que a más responsabilidad mayor precio. A su vez, cada una de las partes del contrato de transporte concertará un seguro que costará más o menos según la responsabilidad asumida. De manera que para valorar la incidencia del régimen de responsabilidad del porteador sobre la economía del contrato ha de tenerse ineludiblemente en cuenta el factor del seguro, debiendo adoptarse la solución que resulte más eficiente desde un punto de vista económico, siempre que respete los límites de la moral y orden público. Y, en este sentido, la práctica del transporte parece indicar que los regímenes de limitación de responsabilidad producen una mayor eficiencia económica; de hecho, se han ido extendiendo a todos los ámbitos del Derecho de los transportes, pues permite ofrecer a los empresarios del sector un servicio a un precio razonable, lo que no sería posible si los porteadores tuvieran que asumir una responsabilidad ilimitada. 16. Cuestión diferente es, por supuesto, la determinación del límite concreto aplicable en cada medio de transporte, cuestión que reiteradamente viene siendo objeto de polémica en los diversos trabajos preparatorios de las convenciones sobre el transporte. Sin embargo, la tendencia más extendida es la de fijar un límite que haga asegurable a un coste razonable la responsabilidad civil del porteador. Tales límites resultan periódicamente actualizados, gracias a los mecanismos previstos para ello en los propios convenios. 4 La misma regla se establece en en el CV, art. 22 (Según redacción dada al mismo por el Protocolo de la Haya de 28 de septiembre de 1955: "...salvo declaración especial de valor hecha por el expedidor en el momento de la entrega del bulto al transportista y mediante pago de una tasa suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar hasta el importe de la suma declarada, a menos que pruebe que éste es superior al valor real en el momento de la entrega"), y en el CIM, art. 46 ("En caso de declaración de interés en la entrega, se podrá reclamar, además de las indemnizaciones previstas en los artículos 40, 42, 43 y 45, la reparación del daño suplementario probado, hasta alcanzar el importe del interés declarado ). 9

17. Existen, por tanto, razones suficientes como para afirmar que resulta conveniente salvaguardar el régimen de limitación de responsabilidad del porteador de cualquier ataque o resistencia que pueda encontrar. Con esta finalidad los operadores de transporte han incluido en sus formularios contractuales estipulaciones diversas. Así, debe mencionarse, por tratarse de un tema clásico del Derecho del transporte, la difusión de la denominada Cláusula Himalaya, por medio de la cual se extiende convencionalmente el beneficio de la limitación de responsabilidad a los dependientes del porteador al objeto de evitar que el dicho régimen pueda verse burlado mediante el simple mecanismo de dirigir la demanda contra los empleados o agentes de los que el transportista debe responder. Asimismo, resulta muy frecuente encontrar en los documentos del transporte estipulaciones dirigidas a extender con carácter general el régimen de limitación de responsabilidad a las acciones fundadas en la responsabilidad extracontractual. Así, por ejemplo, en la cláusula 9 del conocimiento de embarque de la FIATA para transporte multimodal se establece que "These conditions apply to all claims against the Freight Forwarder relating to the performance of the contracts evidenced by this FBL, whether the claim be founded in contract or in tort" 5. Sin embargo, por medio de estipulaciones como las comentadas no siempre se consigue la finalidad perseguida, ya que, de un lado, debido a su carácter convencional, el pacto no será vinculante con respecto a terceros que no sean partes en el contrato de transporte, y, del otro, porque cabe la posibilidad de que determinados tribunales estimen que acuerdos de esa clase son contrarias al Orden Público y las declaren nulas y sin efecto alguno. Por consiguiente, la única manera verdaderamente efectiva de garantizar la aplicación del régimen de limitación de responsabilidad del porteador es su inclusión en un texto legal. Por el ello no resulta extraño que en todos los Convenios internacionales en materia de transporte se haya querida dejar perfectamente zanjada esta cuestión, mediante el establecimiento de preceptos expresamente destinados a evitar que el régimen de 5 Vid. también cláusula 15.1 del COMBIDOC de la BIMCO. 10

responsabilidad pueda ser soslayado mediante el ejercicio de una acción extracontractual. Concretamente, por lo que respecta al transporte terrestre por carretera, el CMR, en su art. 28.1 establece: "En el supuesto de que, según la Ley aplicable, la pérdida, avería o retrasos causados en el transporte regulado por este Convenio puedan dar lugar a una reclamación extracontractual, el transportista puede prevalerse de las disposiciones de este Convenio que determinen, limiten o incluso excluyan su responsabilidad", precepto que cierra absolutamente la posibilidad de una reclamación de cuantía ilimitada contra el transportista. Preceptos similares encontramos en los textos sobre transporte por ferrocarril 6, marítimo 7, aéreo 8, navegación interior y multimodal 9. Asimismo, los Convenios internacionales sobre transporte se han ocupado de la llamada responsabilidad contractual indirecta, destinada a amparar a los empleados o agentes del porteador bajo los mismas condiciones y límites de responsabilidad que al transportista 10. Como puede apreciarse, el problema que estamos analizando se encuentra en la actualidad definitiva y claramente resuelto tanto en el ámbito del Derecho internacional del transporte como en la mayoría de los ordenamientos internos, en algunos casos desde hace bastantes años 11. Por ello, resulta aún más sorprendente la actitud de ciertos tribunales que pretenden retrotraer el Derecho del transporte a un momento arcaico en su evolución. 6 Vid. art. 46 del CIV, y art. 51 del CIM. 7 Art. 7.1º de las Reglas de Hamburgo. 8 En Convenio de Varsovia de 1929 no contiene ninguna referencia al problema del posible ejercicio de acciones extracontractuales contra el porteador, laguna que fue parcialmente llenada por el Protocolo de La Haya de 1955, que añadió un párrafo art. art. 25 del Convenio, destinado a someter a los dependientes del transportista a los mismos límites de responsabilidad que su principal, bajo prueba de que actuaban en el ejercicio de sus funciones. Finalmente, el Protocolo Adicional número 4, hecho en Montreal el 25 de septiembre de 1975, que modifica el Convenio de Varsovia de 1929, se sustituye el art. 24 del citado Convenio por un nuevo precepto del que destacamos la siguiente mención: "Estos límites de responsabilidad constituyen un máximo que será infranqueable cualesquiera que sean las circunstancias que hayan dado origen a dicha responsabilidad". 9 Vid. art. 20.1º del Convenio de las Naciones Unidas sobre el Transporte Multimodal de mercancías, hecho en Ginebra el 24 de mayo de 1980: "The defences and limits of liability provided for in this Convention shall apply in any action against the multimodal transport operator in respect of loss resulting from loss or damage to the goods, as well as from delay in delivery, wheter the action be founded in contract, in tort or otherwise". 10 Vid., por ejemplo, artículo 28.2º CMR, artículo 7.2º de las Reglas de Hamburgo, y artículo 15 del Convenio sobre Transporte Multimodal de 1980. 11 A título de ejemplo, puede citarse la Ley prusiana de 7 de junio de 1871 11

18. La reticencia que muestran algunos tribunales a aplicar el régimen de limitación de responsabilidad del porteador produce problemas y distorsiones considerables. El efecto inmediato de esta situación es que dejan de estar claros los límites cuantitativos del derecho de subrogación del asegurador de las mercancías, lo que dificulta enormemente la complementariedad entre el seguro de mercancías y el seguro de responsabilidad civil del porteador. 19. El efecto último de la inaplicación del régimen de limitación de responsabilidad del porteador sería la transferencia de los gastos siniestrales desde los ramos del seguro contra daños hacia los ramos de los seguros de responsabilidad civil, con el consiguiente aumento del precio del seguro de responsabilidad civil del porteador, pero sin que por ello pueda esperarse una correlativa reducción de las primas del seguro de mercancías. La incertidumbre creada en torno al régimen de limitación de responsabilidad del transportista conduce inexorablemente a una duplicación de los costes del seguro y al consecutivo aumento en los costes del transporte. Si lo que pretenden los tribunales que se niegan a aplicar el régimen de limitación de responsabilidad del porteador es, en aras de la justicia, beneficiar al cargador, consiguen en última instancia todo lo contrario, pues el aumento del coste total del seguro de los riesgos inherentes al transporte acaba produciendo el incremento del precio del servicio que, lógicamente, acaba repercutido en el precio de la mercancías transportada. 3.3.- Derecho positivo. 20. Sin ánimo de exhaustividad, se hará a continuación un relato de los principales textos normativos nacionales e internacionales que recogen la institución de la limitación de responsabilidad limitada del porteador, a fin de demostrar que se trata de una institución consolidada en la esfera del Derecho del transporte. 21. En el transporte terrestre internacional de mercancías por carretera, opera La Convención de Ginebra de 1956 sobre transporte internacional de mercancías por carretera (CMR), aprobado el 19 de mayo de 1956 y que entró en vigor el 2 de julio de 12

1961. Ha sufrido desde entonces sólo alteraciones de escaso alcance, en virtud del Protocolo hecho en Ginebra el 5 de julio de 1978, que modifica el límite de la deuda resarcitoria y sustituye como moneda de referencia el Franco Oro por los Derechos Especiales de Giro del FMI, y mediante el Protocolo Adicional relativo a la carta de porte electrónica, hecho en Ginebra el 20 de febrero de 2008. En cuanto el límite de la deuda resarcitoria, el CMR, en su versión actualizada, establece en su art. 23.3 que en caso de pérdida total o parcial de las mercancías: en todo caso, la indemnización no puede exceder de 8,33 unidades de cuenta (DEG) por kilogramo de peso bruto faltante. Para los supuestos de retraso, en virtud de lo dispuesto en el apartado 5 del mismo precepto: si el que tiene derecho sobre la mercancía prueba que resultó un perjuicio, el transportista quedará obligado a pagar por este perjuicio una indemnización que no excederá del precio del transporte. En caso de avería, en virtud de lo dispuesto en el art. 25.1 del CMR el transportista pagará el montante de la depreciación, calculada de acuerdo con el valor de la mercancía. Pero, en todo caso, la indemnización no podrá sobrepasar: a) Si la totalidad de la expedición se desprecia por la avería, la suma que correspondiera en caso de pérdida total. b) Si se deprecia sólo una parte de la expedición por la avería, la cantidad que correspondiera en caso de pérdida de la parte depreciada. 22. En el transporte terrestre internacional de mercancías por ferrocarril, las CIM (El Protocolo por el que se modifica el Convenio internacional relativo a los transportes internacionales por ferrocarril COTIF-, hecho en Vilna el 23 de junio de 1999, que entró en vigor el 1 de junio de 2006), establecen límites indemnizatorios en sus arts. 30, 32 y 33. En virtud de lo dispuesto en el primero de ellos: 1. En caso de pérdida total o parcial de la mercancía, el transportista deberá pagar, con exclusión de todos los demás daños y perjuicios, una indemnización calculada según la cotización en bolsa a falta del precio corriente de mercado, y cuando no se disponga de una ni de otro, según el valor usual de las 13

mercancías de la misma naturaleza y calidad el día y en el lugar en que el transportista se hizo cargo de la mercancía. bruto. 2. La indemnización no excederá de 17 unidades de cuenta (DEG) por kilo faltante del peso que: Para el caso de que la mercancía llegue averiada, el art. 32 de las CIM disponen 1. En caso de avería de la mercancía, el transportista deberá pagar, con exclusión de otros daños y perjuicios, una indemnización equivalente a la depreciación de la mercancía. Su cuantía se calculará aplicando al valor de la mercancía definido conforme al artículo 30, el porcentaje de depreciación constatado en el lugar de destino. 2. La indemnización no excederá: a/ el importe a que habría ascendido en caso de pérdida total, si la totalidad de la remesa estuviera depreciada por la avería; b/ el importe a que habría ascendido en caso de pérdida de la parte depreciada, si tan sólo una parte de la remesa estuviera depreciada por la avería. Para el supuesto de retraso, el art. 33 dispone que el transportista deberá pagar una indemnización que no excederá del cuádruple del precio de transporte. 23. En el transporte aéreo internacional de mercancías, la Convención para la unificación de ciertas reglas relativas al transporte aéreo internacional, aprobada en Montreal, el 28 de mayo de 1999 (Convenio de Montreal), establece en su art. 22.3 que: En el transporte de carga, la responsabilidad del transportista en caso de destrucción, pérdida, avería o retraso se limita a una suma de 17 derechos especiales de giro por kilogramo, a menos que el expedidor haya hecho al transportista, al entregarle el bulto, una declaración especial del valor de la entrega de éste en el lugar de destino, y haya pagado una suma suplementaria, si hay lugar a ello. En este caso, el transportista estará obligado a pagar una suma que no excederá del importe de la suma declarada, a menos que pruebe que este importe es superior al valor real de la entrega en el lugar de destino para el expedidor. En el párrafo 4 del mismo precepto se establece que: 14

En caso de destrucción, pérdida, avería o retraso de una parte de la carga o de cualquier objeto que ella contenga, para determinar la suma que constituye el límite de responsabilidad del transportista solamente se tendrá en cuenta el peso total del bulto o de los bultos afectados. Sin embargo, cuando la destrucción, pérdida, avería o retraso de una parte de la carga o de un objeto que ella contiene afecte al valor de otros bultos comprendidos en la misma carta de porte aéreo, o en el mismo recibo o, si no se hubiera expedido ninguno de estos documentos, en la misma constancia conservada por los otros medios mencionados en el párrafo 2 del artículo 4, para determinar el límite de responsabilidad también se tendrá en cuenta el peso total de tales bultos. El artículo, 24 del Convenio de Montreal establece que el Depositario (OACI) revisará los límites de responsabilidad cada cinco años, debiendo efectuarse la primera revisión al final del quinto año siguiente a la fecha de entrada en vigor del Convenio. En su parte pertinente, el artículo 24, párrafo 1, establece que los límites deberán revisarse con referencia a un factor de inflación que corresponda a la tasa de inflación acumulada desde la fecha de entrada en vigor del Convenio. La medida de la tasa de inflación que habrá de utilizarse para determinar el factor de inflación será el promedio ponderado de las tasas anuales de aumento o de disminución del índice de precios al consumidor de los Estados de cuyas monedas se componen los DEG. Dado que el Convenio de Montreal de 1999 entró en vigor el 4 de noviembre de 2003, la OACI inició el proceso de revisión de los límites al final de 2008, y el factor de inflación empleado corresponde a la tasa de inflación ponderada acumulada durante el período comprendido entre 2003 y 2008. En vista de que el FMI publicó los datos oficiales pertinentes de 2008 apenas en abril de 2009, la revisión sólo pudo concluirse después de dicha fecha. Los datos históricos del índice de precios al consumidor (IPC) se obtuvieron de la edición de abril de 2009 de la Base de datos de «Perspectivas de la economía mundial», del FMI (IMF World Economic Outlook Database), disponible en el sitio web público del FMI. Como resultado de la citada revisión se ha determinado que el factor de inflación ha sobrepasado el 10 %, estipulado en el Convenio como el umbral que daría lugar a un ajuste de los límites de responsabilidad. Se determinó un factor de inflación de 13,1 %. De hecho resulta que el límite modificado de responsabilidad del porteador aéreo por daños a la carga es hoy de 19 DEG por kilogramo. 15

Los límites de responsabilidad citados son efectivos desde el 30 de diciembre de 2009 para todos los Estados Parte en el Convenio de Montreal, incluidos los que hayan notificado su desaprobación a la OACI, de conformidad con lo previsto en el artículo 24, párrafo 2. 24. En el transporte marítimo internacional de mercancías la regla se encuentra consolidada desde hace décadas. Son diversos los instrumentos internacionales en vigor. Sólo repararemos aquí en los dos más relevantes, la Reglas de Hamburgo y las Reglas de La Haya-Visby. El Convenio de Bruselas de 25 de agosto de 1924, para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque, en la redacción que recibe tras los Protocolos de 23 de febrero de 1968 y de 21 de diciembre de 1979 (conjunto denominado habitualmente como Reglas de la Haya-Visby), establece el límite indemnizatorio en apartado 5 de su art. IV, en virtud del cual por pérdida y avería la indemnización no sobrepasará los 666,67 DEG por bulto ó 2 DEG por kilogramo bruto (la cantidad que resulte mayor aplicándose la regla del contenedor). En virtud de la Regla del contenedor, cuando se utilicen para agrupar mercancías un contenedor, paleta o cualquier dispositivo similar, todo bulto o unidad que según el conocimiento de embarque vaya embalado en tal dispositivo se considerará como un bulto o unidad. Fuera de este caso tal dispositivo (contenedor, paleta, etc.) se considerará como el bulto o unidad. Por lo que respecta a las Reglas de Hamburgo (Convenio de las Naciones Unidas relativo al Transporte de Mercancías por Mar, firmado en la ciudad de Hamburgo el 31 de marzo de 1978), los límites son: - En caso de pérdida y avería: 835 DEG por bulto ó 2,5 DEG por kilogramo bruto (la cantidad que resulte mayor aplicándose la regla del contenedor). - Por retraso en la entrega: 2,5 veces el flete. 16

25. Por regla general, todos los convenios permiten aumentar el límite de responsabilidad del transportista mediante acuerdo entre las partes con la inserción en la carta de porte o contrato de transporte de una declaración de valor. En tal caso la cuantía de dicha declaración sustituye al límite establecido en el convenio aplicable. También suele ser común que el convenio aplicable recoja que como consecuencia de dolo o culpa equiparable el transportista pierde su derecho a acogerse al límite de indemnización establecido. 26. En el Derecho interno español, la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de transporte terrestre de mercancías, establece un mecanismo en virtud del cual, una vez el porteador ha sido declarado responsable, es necesario determinar el importe al que asciende la indemnización que debe satisfacer y que, posteriormente, será objeto de limitación, según lo previsto en su art. 57: Artículo 57. Límites de la indemnización. 1. La indemnización por pérdida o avería no podrá exceder de un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día por cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada (5.9 euros). 2. La indemnización por los perjuicios derivados de retraso no excederá del precio del transporte. 3. En caso de concurrencia de indemnizaciones por varios de estos conceptos, el importe total a satisfacer por el porteador no superará la suma debida en caso de pérdida total de las mercancías. Para calcular el límite indemnizatorio, la Ley española ley introduce diferentes fórmulas, según se trate de un supuesto de pérdida, avería o de retraso. En los dos primeros casos, el art. 57 establece como límite la cuantía resultante de multiplicar cada kilogramo de peso bruto de mercancía perdida o averiada por un tercio del Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples/día. El Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) es el índice de referencia en España para calcular el umbral de ingresos a efectos de concesión de ayudas, becas, subsidios por desempleo, asistencia jurídica gratuita, etcétera. Este índice se actualiza anualmente en la Ley de Presupuestos y ha venido a sustituir el Salario Mínimo Interprofesional hasta el punto de restringir la actuación de este último al ámbito estrictamente laboral. De esta manera, se renuncia al euro como unidad de cuenta, para utilizar un índice que ofrece básicamente dos ventajas: primero no es una 17

moneda, por tanto, no queda sometida a posibles fluctuaciones monetarias y, segundo, se actualiza anualmente, lo cual permite su aplicación a lo largo del tiempo y garantiza la obtención de indemnizaciones acordes al nivel adquisitivo medio del momento en que se calculan. De acuerdo con la última actualización del índice realizada por Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2013, el IPREM por día ha quedado fijado en 17,75 euros, un tercio sería, por tanto, 5,9 euros. Respecto al retraso el art. 57 establece el tope máximo al que debe ascender la indemnización y que se identifica, al igual que el resto de regulaciones del transporte terrestre internacional, con el precio del transporte. Conviene matizar que este límite se aplica únicamente a las indemnizaciones debidas por la pérdida económica que genera el retraso. Si este último lleva aparejado además una pérdida o avería se habrá que sumar a la indemnización anterior las cantidades que deben satisfacerse en función de estos dos conceptos. La suma de estas indemnizaciones, sin embargo, no podrá superar la cuantía máxima que debe pagar el porteador para los casos de pérdida total de la mercancía. 27.- En el Derecho interno alemán, en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 431 del HGB, el límite que opera para el transporte terrestre es de 8,33 DEG por kg -pérdida o daño- y 3 veces el flete por retraso. 28. En el Derecho interno italiano, En Italia el art. 1693 del Codice Civile establece un régimen muy riguroso de responsabilidad, que ha venido siendo atenuado por el mismo texto legal mediante la reforma del art. 1696 mediante Ley de 21 de noviembre de 2005. En virtud de lo dispuesto en el vigente art. 1696.2, el daño derivado de la pérdida o avería de la mercancía transportada se calculará de acuerdo con su precio corriente en el lugar y el momento de la entrega en destino. Pero ese resarcimiento no puede ser superior a 1 euro por Kg de peso de la mercancía perdida para transportes nacionales y al límite previsto por el CMR para transportes internacionales (8,33 DEG por kg). Este régimen es 18

imperativo y sólo cede en los casos habituales: dolo o culpa grave del porteador o de sus dependientes. 29. En el Derecho interno francés En Francia se ha producido recientemente una importante reforma del Derecho del transporte. En el campo que nos ocupa, se han aprobado por vía reglamentaria una serie de contratos tipo en los que se contienen los límites de responsabilidad aplicables. Esos contratos han sido elaborados por el Conseil National des Transports (CNT), en un proceso en el que han participado aseguradores, cargadores y transportistas. Contienen una regulación que no es imperativa, sino supletoria de la voluntad de las partes, que podrán mediante acuerdo eliminar tales límites o modificarlos. Los contratos tipos son seis: El contrat type pour le transport public routier en véhicules citernes, aprobado mediante décret n 2000-527 du 16 juin 2000. El contrat type pour le transport public routier d objets indivisibles, aprobado por décret n 2000-528 du 16 juin 2000. El contrat type applicable aux transports publics routiers de marchandises périssables sous température dirigée, aprobado por décret du 12 février 2001. El contrat type applicable aux transports publics routiers d animaux vivants, aprobado por décret du 12 février 2001 (annexe I à l article D 212-78 du code ruralet de la pêche maritime). El contrat type applicable aux transports publics routiers de fonds et de valeurs, aprobado por décret n 2001-657 du 19 juillet 2001. El contrat type applicable aux transports publics routiers de véhicules roulants, aprobado por décret n 2001-658 du 19 juillet 2001. 19

En ese régimen se contiene los siguientes límites de responsabilidad: En caso de pérdida o avería de la carga, en transporte internacional por carretera, el límite es el del CMR, es decir, 8,33 DEG por kg. En caso de pérdida o avería de la carga, en transporte internacional con una parte del trayecto aérea, el límite es 19 DEG por kg. En caso de pérdida o avería de la carga, en transporte nacional por carretera, el Con un máximo de 750 por bulto o 2300 por tonelada (4000 por tonelada si se trata de un transporte refrigerado).. 30. En el Derecho interno portugués El régimen de limitación de responsabilidad del porteador terrestre por carretera en el Derecho interno portugués está plasmado en el art. 20 del Decreto-Ley n. 239/2003, de 4 de octubre de 2003. En caso de pérdida o avería, el límite es de 10 por kg de peso bruto de mercancía dañada o perdida. En caso de demora en la entrega, la indemnización no podrá ser superior el precio del transporte y sólo será debida cuando el interesado logre demostrar que sufrió algún perjuicio por la demora. 31. En el Derecho interno polaco La Ley del Transporte de 15 de noviembre de 1984 (enmendada en 2012, Diario Oficial núm. 1173 de 2012) también contempla la limitación de responsabilidad del porteador. 20

En su art. 81 se establece que la cantidad indemnizable por daño o pérdida de la mercancía no excederá del valor que se determine de acuerdo con diversos, como el precio de mercado en el lugar de origen o el que figura en factura. En ningún excederá del valor de la mercancías así fijado. En el mismo sentido se expresa el Código civil, art. 788.1. 32. En el Derecho interno turco Turquía ha aprobado un nuevo Código de comercio de 2011, que entró en vigor el 1 de julio de 2012. Entre las novedades más relevantes del nuevo texto es la introducción de un capítulo específico para el transporte, cuyo contenido quiere plasmar las líneas generales vigentes sobre la materia en el Derecho internacional. En relación con el transporte terrestre de mercancías, el Código de comercio turco de 2011 establece, tanto para el transporte interno como para el internacional, la limitación prevista en el CMR: 8,33 DEG por kg. En supuestos de retraso, el límite es 3 veces el flete. Como se puede apreciar, el legislador turco ha introducido en su Derecho el mismo régimen vigente en Alemania. 33. En el Derecho interno de los Estados Unidos de América y Canadá No operan límites de responsabilidad del porteador terrestre por carretera (Carmack amendment y ICC Termination Act 1995). Tampoco operan en el transporte aéreo interno, ni en el ferroviario. Ello no obstante, debe tenerse que para el transporte marítimo internacional, la COGSA establece 500$ por bulto. El Tribunal Supremo de los Estados Unidos ha fallado recientemente (21 de junio de 2010) que este límite es asimismo aplicable a la parte del transporte por carretera o ferroviario de un transporte multimodal (Kawasaki Kisen Kaisha 21

Ltd et al. v. Regal Beloit Corp), documentado en una through bill of lading emitida por el porteador marítimo. Esta situación contrasta con lo que ocurre en el Derecho interno canadiense. En este país, la Transportation Act de 1996 establece en su art. 137 la posibilidad de que el porteador ferroviario de mercancías limite su responsabilidad, mediante acuerdo expreso introducido en el contrato de transporte. 137. (1) A railway company shall not limit or restrict its liability to a shipper for the movement of traffic except by means of a written agreement signed by the shipper or by an association or other body representing shippers. (2) If there is no agreement, the railway company s liability is limited or restricted to the extent provided in any terms and conditions that the Agency may (a) on the application of the company, specify for the traffic; or (b) prescribe by regulation, if none are specified for the traffic. Por lo que respecta al transporte por carretera interno en Canadá, la ley que lo regula no es federal, sino estatal. Cada Estado establece a tales efectos su propio Derecho, pero la mayoría de ellos establece un límite de responsabilidad de 4.41$ por kilogramo de peso, a menos que medie una declaración de valor previa. 34. En el Derecho interno chino Para el transporte marítimo, el art. 56 del Código marítimo de 1993 recoge la solución de la Haya-Visby; por pérdida y avería la indemnización no sobrepasará los 666,67 DEG por bulto ó 2 DEG por kilogramo bruto (la cantidad que resulte mayor aplicándose la regla del contenedor). Las mismas reglas se aplican para el transporte multimodal internacional, según dispone la Ley de Contratos de 1999. transporte. Para el caso de demora, el límite de responsabilidad del porteador es el precio del 35. En el Derecho interno argentino 22

El Código de comercio argentino regula el transporte en el Título IV del Libro I. En virtud de lo dispuesto en su art. 172. Durante el transporte corren por cuenta del cargador, no mediando estipulación contraria, todos los daños que sufrieren los efectos, provenientes de vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito. La prueba de cualquiera de estos hechos incumbe al acarreador o comisionista de transporte. En relación con tales daños, establece el art. 173 que El porteador no será responsable del dinero, alhajas o efectos de gran valor y documentos de crédito, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no hubieren declarado su contenido y acordado las condiciones del transporte. En caso de pérdida o avería no estará obligado a indemnizar más del valor declarado. La posibilidad de limitar la responsabilidad del porteador se contempla expresamente, si bien no queda fijada en una cifra concreta a priori. Según el art. 174. Respecto de las cosas que por su naturaleza se hallan sujetas a una disminución de peso o de medida, el porteador podrá limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de un tanto por ciento, previamente determinado, que se establecerá por cada bulto, si la cosa estuviera dividida en bultos. No habrá lugar a la limitación de la responsabilidad expresada, si el remitente o el destinatario probare que la disminución no proviene como consecuencia de la naturaleza de las cosas, o que por las circunstancias del caso no podía llegar a la cuantía establecida. 36. En el Derecho interno brasileño Como ocurre en otros Estados iberoamericanos, tampoco en Brasil operan límites de responsabilidad del porteador terrestre en el Derecho interno. En virtud de lo dispuesto en el Código civil brasileño (Lei nº 10.406, de 10 de enero de 2002), El art. 750 de dicho texto legal se limita a mencionar que el límite de la indemnización es el valor de la mercancía que consta en la carta de porte o conocimiento. 23

En general, en Brasil hay una gran reticencia a aplicar límites o exoneraciones a la responsabilidad del transportista, como queda acreditado por una abundante jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia. 4.- EL SEGURO DEL TRANSPORTE 4.1.- Seguro obligatorio por cuenta del porteador en un régimen de responsabilidad subjetiva 37. El actual marco jurídico de responsabilidad del porteador se basa tanto en la mayoría de los Derechos internos como en la esfera internacional en el sistema de responsabilidad limitada y culposa del transportista, que sólo queda exonerado de responsabilidad por caso fortuito y fuerza mayor. Estas normas de atribución de responsabilidad están de acuerdo con la doctrina tradicional, que fundamenta la obligación de reparar el daño causado a otro por el concepto de la culpa: el autor de un daño sólo responde cuando en su acción han intervenido la voluntad de dañar o su negligencia. 38. Basándose el régimen de responsabilidad del porteador terrestre básicamente en la responsabilidad sujetiva de éste, no resulta extraño que en el sector del transporte operen, en diversas modalidades, seguros de responsabilidad del porteador, que tienden a cubrir ese riesgo. 39. Ahora bien, con la simple existencia del seguro de responsabilidad civil del porteador, el cargador no obtiene una adecuada cobertura de riesgos -sólo sería indemnizado si las mercancías sufren daños concurriendo negligencia del transportista y hasta el límite fijado en el Convenio, en cuya reclamación le corresponde el ejercicio de la acción directa contra el asegurador-, pero, a su elección, cuenta con los mecanismos apropiados para completar tal cobertura. Es por ello que, junto al seguro de responsabilidad civil del porteador, coexiste en seguro de daños a la carga. 24